小產(chǎn)權(quán)房問題的法律分析及解決途徑探析

摘要：小產(chǎn)權(quán)房因其低廉的價格滿足了眾多城市居民的購房需求，因而大量產(chǎn)生。但目前小產(chǎn)權(quán)房法律地位并未確定，不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益。伴隨著土地和住房制度的改革、城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)以及房地產(chǎn)市場的深度調(diào)整，小產(chǎn)權(quán)房問題的復(fù)雜性和緊迫性將越來越顯現(xiàn)。本文主張：第一，解決立法矛盾，從根本上建立“同地同權(quán)”制度；第二，立法先行，深化土地制度改革；第三，分門別類，解決現(xiàn)存小產(chǎn)權(quán)房；第四，嘗試典權(quán)立法，適時破解難題。

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；法律分析；解決途徑

中圖分類號：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

所謂小產(chǎn)權(quán)房，一般認(rèn)為是指不符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃、在集體土地之上建造并出售給非本集體成員的房屋。從概念上講，它是相對于大產(chǎn)權(quán)房而言的，即區(qū)別與由國家發(fā)放土地使用證和房屋所有權(quán)證，并享有房屋的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)的房屋產(chǎn)權(quán)。小產(chǎn)權(quán)房并非一個嚴(yán)格的法律術(shù)語，根據(jù)現(xiàn)行法律，其所謂的“小產(chǎn)權(quán)”也并非“產(chǎn)權(quán)”，它不受法律保護(hù)，實質(zhì)上是無產(chǎn)權(quán)房。

雖然目前小產(chǎn)權(quán)房沒有統(tǒng)一的定義，但一般包括三方面要素：一是土地來源為農(nóng)村集體所有的土地；二是建設(shè)過程未經(jīng)合法程序認(rèn)定；三是房屋權(quán)屬上，未獲國家頒發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)屬證明，沒有完整的產(chǎn)權(quán)，得不到法律的完全保護(hù)。此外，也有學(xué)者將不按規(guī)劃功能開發(fā)或使用并限制銷售的具有產(chǎn)權(quán)糾紛隱患的不完全產(chǎn)權(quán)房和在軍隊享有使用權(quán)土地上開發(fā)的“軍產(chǎn)房”也納入小產(chǎn)權(quán)房概念。

本文僅指集體土地上建造的小產(chǎn)權(quán)房。

一、小產(chǎn)權(quán)房的分類、特征及風(fēng)險

按照集體所有土地用途區(qū)分，小產(chǎn)權(quán)房大致可分為三類。

一是建于宅基地上的小產(chǎn)權(quán)房。一般而言，宅基地上的房屋要合法，需符合兩個條件，且缺一不可。一方面用地符合用地規(guī)劃；另一方面房屋建設(shè)經(jīng)過合法的審批。

二是建于農(nóng)村建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，對這類土地的開發(fā)和利用，只要符合土地總體規(guī)劃并經(jīng)申請和審批，在一定范圍內(nèi)是可以進(jìn)行流轉(zhuǎn)的。因此，該類小產(chǎn)權(quán)房根據(jù)其是否符合鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可及相關(guān)審批等條件，可分為合法和不合法兩類。

三是建于農(nóng)業(yè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房?！锻恋毓芾矸ā返?條明確了農(nóng)業(yè)用地的概念，并確定了“嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護(hù)”的原則。因此，這類行為嚴(yán)重違反《土地管理法》的規(guī)定，不應(yīng)受法律保護(hù)。

小產(chǎn)權(quán)房的主要特征為以下三點。

一是建設(shè)用地為農(nóng)村集體土地。不論是集體建設(shè)用地還是農(nóng)用地，都屬于農(nóng)村集體所有土地，這是小產(chǎn)權(quán)房最顯著特點。根據(jù)《憲法》第 10 條、《土地管理法》第 43 條、63 條規(guī)定，單位和個人建設(shè)用地，必須申請使用國有土地。農(nóng)村集體土地要轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，需按法律程序，經(jīng)過國家征用，才能進(jìn)入二級土地市場進(jìn)行交易。

二是房屋產(chǎn)權(quán)存在瑕疵。小產(chǎn)權(quán)房沒有按照法律規(guī)定的程序經(jīng)過國有化征收，并繳納相應(yīng)的土地出讓金等，不能取得《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房銷（預(yù)）售許可證》等 “五證”，故不能取得國家認(rèn)可的產(chǎn)權(quán)證，辦理產(chǎn)權(quán)過戶等手續(xù)。所以，小產(chǎn)權(quán)房的所有者也不能自由對其房屋進(jìn)行占有、使用、收益及處分等。

