淺析行刑反向銜接案件中的“沒收違法所得”

摘 要：我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律法規(guī)關(guān)于沒收違法所得的性質(zhì)、范圍等規(guī)定并不一致，檢察機(jī)關(guān)在辦理行刑反向銜接案件中如何把握“沒收違法所得”，是實(shí)踐中的難點(diǎn)問題。綜合考量“沒收違法所得”具有行政處罰性質(zhì)，以及“違法財(cái)物”和“非法財(cái)物”二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)《行政處罰法》第28條第2款規(guī)定，堅(jiān)持依法沒收違法所得的原則。同時(shí)，不能認(rèn)為只要和違法行為相關(guān)的所得均屬于“違法所得”的范圍，要根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的例外情形，依法作出合理判斷。

關(guān)鍵詞：沒收違法所得 行刑反向銜接 行政處罰 行政檢察

在不起訴案件行刑反向銜接中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于需要給予被不起訴人“沒收違法所得”行政處罰的，應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理。但是，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律法規(guī)關(guān)于沒收違法所得的性質(zhì)、范圍等規(guī)定并不一致，且理論界也存在爭議。鑒于此，需要通過對(duì)“沒收違法所得”的概念、制度發(fā)展與性質(zhì)，違法所得與非法財(cái)物的區(qū)別，以及沒收違法所得的范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等情形的探討，促進(jìn)和規(guī)范行刑反向銜接案件中“沒收其違法所得”的檢察監(jiān)督。

一、關(guān)于沒收違法所得的概念、制度發(fā)展與性質(zhì)爭論

（一）沒收違法所得的概念

沒收違法所得由“沒收”和“違法所得”兩個(gè)詞組組成，在論述沒收違法所得的概念和內(nèi)涵之前，首先需要對(duì)“違法所得”進(jìn)行界定。根據(jù)我國《行政處罰法》第28條第2款，違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)。沒收違法所得，主要是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)，依照法定程序，采取法定方式，將當(dāng)事人通過違法行為獲得的財(cái)物（款項(xiàng)），予以強(qiáng)制性剝奪（沒收）的處罰方式。

（二）沒收違法所得的制度發(fā)展

從我國“沒收違法所得”的制度歷史看，1957年出臺(tái)的《治安管理處罰條例》（以下簡稱《條例》）最早規(guī)定了關(guān)于“沒收違法所得”的內(nèi)容。該《條例》第4條規(guī)定，“由于違反治安管理行為所得的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)沒收”，同時(shí)《條例》將行政處罰規(guī)定為警告、罰款、拘留三種，并沒有將“沒收違法所得”作為當(dāng)時(shí)治安管理領(lǐng)域行政處罰的類型。與《條例》規(guī)定相承，2005年頒布的《治安管理處罰法》將“沒收違法所得”定性為“收繳”措施。1996年《行政處罰法》第8條正式將“沒收違法所得”設(shè)定為行政處罰種類之一。其后，《行政處罰法》分別于2009年、2017年、2021年進(jìn)行了修訂，均將“沒收違法所得”作為行政處罰種類之一予以規(guī)定。同時(shí)，其他法律法規(guī)，如《土地管理法》也有關(guān)于“沒收違法所得”屬于行政處罰類型的規(guī)定。

（三）沒收違法所得的性質(zhì)探討

《行政處罰法》實(shí)施近三十年來，“沒收違法所得”作為一種行政處罰方式，得到了理論界、實(shí)務(wù)界的認(rèn)同，但也有認(rèn)為“沒收違法所得”在性質(zhì)上不屬于行政處罰范疇。但是，普遍還是認(rèn)為“沒收違法所得”屬于行政處罰，認(rèn)為“違法所得也是‘所得’，這種財(cái)產(chǎn)利益，在未被沒收之前，實(shí)際處于違法當(dāng)事人的控制和支配之下，沒收違法取得的，能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生懲戒效果”［1］。當(dāng)然，無論理論界關(guān)于“沒收違法所得”性質(zhì)的爭鳴中，哪種觀點(diǎn)居于優(yōu)勢地位，中國現(xiàn)行的立法規(guī)定、執(zhí)法實(shí)踐和大眾認(rèn)知，均保留了其屬于“行政處罰”的定性。這是檢察人員開展不起訴案件行刑反向銜接時(shí)必須清醒認(rèn)識(shí)的地方。

