淺談家庭承包土地經(jīng)營權(quán)抵押的制度構(gòu)建

王賓

[摘要]文章認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，我國法律明確禁止以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。十八屆三中全會賦予農(nóng)民對承包地進行抵押的權(quán)利，因此實踐中出現(xiàn)了大量農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押試點。土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的設立主要采用“抵押合同+登記”模式。為了避免農(nóng)民的失地風險，實踐中土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押貸款模式主要是“保證+土地承包經(jīng)營權(quán)抵押”。目前，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度尚不成熟，需要政府的相關(guān)政策加以扶持。

[關(guān)鍵詞]土地承包經(jīng)營權(quán)；抵押；貸款模式；風險防范

我國現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展特點是高投入、高成本，因此，農(nóng)業(yè)發(fā)展對金融的依賴程度也越來越大。農(nóng)民面臨著巨大的融資需求，拓寬農(nóng)民的融資途徑，擴大農(nóng)業(yè)貸款中可抵押物的范圍，是目前農(nóng)村金融改革的主要方向。黨的十八屆三中全會明確提出賦予農(nóng)民對承包地進行抵押的權(quán)利。2014年中央一號文件提到：“在落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)，允許承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押融資。”國務院發(fā)布了《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導意見》，對承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點提出了明確要求。雖然我國的相關(guān)法律、法規(guī)都明確規(guī)定了以家庭方式承包的集體土地禁止抵押，但在實踐中仍出現(xiàn)了不少的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押試點的現(xiàn)象。調(diào)查顯示，2008年到2014年6月，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)率由9%上升到28.8%。本文以高陵縣為例，分析了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的設立方式、抵押模式，以及抵押風險防范問題。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的設立

（一）抵押合同

根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定，當事人設定抵押權(quán)應當采取書面合同的方式確定抵押擔保的相關(guān)問題，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在設定抵押時也應當采用書面形式確定與抵押有關(guān)的內(nèi)容等事項，但農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押標的，和一般的抵押財產(chǎn)設定抵押相比較，抵押合同的內(nèi)容也有著一定的區(qū)別。

抵押合同當事人即合同權(quán)利義務的承擔者，包括抵押人和抵押權(quán)人，如何確定抵押人是一個重要問題。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押作為抵押人必定是享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的一方，而抵押權(quán)人則在抵押權(quán)實現(xiàn)時并不一定享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營的權(quán)利，他可以是本集體經(jīng)濟組織之外的人。我國《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定以家庭方式承包的集體所有土地是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，此處的“農(nóng)戶”不應當作為抵押合同中的一方主體——抵押人出現(xiàn)，抵押人應該落實到自然人。這樣的好處在于：第一，可以確保在簽訂抵押合同的時候，能夠真正確定合同主體，使主體權(quán)利義務明晰化。中國農(nóng)村一家農(nóng)戶大概有四五口人，但實際上真正在家勞作的可能只有兩口人，其他人口對于家中的土地情況可能并不清楚。因此，將抵押人具體到真正耕地的個人，對于抵押權(quán)人確定具體的合同內(nèi)容以及抵押權(quán)的實現(xiàn)都極為有利。第二，農(nóng)戶是一個抽象的整體，這個整體可能會隨著家庭人口的變化而發(fā)生變化。如果將個人作為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的真正主體，即抵押合同的當事人，這就在承擔抵押合同的權(quán)利義務方面更加明確，更有利于抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)。即便在抵押人出現(xiàn)不適合繼續(xù)承擔合同權(quán)利義務的情況也可以由其他的具體個人來繼承合同的權(quán)利義務。第三，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)屬變更登記或者抵押權(quán)設定登記增加了方便性和可行性。采用書面合同，既有利于抵押權(quán)人了解農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人的具體信息，也方便登記機關(guān)確定主體信息，提高效率。