三是建造成本低、房屋價格低。由于建在集體土地上無需支付土地出讓金，也不需辦理商品房開發(fā)建設(shè)各類手續(xù)、各項稅費，開發(fā)成本低，因而出售價格也低。從全國各個城市普查來看，小產(chǎn)權(quán)房的價格一般只是同等地段商品房價格的20%至60%。據(jù)不完全統(tǒng)計，北京的小產(chǎn)權(quán)房成交數(shù)量約占全市房屋市場總量的20%至40%；深圳市則約占到50%左右。

此外，小產(chǎn)權(quán)房一般聚集在城市周邊，交通和配套設(shè)施不夠完善，人文和商業(yè)環(huán)境也不佳。

小產(chǎn)權(quán)房的以上特征，決定了其必然具有以下風(fēng)險。

一是權(quán)能風(fēng)險。因小產(chǎn)權(quán)房不能取得房屋產(chǎn)權(quán)證書，意味著不能完全享有所有者的占有、使用、收益、處分的權(quán)能。一方面在現(xiàn)行法律下，小產(chǎn)權(quán)房實為無產(chǎn)權(quán)房，屬違章建筑。如果與國家規(guī)劃相沖突，在遇到拆遷和征地時，因為土地的主人依然是原房主，所以建造人和購買人都難以得到拆遷安置補償?shù)葯?quán)益。另一方面涉及到轉(zhuǎn)讓和遺產(chǎn)繼承時，缺少法律支持。

二是金融風(fēng)險。目前小產(chǎn)權(quán)房不能進(jìn)行權(quán)屬登記，產(chǎn)權(quán)不明，不能上市交易，在抵押擔(dān)保上不能得到《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律支持。對于銀行而言，不能正常交易買賣，就意味著小產(chǎn)權(quán)房難以成為抵押物，不能正常實現(xiàn)融資或折現(xiàn)。

三是合同風(fēng)險。目前小產(chǎn)權(quán)房的買賣都是私下進(jìn)行，交易過程中缺乏有效的制度監(jiān)管，發(fā)生合同糾紛的可能性較大。法院在審理該類合同糾紛時，主要根據(jù)國家的相關(guān)政策，實行了以合同無效為主，以有效為輔的主要原則，法官有較大的自由裁量權(quán)，因此各地判決結(jié)果存在較大的差異。

二、小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因分析

小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生有其歷史和現(xiàn)實的必然性。據(jù)測算，1995-2010年間全國小產(chǎn)權(quán)房竣工建筑面積累計達(dá)到7.6億平方米，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%。其中，“十一五”時期小產(chǎn)權(quán)房竣工規(guī)模達(dá)到2.83億平方米，比“十五”時期增長17.8%，相當(dāng)于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積的7.5%。從目前的房地產(chǎn)市場發(fā)展趨勢看，小產(chǎn)權(quán)房仍將在一定時期內(nèi)長期存在。我們認(rèn)為產(chǎn)生的原因，主要有以下五個。

第一，城鄉(xiāng)二元土地制度的深層矛盾

《憲法》第 10 條，確立了國家所有和集體所有兩大類土地所有權(quán)形式，構(gòu)建了我國城鄉(xiāng)二元土地制度，造成了城市國有土地和農(nóng)村集體土地在制度層面上的不平等。城市國有土地有正式的土地使用權(quán)拍賣市場，而農(nóng)村集體建設(shè)土地流轉(zhuǎn)的使用權(quán)市場體系和價格機制卻一直沒有建立起來。一定意義上講，這是小產(chǎn)權(quán)房長期存在的根本原因。

第二，城市化進(jìn)程的必然結(jié)果

目前中國城鎮(zhèn)人口已經(jīng)達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平超過了52%，城市化進(jìn)程的高速推進(jìn)，加劇了城市用地的緊張，因此必然向村鎮(zhèn)土地蔓延。而小產(chǎn)權(quán)房與商品房之間巨大的價格落差，滿足了市場發(fā)展的需求。同時政府經(jīng)濟適用房、廉租房、限價商品房、公租房等保障性住房的建設(shè)卻始終無法滿足住房需求，使小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生具有一定的必然性。

第三，現(xiàn)行戶籍制度影響

目前我國實行城鄉(xiāng)二元的戶籍管理制度，割裂城鄉(xiāng)戶籍之間的流通。一方面隨著城市化進(jìn)行加快，大量農(nóng)村大學(xué)生、進(jìn)城務(wù)工者轉(zhuǎn)為城市戶籍，但其原有戶籍所分配的集體土地并不能隨之轉(zhuǎn)為國有用地，而是被村鎮(zhèn)集體重新收回，重新分配。但商品房建設(shè)必須使用國有土地，只能從城市國有土地上獲得，造成城市用地的緊張。另一方面城市戶籍的居民，不愿也不能向農(nóng)村戶籍轉(zhuǎn)化，不可能因為加入某村鎮(zhèn)戶籍，而獲得該村鎮(zhèn)的集體用地。