二、違法所得與非法財(cái)物的區(qū)別

作為行政處罰的一種類型，我國《行政處罰法》只是原則性地規(guī)定了需要予以沒收違法所得，沒有具體規(guī)定違法所得的計(jì)算方式。但是對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，在開展不起訴案件行刑反向銜接中，若需要提出給予被不起訴人沒收違法所得的檢察意見，需厘清違法所得與相關(guān)行政處罰（主要是沒收非法財(cái)物）的區(qū)別，正確界定案件中違法所得的范圍，準(zhǔn)確計(jì)算當(dāng)事人的違法所得數(shù)額等。

（一）沒收非法財(cái)物的概念

根據(jù)我國《行政處罰法》第28條規(guī)定，非法財(cái)物是指違法行為人所占有的違禁品和實(shí)施違法行為的工具、物品，不包括加工、生產(chǎn)的產(chǎn)品和經(jīng)營的商品。在我國《行政處罰法》中，“沒收違法所得”與“沒收非法財(cái)物”放在了同一款項(xiàng)中予以規(guī)定，屬于財(cái)產(chǎn)罰的不同形式，實(shí)踐中極易混淆，因此，檢察人員需要明確二者的區(qū)別。

通過法律規(guī)定可知，與“違法所得”不同，“非法財(cái)物”可能原本系屬于當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)，因?yàn)槠鋸氖逻`法行為，進(jìn)而使這些原本合法的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為非法財(cái)物。如未取得食品經(jīng)營許可證的企業(yè)，在無證生產(chǎn)、銷售食品過程中使用的不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的工具，以及購買的不符合標(biāo)準(zhǔn)的面粉、食用油、調(diào)料等原料。鑒于沒收違法所得與沒收非法財(cái)物的相似性，在行刑反向銜接工作中，檢察機(jī)關(guān)在提出給予被不起訴人予以“沒收違法所得”的檢察意見，以及其后可能開展的跟進(jìn)監(jiān)督中，要注意將其與“沒收非法財(cái)物”相區(qū)分。

（二）違法所得與非法財(cái)物的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

雖然沒收違法所得與沒收非法財(cái)物都屬于財(cái)產(chǎn)罰，而且都屬于與“罰款”不同的“沒收”范疇，但是它們之間存在明顯的區(qū)別，實(shí)務(wù)中可從以下方面進(jìn)行區(qū)分。

1.沒收的對(duì)象不同。沒收違法所得中的“違法所得”，是指當(dāng)事人因從事違法行為而獲得的財(cái)產(chǎn)收入。而沒收非法財(cái)物中的“非法財(cái)物”，是指當(dāng)事人從事違法行為過程中所持有的或者用于實(shí)施違法行為的違禁物品、違法財(cái)物和違法工具等。有學(xué)者指出，二者區(qū)分在于，因違法活動(dòng)而獲得財(cái)產(chǎn)上的收益（款項(xiàng)），屬于“違法所得”，用于違法活動(dòng)或者由違法行為所造成的結(jié)果，屬于“非法財(cái)物”。［2］

2.《行政處罰法》的授權(quán)不同。關(guān)于沒收違法所得，《行政處罰法》第28條第2款已作了直接而普遍的授權(quán)，任何具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)都依據(jù)該規(guī)定而直接擁有了沒收違法所得的權(quán)力，無須其他法律的授權(quán)。而關(guān)于沒收非法財(cái)物，《行政處罰法》并沒有將它直接而普遍地授予具有行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)，行政處罰機(jī)關(guān)是否可以沒收當(dāng)事人的非法財(cái)物，還有賴于其他法律的具體規(guī)定。其他單行立法或相關(guān)法律中，明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)沒收非法財(cái)物的，行政處罰機(jī)關(guān)才可沒收當(dāng)事人的非法財(cái)物。

