我國涉“一帶一路”建設(shè)民商事案件的外國法查明機(jī)制創(chuàng)新研究
——基于涉“一帶一路”建設(shè)典型和專題指導(dǎo)性案例的分析

王莉莉，宋漢鯤

(1.山東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014；2.中國工商銀行青島市分行 法律事務(wù)部，山東 青島 266000)

研判這些極具代表性案件的審判工作，外國法查明和適用、國際條約和慣例的恪守是關(guān)鍵。目前，國內(nèi)“一帶一路”視域下的外國法查明問題研究成果屈指可數(shù)，盡管對于厘清查明責(zé)任、規(guī)范查明程序、完善查明方法等基本問題凝聚了初步共識，但是針對涉“一帶一路”案件特點(diǎn)和要求的外國法查明制度創(chuàng)新性方案仍尚付闕如。典型做法既折射出我國外國法查明制度中的一般性問題，更引發(fā)涉“一帶一路”案件具體制度的反思與檢討，有針對性的外國法機(jī)制創(chuàng)新既關(guān)乎沖突法本身的完善，更對服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)意義重大。其一，利于依法公正審理涉“一帶一路”民商事案件。準(zhǔn)確查明和解釋外國法，拓展查明渠道，運(yùn)用大數(shù)據(jù)、云計算和移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，搭建外國法查明平臺，有利于維護(hù)我國和沿線國當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，提升其司法體驗(yàn)。其二，利于“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制的建立。將外國法查明制度融入“一帶一路”“一站式”糾紛解決機(jī)制中，招募精通相關(guān)法律的中外專家，建立沿線國法律數(shù)據(jù)庫，實(shí)現(xiàn)資源共享，為“一帶一路”商事爭端解決機(jī)制的建立提供法律依據(jù)和保障。其三，利于在“一帶一路”背景下提高我國涉外民商事審判水平，提升國際司法形象。新一輪高水平對外開放進(jìn)程中，“一帶一路”與海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略高速推進(jìn)，區(qū)域合作日益密切，自貿(mào)區(qū)建設(shè)持續(xù)拓展，準(zhǔn)確、高效查明外國法作為基礎(chǔ)性工作，對于提高我國司法公信力和在“一帶一路”背景下加強(qiáng)我國涉外法治工作，進(jìn)而完善中國特色社會主義法治體系有相當(dāng)程度的促進(jìn)作用。

一、我國涉“一帶一路”建設(shè)案件外國法查明的新趨勢和新特點(diǎn)

(一)涉“一帶一路”外國法查明案件數(shù)量顯著增加

圖1 我國歷年涉外民商事案件和涉“一帶一路”外國法查明案件數(shù)量變化

統(tǒng)計最高人民法院24 個涉“一帶一路”典型和指導(dǎo)性案例，其中，涉及國際公約或慣例適用的9 件，外國法查明和適用的3 件。上海是中國“一帶一路”建設(shè)的“橋頭堡”，2012 年至2016 年，上海法院受理涉外案件3 138 件，各級法院公布的28 個典型案例中，涉及國際公約或慣例適用的6 件，外國法查明或適用的4 件。天津作為“中蒙俄”經(jīng)濟(jì)走廊東起點(diǎn)和“海上絲綢之路”戰(zhàn)略支點(diǎn)，自2013 年至2018 年初，天津法院受理涉“一帶一路”案件1 124 件，15 個典型案例中，2 件涉及國際公約的適用，3 件涉及外國法或港澳臺地區(qū)法的查明和適用。山東東臨黃渤海，西連中原腹地，是“一帶一路”上的關(guān)鍵地理坐標(biāo)，山東法院僅2018 年以后的一年半時間共審結(jié)一審涉外海商事案件3 706 件，案涉五大洲40 多個國家和地區(qū)，也有1 例典型案例涉及外國法查明和適用。以上各批案例中，包括公約和慣例在內(nèi)，外國法查明案件占比分別為50%、35%、33%和10%，可見，外國法查明工作在涉“一帶一路”法治建設(shè)中不容忽視(見表1)。

表1 各級法院涉“一帶一路”建設(shè)典型和指導(dǎo)性案例法律適用(未區(qū)分案例重疊問題)