第四，房改政策不到位

1986年的《土地管理法》第41條允許城鎮(zhèn)居民在經(jīng)過合法程序后，利用集體所有的土地建造住宅。①1998年修改后的《土地管理法》對農(nóng)村集體用地進(jìn)行了限制，明確規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓或出租集體土地的使用權(quán)用于非農(nóng)建設(shè)。1999年出臺的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，進(jìn)一步禁止了集體土地的房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)。[1]

在操作層面，1998年的房改方案是停止住房的實物分配，逐步實行住房分配貨幣化，最終通過市場化方式解決。雖然，政府一直致力于建立以經(jīng)濟適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系，并建立起包括經(jīng)濟適用房、廉租房、限價房和公共租賃房等在內(nèi)的住房保障體系，但十年房改依然問題重重。一是供需嚴(yán)重失衡。至 2013 年，全國各地城鎮(zhèn)保障性住房新開工 630 萬套，完成 470 萬套，但有住房需求的中低收入群體龐大，保障性住房的開發(fā)數(shù)量與實際需求數(shù)量相差甚遠(yuǎn)。二是申請制度和監(jiān)管制度不完善。保障性住房成為一部分權(quán)貴階層侵占、投資的對象；但國家又缺乏相應(yīng)的懲罰措施。實際上，從房改至今一直依靠商品房來解決城鎮(zhèn)居民的住房問題，導(dǎo)致商品房的剛性需求過大，促使小產(chǎn)權(quán)房從夾縫中成長。

第五，國家利益、地方利益與農(nóng)民利益之爭

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對確需使用集體土地開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)先由國家征收集體土地，再行出讓、建設(shè)、銷售。由于國家征收集體土地的價格與國家出讓土地的價格存在較大的利益空間，而這部分利益差價由國家取得，造成了國家與集體組織間的利益沖突。因此，擁有土地使用權(quán)的集體組織希望通過自行建造小產(chǎn)權(quán)房來獲取利益的最大化。實際上，小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)是對政府征地的一種抗?fàn)?，土地交易各方繞行政府征收出讓這一環(huán)節(jié)。從某種程度上講，是對政府不合法征地和獲取高額利潤的一種反抗和限制?？梢哉f，小產(chǎn)權(quán)房的迅速發(fā)展，反映了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織對土地利益的更多訴求，是對城鄉(xiāng)二元土地結(jié)構(gòu)制度不合理的回應(yīng)。

應(yīng)該說，小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的誘因是經(jīng)濟水平發(fā)展的不均衡性，其發(fā)展動力是城市化進(jìn)程的高速推進(jìn)，其深層次原因是城鄉(xiāng)土地二元體系的不平衡性。此外，農(nóng)民、集體和國家利益的博弈、公眾住房需求與高房價之間的對抗、政府在小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)上的監(jiān)管缺失以及購買小產(chǎn)權(quán)房者從眾心理和法不責(zé)眾的心態(tài)都促使小產(chǎn)權(quán)房呈現(xiàn)繁榮的局面。

三、小產(chǎn)權(quán)房的法律困境

小產(chǎn)權(quán)房作為一種社會現(xiàn)象，其重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律層面，雖然其解決不僅需要依靠法律。但在十八屆四中全會提出依法治國的大背景下，強化立法先行，依法治理，將更有助于解決這一問題。

（一）從憲法原則看，小產(chǎn)權(quán)房的存在具有必然性

《憲法》第10條規(guī)定“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。”該條從根本上確立了城鄉(xiāng)二元體制的土地使用性質(zhì)?！锻恋毓芾矸ā返?條也進(jìn)一步確定了該憲法原則。正是城鄉(xiāng)二元的土地使用制度，割裂了兩種土地性質(zhì)之間的轉(zhuǎn)換，造成了同地不同價的局面，使價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，具有更強的競爭優(yōu)勢和廣闊的生存空間。

但同時，《憲法》第10條又從“公共利益”角度出發(fā)，對兩類性質(zhì)土地的轉(zhuǎn)換，主要是集體用地轉(zhuǎn)換為國有用地，通過設(shè)置“征收”程序，埋下了伏筆。這也是當(dāng)前眾多小產(chǎn)權(quán)房所有者對小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正期許的法律依據(jù)所在。

（二）從現(xiàn)有法律看，小產(chǎn)權(quán)房的存在具有現(xiàn)實性

現(xiàn)行法律沒有明確涉及小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)定，相關(guān)原則主要集中在《土地管理法》中，此外《民法通則》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》等也有少量涉及。