三、違法所得認(rèn)定范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

（一）“收入說”與“收益說”的爭鳴

在2021年《行政處罰法》修訂前，對(duì)違法所得的范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)爭論不已，有關(guān)部門的規(guī)定也不盡相同。區(qū)別在于，是將違法所得的范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)限定于非法收益，還是對(duì)其作更寬泛的認(rèn)定。此前，實(shí)踐中對(duì)此主要有兩種認(rèn)識(shí)。［3］有的辦案人員主張“收入說”，即將當(dāng)事人實(shí)施違法活動(dòng)所取得的全部收入均認(rèn)定為違法所得，不扣除成本，收入的具體形式包括違法行為的經(jīng)營額、銷售收入、服務(wù)收入以及報(bào)酬等。

還有的辦案人員主張?jiān)谶`法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)排除合理的支出即“收益說”。應(yīng)將當(dāng)事人實(shí)施違法行為所獲取的非法收益認(rèn)定為違法所得，在具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上又分為兩種情況：一般是將實(shí)施違法行為的全部收入減去合理支出后，剩余部分認(rèn)定為違法所得；在無法適用收入減去合理支出的案件中，采用將超出正常價(jià)格或標(biāo)準(zhǔn)的收入、收費(fèi)認(rèn)定為違法所得。除此之外，還有辦案人員認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人的違法所得的認(rèn)定，既不宜一概將全部收入認(rèn)定為違法所得，也不宜一概作為合理支出，而是應(yīng)該具體情況具體分析，此種觀點(diǎn)因缺乏操作性，實(shí)踐中也較少采用。

（二）《行政處罰法》以“收入說”為依據(jù)

2021年修訂的《行政處罰法》中，關(guān)于“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”的明確規(guī)定，采納了“收入說”的觀點(diǎn)作為沒收違法所得的范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。這條規(guī)定為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定和計(jì)算“違法所得”，確立了一項(xiàng)基本原則和工作標(biāo)準(zhǔn)：違法所得是指當(dāng)事人實(shí)施違法行為所獲得的全部收入（款項(xiàng)），除另有規(guī)定外不扣除成本。

筆者認(rèn)為，2021年《行政處罰法》將“收入說”作為計(jì)算違法所得的理論依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，符合工作實(shí)際，若按照“收益說”計(jì)算違法所得存在很大的弊端：一是扣除成本的方法不便于操作，難以準(zhǔn)確界定違法所得的數(shù)額，容易導(dǎo)致處罰畸重畸輕。二是對(duì)于一些違法行為，扣除成本后可能因無“違法所得”導(dǎo)致處罰落空。比如，在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域，其經(jīng)營成本數(shù)額巨大，有時(shí)房產(chǎn)公司違法擅自建造房屋并銷售取得的收入甚至不足以扣除開發(fā)建設(shè)經(jīng)營成本，這種情況下，按照“收益說”認(rèn)定“違法所得”，結(jié)果就是“無違法所得”。需要強(qiáng)調(diào)的是，2021年修訂的《行政處罰法》將違法所得規(guī)定為“實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”，這是認(rèn)定違法所得的基本原則和法定標(biāo)準(zhǔn)，除了法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章另有規(guī)定外，不得違反。因此，在行刑反向銜接案件中，對(duì)于需要沒收違法所得的行政處罰，檢察機(jī)關(guān)在依法監(jiān)督時(shí)，要注意審查行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)是否做到了：按照“實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”認(rèn)定違法所得的數(shù)額，除了法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章另有規(guī)定外，不得扣除成本或者以其他標(biāo)準(zhǔn)、方法進(jìn)行計(jì)算；當(dāng)事人實(shí)施違法行為凡是有違法所得的，均應(yīng)當(dāng)依法沒收。

（三）“收入說”的例外情形和限制

實(shí)踐中，檢察人員還需要注意違法所得“收入說”的例外情形。一定意義上說，認(rèn)定違法所得原則上不扣除當(dāng)事人支出的成本，但是如果法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)違法所得的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方式，作出有別于“實(shí)施違法行為所取得的款項(xiàng)”的規(guī)定（包括但不限于扣除成本、稅金，等等）的，優(yōu)先適用其他規(guī)定。比如，自然資源部《自然資源行政處罰辦法》關(guān)于“違法所得的”計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，就做了例外規(guī)定。需要注意的是，對(duì)于違法所得的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，只有“法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章”有權(quán)作出與《行政處罰法》不同的例外規(guī)定，其他的諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等無權(quán)對(duì)違法所得作出與《行政處罰法》不同的規(guī)定。