（二）抵押登記

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)設定抵押時應當采取登記生效的模式。登記生效的模式可以確保抵押權(quán)的設定能夠通過專門的登記機關(guān)保證抵押的成功設定，同時也可以方便國家對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的現(xiàn)狀進行實時跟蹤，防止土地流失或者土地不合理利用等現(xiàn)象的發(fā)生。我國對抵押權(quán)設定采取何種模式是根據(jù)擔保財產(chǎn)類型而定的，抵押標的物為動產(chǎn)時，采用的是登記對抗主義，而不動產(chǎn)則采用登記生效主義。從當前我國的抵押制度和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押試點來看，采用登記生效模式有助于維護交易安全和提高交易效率。登記生效模式主要有以下三大優(yōu)點：第一，登記具有公信力。登記作為法定的抵押權(quán)設定方式，其設定的抵押權(quán)經(jīng)過登記即具有宣示效力，人們可以依據(jù)登記的內(nèi)容信賴其已有的權(quán)利，人們亦可以根據(jù)登記情況從事相關(guān)交易。我國的登記機關(guān)大多為法定機關(guān)，均具有較高的公信力，人們可以通過登記簿去了解登記的具體內(nèi)容，從而為將要進行的交易權(quán)衡，進而確保交易秩序穩(wěn)定和保證交易秩序的安全。第二，確定權(quán)利順序。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押采用登記生效模式，因而禁止多重抵押的狀態(tài)，抵押權(quán)的設立并沒有改變承包人對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼續(xù)占有、使用的狀態(tài)。此時抵押人仍舊有可能使用農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進行其他的活動，例如租賃。若已經(jīng)登記設立抵押的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押人再行出租，則抵押權(quán)實現(xiàn)時，承租權(quán)并不能對抗抵押權(quán)的實現(xiàn)。以此類推，登記能夠確定權(quán)利順序，減少權(quán)利>中突糾紛。第三，強化擔保效力，明確當事人權(quán)利義務。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以登記為生效要件，是基于當事人之間設定抵押的意思表示而產(chǎn)生的，當事人之間設定抵押權(quán)的意思表示的外化便是抵押登記，通過對抵押權(quán)的效力的外部公示，以強化抵押權(quán)的對抗效力。對多數(shù)農(nóng)戶而言，在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押中，對抵押事實和法律常識可能會有些缺乏，而這可能會損害土地本身所承載著的功能。通過登記進一步明確抵押當事人之間的權(quán)利義務，不僅單方面對抵押人有利，同時對整個抵押交易都十分有利。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押模式

目前，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押這一制度正處于試點階段，盡管理論研究如火如荼，但是試行過程卻極為謹慎，極少有地區(qū)完全放開，允許農(nóng)民僅以土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押便可達到融資目的。大部分試點地區(qū)采取的抵押模式為土地承包經(jīng)營權(quán)與其他擔保方式相結(jié)合，以期達到防止農(nóng)民失去土地，避免改變土地用途的目的。雖然這樣的出發(fā)點是好的，但是，也造成了使該項制度改革流于形式的后果，用于抵押的土地仍處于輔助地位，并未真正發(fā)揮土地的潛在價值，真正起擔保作用的還是其他抵押物。以陜西省高陵縣的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押模式為例，根據(jù)中國人民銀行高陵支行頒布的《關(guān)于開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的意見》，高陵縣以土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押物的貸款模式共有三種。第一，有一定風險，但是可防控的，“土地承包經(jīng)營權(quán)抵押+行業(yè)協(xié)會（合作社、基金）擔?！辟J款模式。第二，市場前景好，但風險難以預見的，“土地承包經(jīng)營權(quán)抵押+擔保公司”貸款模式。第三，市場前景好，風險程度低的，“農(nóng)戶聯(lián)保+土地承包經(jīng)營權(quán)抵押”貸款模式。由于目前土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的配套機制尚不完善，土地價值難以變現(xiàn)，單純以農(nóng)地抵押會給銀行帶來很大的風險，以上三種看似不同的抵押模式，本質(zhì)上都是“保證+抵押”模式，都是利用了第三方的信用來防范風險，從而降低金融機構(gòu)的融資風險，提高銀行發(fā)放貸款的積極性。其中，“五戶聯(lián)?！弊畛跏歉吡昕h金融機構(gòu)推廣的農(nóng)戶信用貸款，但是其融資效果并不顯著。因為其辦理手續(xù)非常復雜，并不是每個申請的農(nóng)民都能辦成，而且大多數(shù)農(nóng)戶擔心風險的存在，并不愿意作擔保。將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押與“3E戶聯(lián)?！毕嘟Y(jié)合，可以降低擔保農(nóng)戶的風險，提高農(nóng)戶為他人作擔保的積極性。立法之所以對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押設定重重限制，是因為擔心農(nóng)民由于經(jīng)營不善導致虧本而無力償還貸款，喪失土地，成為流民。高陵縣對此采取的應對措施為限制抵押土地數(shù)量、建立農(nóng)業(yè)保險。在抵押貸款時，高陵縣土地流轉(zhuǎn)服務中心按照農(nóng)村土地承包剩余年限的一半進行價值評估，金融機構(gòu)只發(fā)放評估價值的一半金額，實際上農(nóng)民拿到的貸款是自己土地全部評估價值的四分之一。為了進一步降低農(nóng)民經(jīng)營的市場風險，高陵縣還推出了科技110、農(nóng)產(chǎn)品銷售110等輔助措施，將風險降到最低，確保該政策穩(wěn)健運行。