《土地管理法》有關(guān)規(guī)定：

第2條：中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。

第43條：任何單位和個人需要使用土地進(jìn)行建設(shè)的，必須經(jīng)審批，依法申請使用國有土地；但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。

第44條：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)?！?/p>

第62條：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。

農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。

第63條：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

《土地管理法》的規(guī)定，包含了以下信息：一是進(jìn)一步確認(rèn)土地全民所有制和集體所有制兩種土地性質(zhì)。二是除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)或村民住宅建設(shè)，可使用集體所有的土地外，建設(shè)用地必須使用國有土地。三是限制農(nóng)村村民宅基地使用數(shù)量和面積標(biāo)準(zhǔn)、限制宅基地的流轉(zhuǎn)。四是在符合法律、符合規(guī)劃的條件下，經(jīng)過法定程序，集體土地可以轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。由此可知，從法律角度看，農(nóng)村集體土地的用途被嚴(yán)格限定在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、村民宅基地建設(shè)、農(nóng)村建設(shè)用地范圍之內(nèi)。至于農(nóng)民集體所有的土地，是否能進(jìn)入土地市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)，農(nóng)民本身沒有任何發(fā)言權(quán)。

此外，《民法通則》第74條確認(rèn)了集體所有土地的歸屬問題，強調(diào)了集體所有財產(chǎn)權(quán)的不可侵犯性。②《物權(quán)法》第153條則對該類問題沒有任何回答，采取了回避態(tài)度。③

（三）從其他規(guī)范性法律文件看，關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)定具有矛盾性

在行政法規(guī)、行政規(guī)章方面：如《土地管理法實施條例》第6條，表明各種土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更需要履行相應(yīng)的變更登記法律手續(xù)，否則不發(fā)生變更法律效力。④

在司法解釋和其他規(guī)范性文件方面：最高人民法院在1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》表明，不允許公民之間宅基地使用權(quán)出租、轉(zhuǎn)讓和買賣。⑤最高人民法院在1992年7月9日《關(guān)于范懷訴郭明華房屋買賣糾紛一案的請示報告》批復(fù)，則確認(rèn)宅基地上房屋可以轉(zhuǎn)讓的原則。⑥1999年5月4日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條則規(guī)定，農(nóng)民住宅不能向城市居民出售，也不允許城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。⑦2004年10月21日國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中規(guī)定第10條，再次禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。⑧2007年6月18日，建設(shè)部《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》中第4條明確肯定小產(chǎn)權(quán)、鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房不符合法律規(guī)定。⑨十八屆三中全會后，雖然提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”的改革要求，但隨后政府馬上對“小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正”的期許，進(jìn)行了公開否定，北京還立即著手強拆了一部分小產(chǎn)權(quán)房。

綜上所述，總體而言，政府對小產(chǎn)權(quán)房仍持否定態(tài)度。這就意味著，一方面購買小產(chǎn)權(quán)房不合法，得不到法律的保護(hù)；另一方面利用農(nóng)村集體土地搞房地產(chǎn)開發(fā)， 也不合法，應(yīng)予禁止。

（四）小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效的法律問題

筆者認(rèn)為，把小產(chǎn)權(quán)房買賣合同定為無效合同，缺乏必要的法律依據(jù)。第一，現(xiàn)行法律，沒有明確“不合法”的法律依據(jù)。《合同法》第52條對無效合同的情形作了明確規(guī)定，其中第五種情形為“違反法律以及行政法規(guī)的強制規(guī)定”。而最高法院《適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》明確規(guī)定，“確認(rèn)合同無效的依據(jù)嚴(yán)格限定于法律和行政法規(guī)，以盡可能避免或者減少合同無效，避免法院成為部門保護(hù)主義或地方保護(hù)主義的保護(hù)傘?！比欢覈F(xiàn)行法律及行政法規(guī)沒有針對小產(chǎn)權(quán)房的明確規(guī)定，相關(guān)依據(jù)主要為國務(wù)院和建設(shè)部的規(guī)定。如果以此否定小產(chǎn)權(quán)房的買賣合同無效，則有違《合同法》精神。二是從“法無禁止即可為”原則看，確認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效違背相關(guān)法律精神?！段餀?quán)法》規(guī)定，所有權(quán)人依法對自己的不動產(chǎn)享有占有、使用、收益以及處分的權(quán)利。小產(chǎn)權(quán)房在出賣之前是農(nóng)民的合法私有財產(chǎn)，農(nóng)民對其享有完整的權(quán)利，在沒有法律禁止的條件下，轉(zhuǎn)讓其自身財產(chǎn)是自由的，以此獲利，亦天經(jīng)地義。三是從物權(quán)行為和債權(quán)行為看，小產(chǎn)權(quán)房買賣應(yīng)該具有合法效力。小產(chǎn)權(quán)房的買賣合同行為是債權(quán)行為，一經(jīng)成立，就應(yīng)具有法律效力，不動產(chǎn)物權(quán)的登記僅僅是對物權(quán)的公示，其影響只限于物權(quán)效力方面，并不能對買賣合同的債權(quán)效力產(chǎn)生影響。