另外，還要注意“違法所得”范圍限制的問題。雖然違法所得是指當(dāng)事人實(shí)施違法行為所取得的全部收入（款項(xiàng)），一般不扣除成本，但實(shí)踐中也不能認(rèn)為只要和違法行為相關(guān)的所得均屬于“違法所得”的范圍。特別是在土地、建筑等領(lǐng)域，在認(rèn)定違法所得時(shí)要注意以下事項(xiàng)：一是不得將違法行為的媒介認(rèn)定為違法所得。比較典型的是土地領(lǐng)域違法行為，如在非法買賣、轉(zhuǎn)讓土地案件中，當(dāng)事人獲得的款項(xiàng)是違法所得，根據(jù)法律規(guī)定，可由縣級(jí)以上人民政府自然資源主管部門予以沒收，但被非法買賣、轉(zhuǎn)讓的土地是違法行為的媒介，不能計(jì)入“違法所得”的范圍。二是違法行為的結(jié)果不全屬于違法所得，要將違法行為的收益和結(jié)果區(qū)分開來。違法行為的收益屬于違法所得，但違法行為的結(jié)果未必是違法所得，比較典型的是建筑領(lǐng)域的違法行為，違建屬于違法行為結(jié)果，不是“違法所得”。

四、違法所得的處置方式

根據(jù)《行政處罰法》第28條第2款規(guī)定，當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。該條規(guī)定，明確了處置違法所得的基本原則。

（一）依法沒收是違法所得的處置原則

根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人的違法所得，司法機(jī)關(guān)或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的基本處置方式是沒收，即收為國有。但是，實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到有受害人的情形，此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)先責(zé)令退賠，然后再予以沒收呢。檢察機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)工作中需要注意的是，《行政處罰法》規(guī)定的是“依法應(yīng)當(dāng)退賠”，并非“責(zé)令退賠”，亦即退賠并非法定程序，需要有具體的法律規(guī)定才予以退賠。對(duì)于是否需要先行退賠的問題，有的單行法對(duì)此作了明確規(guī)定，如根據(jù)《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第16條第1款［4］，在物價(jià)領(lǐng)域，當(dāng)事人的違法所得符合有關(guān)法定情形的，需要先責(zé)令經(jīng)營者限期退還。另外，筆者認(rèn)為，“依法應(yīng)當(dāng)退賠”中的“法”可作擴(kuò)大解釋，即除了法律、行政法規(guī)外，還應(yīng)包括地方性法規(guī)和規(guī)章。

（二）治安管理領(lǐng)域中的追繳違法所得問題

針對(duì)當(dāng)事人違反治安管理所得的財(cái)物，《治安管理處罰法》沒有將處罰類型規(guī)定為“沒收違法所得”，而是規(guī)定為“追繳”。關(guān)于治安管理領(lǐng)域中違法所得的追繳、非法財(cái)物的收繳問題，檢察人員在開展行刑反向銜接時(shí)，有兩個(gè)地方需要予以重點(diǎn)關(guān)注。一是不受“不予處罰條件”的影響。根據(jù)《治安管理處罰法》第11條規(guī)定［5］，對(duì)于違反治安管理行為中的違法所得、非法財(cái)物，一律追繳、收繳，且沒有規(guī)定例外情形。在治安管理領(lǐng)域，如果需要追繳當(dāng)事人的違法所得的，不受“不予處罰”條件的影響。如《治安管理處罰法》第12條、第13條、第14條、第19條，對(duì)不予處罰的情形亦作了明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)依法不予處罰的違反治安管理行為人，若其有違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳；有非法財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)依法予以收繳。二是不受處罰時(shí)效的限制。《治安管理處罰法》第22條對(duì)違反治安管理行為的處罰時(shí)效作了明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)超過處罰時(shí)效的違反治安管理行為不再處罰，但有違禁品的、直接用于違反治安管理的本人所有或使用的工具的，以及屬于法律法規(guī)規(guī)定可以收繳的其他非法財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)依法予以收繳。