關(guān)于貸后管理工作，以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押標的的貸款到期后，如果借款人履行了還款義務，借款人可以憑借《土地使用權(quán)它項權(quán)利證書》、還款證明等有效證明，到高陵縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務中心申請抵押注銷登記。如若未能到期歸還貸款，貸款人憑《土地使用權(quán)它項權(quán)利證書》及未履行還款義務證明材料，向高陵縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)服務中心申請?zhí)幚淼盅和恋爻邪?jīng)營權(quán)。但是，對于出現(xiàn)無人受讓土地承包經(jīng)營權(quán)情形應當創(chuàng)新抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，即設立強制管理的抵押權(quán)實現(xiàn)模式。強制管理，是指負有執(zhí)行義務的機關(guān)將執(zhí)行物——不動產(chǎn)，委托管理人進行管理，以其所得收益清償債權(quán)。強制管理以不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)權(quán)利的使用價值及其收益作為對象，該措施不改變抵押財產(chǎn)的原權(quán)屬，適合不易變價或者不能變價的抵押財產(chǎn)。雖然我國現(xiàn)行法律沒有明確強制管理這一抵押權(quán)實現(xiàn)方式，但實踐中早有這種做法。例如，抵押權(quán)人采取入股、出租等非轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)抵押權(quán)，受讓方并沒有取得承包土地的經(jīng)營權(quán)，而僅僅以取得的入股收益或者出租收益來優(yōu)先受償。因此，為配合土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的建立和實行，我國在未來相關(guān)制度的修改和設計中，應當將強制管理作為抵押權(quán)實現(xiàn)方式予以規(guī)定。

三、結(jié)語

目前，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押試點不斷增多，經(jīng)驗不斷積累。允許“三權(quán)”抵押，就必須考慮盡快修改一系列相關(guān)法律法規(guī)，做到改革于法有據(jù)。對廣大農(nóng)民來說，土地承包經(jīng)營權(quán)是主要的財產(chǎn)權(quán)利，本身蘊含著巨大的價值。僅從承包經(jīng)營權(quán)看，根據(jù)社科院的調(diào)查，2010年農(nóng)地整體租金是每畝290元，按5%的年利率計算，每畝耕地（僅用于農(nóng)業(yè)目的）的價值約為5800元，18億畝耕地潛在價值為10.4萬億元。隨著土地租金的增長，全國農(nóng)地價值可能更大。農(nóng)村土地無法進入市場，無法轉(zhuǎn)化為資本，嚴重阻礙了農(nóng)村的現(xiàn)代化發(fā)展。為了真正把這項政策落到實處，政府應當同步完善相應配套機制，完成農(nóng)地確權(quán)工作、建立獨立的土地權(quán)利登記機關(guān)、構(gòu)建土地分等級評估機構(gòu)，完善農(nóng)村社會保障制度，使改革有所成效，真正解決農(nóng)民問題，促進農(nóng)村發(fā)展。

[責任編輯：張東安]endprint