法學(xué)家王軼教授認(rèn)為：“無論是從《憲法》還是新《物權(quán)法》還是其他相關(guān)法律的角度，小產(chǎn)權(quán)房是否違規(guī)都值得商榷，政府國土部門叫停小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)與銷售的做法也缺乏必要的法律依據(jù)?！盵2]因此，認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房買賣合同無效，并沒有充分的法律依據(jù)。

（五）涉及小產(chǎn)權(quán)房集體土地征收“公共利益”認(rèn)定的法律問題

目前，小產(chǎn)權(quán)房主要來源于農(nóng)村宅基地、農(nóng)村建設(shè)用地和農(nóng)用地。小產(chǎn)權(quán)房不合法的根源，就在于使用的土地并非國有土地。但憲法、法律并沒有完全封堵集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地的通道?！稇椃ā返?0條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給與補償”。《物權(quán)法》第42條，《土地管理法》第2條等都規(guī)定為了“公共利益”可以征收土地。

但什么是“公共利益”，其范圍、條件如何設(shè)定？憲法、法律上并沒有明確的界定。為了適應(yīng)城市化進(jìn)程，政府不得不以“公共利益”的名義，征收大量集體土地，并轉(zhuǎn)化為國有土地后再高價出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，而政府只需向農(nóng)民支付土地補償費和安置補助費等。根據(jù)《土地管理法》第47條的規(guī)定：土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。而且相關(guān)補償標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。但這一補償與政府出讓國有土地使用權(quán)獲得的土地出讓金的收益無法相提并論。“公共利益”成為各地政府的一個護(hù)身符，隨意進(jìn)行解讀，土地征收權(quán)力被濫用，損害公民權(quán)利事件時有發(fā)生。同時，地方政府的征地沖動又與集體組織的利益發(fā)生了沖突，因此集體組織把小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)作為一個和政府博弈的工具。

雖然《國有土地上房屋征收和補償條例》第8條，從保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展角度，對“公共利益”進(jìn)行了規(guī)定，但房屋征收和土地征收本身本不是一回事，涉及的“公共利益”范圍也不應(yīng)相同。

筆者認(rèn)為，在土地征收涉及“公共利益”上，應(yīng)限于以下條件：一是為了保障國家安全，如國防建設(shè)需要；二是為公益事業(yè)和社會整體福利，如興建公共設(shè)施、道路等。三是不應(yīng)用于商業(yè)經(jīng)營，即征收后的土地，不能用于商業(yè)開發(fā)，謀取經(jīng)濟利益。

由于目前對小產(chǎn)權(quán)房的定位，政府和實踐層面還沒有統(tǒng)一的定論，因此，解決小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)該進(jìn)行合理化改造，而非一概否定。

四、小產(chǎn)權(quán)房的法律解決途徑

國土資源部于 2004 年印發(fā)的《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》和2009年印發(fā)的《國土資源部關(guān)于嚴(yán)格建設(shè)用地管理促進(jìn)批而未用土地利用的通知》；以及建設(shè)部于 2007 年印發(fā)的《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》等，規(guī)定城鎮(zhèn)居民不得購買建造在村集體土地上的房屋。2011 年國土資源部又表示：“力爭將于明年年底之前要基本完成中國農(nóng)村集體土地之上的確權(quán)登記發(fā)證等工作，同時再次強調(diào)了對小產(chǎn)權(quán)房的態(tài)度，不得登記發(fā)證?！?012年4月4日《中國經(jīng)濟網(wǎng)》報道，“由國土部牽頭、14個部委參與研究制定的小產(chǎn)權(quán)房初步清理整治政策方案此前已上報給國務(wù)院?！睋?jù)悉小產(chǎn)權(quán)房的清理思路是分類、分步驟推進(jìn)，先地方試點后全面鋪開。清理原則是區(qū)別對待、分類處置。清理措施包括強制拆除、沒收、停建、停售和停水停電等。2013年11月十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。讓人猜測中央政府借此在釋放小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正的信號。然而，2013 年 11 月 22 日國土資源部和住建部卻緊隨其后，聯(lián)合下發(fā)了有關(guān)堅決遏制違法建設(shè)以及銷售小產(chǎn)權(quán)房的緊急通知，指出建設(shè)以及銷售和購買小產(chǎn)權(quán)房均不受法律保護(hù)，但對于已經(jīng)建成并且銷售了的小產(chǎn)權(quán)房卻并未提及。2014年3月10日，在十二屆全國人大二次會議第三次集體會議前，國土資源部部長姜大明在接受媒體釆訪時表示，中央政府已經(jīng)做好了工作部署，全國28個省市自治區(qū)拿出了工作方案，日后將本著拆除一批、教育一批、震懾一批、問責(zé)一批、警示一批的原則做好全面整頓清理小產(chǎn)權(quán)房的工作。從目前反饋的情況來看，這些措施和做法收效仍不明顯。

筆者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生是立法不足、利益驅(qū)動、現(xiàn)實需求、執(zhí)法不到等多種原因共同促成的。只靠一種方式，難以全部解決該問題，最終的解決還要看社會經(jīng)濟的發(fā)展程度和水平。在此，筆者僅從法律角度做一個簡單的分析。

（一）解決立法矛盾，從根本上建立“同地同權(quán)”制度

十八屆三中全會指出，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙。根據(jù)《憲法》精神和產(chǎn)權(quán)理論，在理論上，國家所有的土地和集體所有的土地應(yīng)該地位平等。這種平等，意味著兩者在使用權(quán)流轉(zhuǎn)、經(jīng)營權(quán)使用上應(yīng)當(dāng)是平等的。但《土地管理法》規(guī)定只有國有土地才能進(jìn)行商品房開發(fā)建設(shè)。因此，集體土地私自流轉(zhuǎn)進(jìn)入土地交易市場是不合法的。根據(jù)“房隨地走，地隨房走”的原則，作為地上建筑物的房子進(jìn)入房產(chǎn)市場進(jìn)行交易也是被禁止的。

從憲法對土地分類管理來看，小產(chǎn)權(quán)房地位的不確定主要是立法而非執(zhí)法問題。因此要從根本上解決這一問題，有賴于在土地管理制度和戶籍管理制度上真正打破城鄉(xiāng)二元制，實現(xiàn)土地制度上的真正統(tǒng)一性。

2007年10月28日，十屆人大第三十次會議通過頒布《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，同時廢止《城市規(guī)劃法》，被認(rèn)為是我國進(jìn)入城鄉(xiāng)一體化規(guī)劃管理的新起點。十七屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，明確指出我國總體上已經(jīng)進(jìn)入著力打破城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟一體化新格局的關(guān)鍵重要時期。十八屆三中全會通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，要健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機制，城鄉(xiāng)一體化建設(shè)進(jìn)入加快期。

在解決立法問題的同時，實現(xiàn)“同地同權(quán)”，就要加強城鄉(xiāng)土地市場體系建設(shè)，實行國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地“統(tǒng)一市場”。其中，關(guān)鍵在于賦予城鄉(xiāng)集體建設(shè)用地相同的權(quán)益，“同地”是基礎(chǔ)，“同權(quán)”是根本、“同價”是目標(biāo)。作為建設(shè)用地，城市和集體的土地不應(yīng)該存在轉(zhuǎn)用問題，應(yīng)當(dāng)具有平等的產(chǎn)權(quán)，真正實行“同地、同權(quán)、同價”。

（二）立法先行，深化土地制度改革

1.明確土地所有權(quán)

當(dāng)前，集體土地所有權(quán)的主體不明，是農(nóng)民利益得不到保障的重要原因之一。《憲法》、《物權(quán)法》、《民法通則》等法律僅規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地屬于集體所有。農(nóng)村集體土地所有者規(guī)定不明確，村民僅僅是名義上的權(quán)利主體，真正得利者卻是集體組織成員以外的單位或個人，集體產(chǎn)權(quán)的主體被更換，產(chǎn)生了產(chǎn)權(quán)主體缺位問題。法學(xué)家郭明瑞認(rèn)為，“農(nóng)村集體所有應(yīng)該屬于農(nóng)民集體的合有，在整個農(nóng)村集體中，作為集體組織的構(gòu)成者，每個村民只能享有集體所有財產(chǎn)帶來的利益而都不能對集體財產(chǎn)進(jìn)行分割，這也是合有與共有的最大區(qū)別?！盵3]25

中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房和農(nóng)民宅基地入市問題一直爭論不休，原因在于權(quán)利和權(quán)能問題沒有區(qū)分好。[4]因此，首先應(yīng)明確集體土地所有權(quán)的歸屬。應(yīng)在《物權(quán)法》、《土地管理法》等法律中明確規(guī)定農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體是農(nóng)民，而非村鎮(zhèn)集體。其次，應(yīng)明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)的具體內(nèi)容。應(yīng)進(jìn)一步明確土地所有者的占有、使用、收益、處分等權(quán)利，具體應(yīng)包括集體土地流轉(zhuǎn)的知情權(quán)、決定權(quán)，土地流轉(zhuǎn)過程的監(jiān)督權(quán)等。

2.建立合理的農(nóng)村非農(nóng)用土地流轉(zhuǎn)制度

農(nóng)業(yè)是國家之本，保護(hù)耕地是維護(hù)國家長治久安的基本保障。但隨著科技進(jìn)步，糧食生產(chǎn)的保障將更多地依賴科技而不是土地。因此對于宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地、公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地等非農(nóng)用地，在保證基本的農(nóng)業(yè)需要的基礎(chǔ)上，可以適度放開，建立一套較為完整的非農(nóng)用地流轉(zhuǎn)制度。

如2006年3月國土資源部下發(fā)《關(guān)于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》提出，進(jìn)行集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點。這些嘗試為建立集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度奠定了實踐基礎(chǔ)。為此，建立非農(nóng)用地流轉(zhuǎn)制度，務(wù)必要抓好土地規(guī)劃、土地審查、合理評估、公開拍賣、確權(quán)登記、后續(xù)監(jiān)管、違法追究等環(huán)節(jié)，真正使非農(nóng)用地按照市場需求實現(xiàn)自身效益。十八屆三中全會《決定》提出，“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價?！边@為下一步農(nóng)村集體非農(nóng)用地改革指明了方向。對此，我們需要及時修改并完善《土地管理法》等法律，逐步建立完善的集體土地流轉(zhuǎn)制度。

3.完善土地征收制度

當(dāng)前，我國城鄉(xiāng)土地資源分布利用極不均衡。據(jù)統(tǒng)計，城鄉(xiāng)建設(shè)用地總量共計3.41億畝，其中城鎮(zhèn)建設(shè)用地5700 萬畝，承載著約6億人口；農(nóng)村建設(shè)用地2.84億畝，承載著約7億人口。從宅基地閑置情況看，目前農(nóng)村宅基地的閑置比例約為10%至15%左右，按10%的最低比例計算，全國總計2.84 億畝的宅基地，約有 2000 多萬畝被閑置?？梢哉f，全國17%的建設(shè)用地幾乎承載了全國43%左右的人口。因此，完善城鄉(xiāng)一體化建設(shè)，合法合理合規(guī)做好土地規(guī)劃和征收工作，意義重大。

根據(jù)法律要求，土地征收是農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的一個重要環(huán)節(jié)，征收的合法性關(guān)系農(nóng)民的切身利益。完善土地征收制度，一要強化法律意識。只有真正出于“公共利益”的需要，才能進(jìn)行農(nóng)用土地征收。二要強化程序意識。征收土地要符合城鄉(xiāng)規(guī)劃要求，征收程序和補償標(biāo)準(zhǔn)要向村民公開，保障村民的知情權(quán)、決定權(quán)。三要強化公平意識。提高征地補償款的額度，政府征地后拍賣所得的收入、開發(fā)商建設(shè)所得收入應(yīng)與給予農(nóng)村補償款大致相當(dāng)，確保補償與土地的升值空間成正比，確保差距不會太大。

（三）分門別類，解決現(xiàn)存小產(chǎn)權(quán)房

一是嚴(yán)格禁止新開發(fā)建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房。小產(chǎn)權(quán)房之所以發(fā)展成現(xiàn)在的態(tài)勢，政策執(zhí)行不到位是直接原因。因此，必須強化執(zhí)法，在新的法律和政策出臺之前，嚴(yán)格禁止新的小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)。

二是對符合條件的小產(chǎn)權(quán)房確認(rèn)發(fā)證。對符合城市發(fā)展規(guī)劃，符合城鎮(zhèn)化建設(shè)規(guī)劃，可在對開發(fā)單位進(jìn)行處罰、責(zé)令補交相關(guān)費用、征收土地歸國家所有的基礎(chǔ)上，確認(rèn)購房人的房屋所有權(quán)，并頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。購房人補繳土地出讓金的差價。

三是對不符合條件的小產(chǎn)權(quán)房分別處理。對不符合城市發(fā)展規(guī)劃，但又暫時不影響規(guī)劃建設(shè)的，可以通過延長租期等方式，以“時間換空間”，等期限屆滿再拆除，實現(xiàn)自然退出市場。對嚴(yán)重影響規(guī)劃，建筑質(zhì)量不合格的，應(yīng)當(dāng)堅決拆除；對占用耕地的，在綜合考慮復(fù)耕及其他經(jīng)濟效益的基礎(chǔ)上，決定拆除或保留；造成的損失，由開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房的村委會、出賣單位及違規(guī)審批單位與購房人共同承擔(dān)。

（四）嘗試典權(quán)立法，適時破解難題

典權(quán)是我國特有傳統(tǒng)法律制度，它是指典權(quán)人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益的權(quán)利。一般來說，典期可能有數(shù)年或者十年以上，唯在典期屆滿、出典人無法贖回時，承典人可將房屋收歸己有。在習(xí)慣法上，出典不是出售或者轉(zhuǎn)讓，出典人沒有喪失對于出典物的所有權(quán)，卻可獲得對應(yīng)的典價；承典人沒有直接獲得房屋的所有權(quán)，卻可在絕典時獲得房屋所有權(quán)。實際上，“典”是另一種買賣，有出賣之實，無出賣之名，從這一點上看，與小產(chǎn)權(quán)房的特征非常吻合。

雖然《物權(quán)法》在起草時，對這一問題具有較大爭議，立法者也最終放棄了典權(quán)入法的方案。但我國的一些司法解釋，還是涉及到了典權(quán)的內(nèi)容。如果把小產(chǎn)權(quán)房看成是農(nóng)民的出典，將轉(zhuǎn)讓方毀約解釋為“回贖”，并支付較高代價，不僅有利保障集體和農(nóng)民的權(quán)利，也有利于保障購買者的權(quán)益實現(xiàn)雙贏，還可隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，把小產(chǎn)權(quán)房這一難題留給將來去解決，實現(xiàn)“時間換空間”的最終目的。

結(jié)語

小產(chǎn)權(quán)房問題不是一個簡單的經(jīng)濟問題，也不是一個簡單的法律問題，而是涉及憲法原則、農(nóng)民根本利益、集體土地產(chǎn)權(quán)、住房保障、社會和諧穩(wěn)定等制度層面的一個復(fù)雜的社會問題。解決小產(chǎn)權(quán)房問題，需要政治抉擇、制度選擇，但從根本上看，仍有賴于社會經(jīng)濟的發(fā)展?fàn)顩r。在依法治國的現(xiàn)實語境下，強化立法先行、通過立法推進(jìn)社會改革、制度革新，則具有更加深遠(yuǎn)的現(xiàn)實意義。

注釋：

①1986年版《土地管理法》第41條：城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所

有的土地的，必須經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)，其用地面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市

規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并參照國家建設(shè)征用土地的標(biāo)準(zhǔn)支付補償費和安置補助費。

②《中華人民共和國民法通則》第74條：集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體

所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬

于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)農(nóng)民集體所有。集體所有的財產(chǎn)受法

律保護(hù)，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、

沒收。

③《中華人民共和國物權(quán)法》第153條：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地

管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。

④《中華人民共和國土地管理法實施條例》第6條：依法改變土地所有權(quán)、使用權(quán)的，

因依法轉(zhuǎn)讓地上建筑物、構(gòu)筑物等附著物導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，必須向土地所在地

的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關(guān)

依法進(jìn)行土地所有權(quán)、使用權(quán)變更登記。土地所有權(quán)、使用權(quán)的變更，自變更登記之

日起生效。

⑤1984年8月30日最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》：

人民法院處理公民之間宅基地使用權(quán)的案件，應(yīng)根據(jù)土地歸國家或集體所有，一律不

準(zhǔn)出租、轉(zhuǎn)讓和買賣的原則，參照解放以來宅基地的演變和現(xiàn)實使用情況，照顧群眾

生活的實際需要，依法保護(hù)國家、集體和個人的權(quán)益。

⑥1992年7月9日《關(guān)于范懷訴郭明華房屋買賣糾紛一案的請示報告》批復(fù)：房屋買

賣系要式法律行為，農(nóng)村的房屋買賣也應(yīng)具備雙方訂有書面契約、證人證明，按約定

交付房款以及管理房屋的要件；要求辦理契稅或過戶手續(xù)的地方，還應(yīng)依法辦理該項

手續(xù)后，方能認(rèn)定買賣有效。

⑦1999年5月4日國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2

條：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，

有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。

⑧2004年10月21日國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第10條：改革和

完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。

⑨2007年6月18日，建設(shè)部《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》第4條：城市居民不

要購買在集體土地上建設(shè)的房屋。目前的法律法規(guī)不允許在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)

開發(fā)……有些項目允諾辦理的“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)”、“小產(chǎn)權(quán)”，均不符合法律規(guī)定，不受法律

保護(hù)。

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[4]金輝.陳錫文小產(chǎn)權(quán)房不合法不能交易[N].經(jīng)濟參考報，2014-10-31.

作者簡介：魯華勇（1981-），男，浙江淳安人，研究生。主要研究方向為民法和知識產(chǎn)權(quán)法。

（責(zé)任編輯：李直）