(二)涉“一帶一路”案件外國法查明復(fù)雜程度高

所涉案件專業(yè)領(lǐng)域覆蓋范圍廣?！斗蛇m用法》生效后至倡議提出前的少量的涉外民商事案件中的外國法查明，集中在合同、婚姻家庭或特別程序等領(lǐng)域。倡議提出至2018 年底，涉“一帶一路”外國法查明案件涉及債權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及婚姻家庭和繼承等民事領(lǐng)域，公司、證券、保險、票據(jù)等海商事領(lǐng)域，待查法律隨機(jī)分布于浩如煙海的各國涉外法規(guī)中，查明復(fù)雜(見圖2)。

圖2 倡議提出前后外國法查明案件專業(yè)分布對比

(三)涉“一帶一路”案件外國法查明難度大

“一帶一路”沿線國法律環(huán)境的復(fù)雜性需要我們正視建設(shè)推進(jìn)過程中的查明風(fēng)險和挑戰(zhàn)。

二、我國涉“一帶一路”案件外國法查明的制度和實(shí)踐困境

涉“一帶一路”案件的新趨勢和新特點(diǎn)對外國法查明制度提出了更高的司法保障要求，然而無論是我國的外國法查明基礎(chǔ)制度和司法實(shí)踐，還是涉“一帶一路”司法保障專項(xiàng)立法都存在著不同程度的制約性因素。

(一)立法層面

1.外國法查明責(zé)任分配制度欠缺沖突法理論支撐

2.外國法查明方法缺乏完整的法律依據(jù)

現(xiàn)行外國法查明規(guī)定主要是《法律適用法》第10 條關(guān)于查明責(zé)任的分工和查明不能的法律適用，對于外國法查明方法并未提及?！睹裢ㄒ庖姟返?93 條列舉了五項(xiàng)查明路徑分別是“當(dāng)事人提供”“與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供”“我國駐該國使領(lǐng)館提供”“該國駐我國使館提供”“中外法律專家提供”；2005 年最高人民法院發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》(簡稱《紀(jì)要》)第51 條列舉了當(dāng)事人提供或者證明外國法的幾種方法，包括通過“法律專家”“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)”“行業(yè)自律性組織”“國際組織”“互聯(lián)網(wǎng)”等途徑；《解釋(一)》第17 條提到了通過“當(dāng)事人提供”“已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑”和“中外法律專家提供”等合理途徑；2018 年《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第8 條則規(guī)定了包括由“中外法律專家”“法律查明服務(wù)機(jī)構(gòu)”“國際商事專家委員”“與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)”“我國駐該國使領(lǐng)館”“該國駐我國使館”“其他合理途徑”等在內(nèi)的八個外國法查明途徑。梳理上述法條:《民通意見》已經(jīng)廢止，涉外案件的審判中應(yīng)充分明確《民法典》出臺前后《民通意見》的法律適用效力問題，若法律事實(shí)發(fā)生于《民法典》出臺之前，《民通意見》仍然具有法律效力，反之，則無效?！都o(jì)要》第51 條所列舉的當(dāng)事人查明方法的前提是“涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容”，這顯然與《法律適用法》第10 條的查明責(zé)任分配是矛盾的，從這一點(diǎn)看，該條只能作為司法實(shí)踐層面的參考，《解釋(一)》的規(guī)定是針對“查明不能”的界定，所以對于外國法查明方法的列舉并不全面，而《若干規(guī)定》第8 條雖然關(guān)于外國法查明方法列舉的相對細(xì)致，但是作為國際商事法庭審判的規(guī)定是缺乏普遍指導(dǎo)性的，而且“法律專家”“法律服務(wù)機(jī)構(gòu)”“國際商事專家委員”明顯存在查明方法的重疊和過度列舉，是有待斟酌的。綜上，盡管上述規(guī)范中提及的外國法查明方法在司法實(shí)踐中都有不同程度的應(yīng)用，但是在《法律適用法》層面對外國法查明方法進(jìn)行全面、統(tǒng)一的立法非常必要。

3.外國法查明不能的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊

4.司法協(xié)助條約中的外國法查明條款式微

5.涉“一帶一路”案件外國法查明的專項(xiàng)立法過于抽象，缺乏明確指引

我國圍繞“一帶一路”建設(shè)的司法保障出臺了系列指導(dǎo)性文件。最高人民法院2015 年出臺的《若干意見》，2015 年和2016 年出臺的《最高人民法院關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》，2017 年公布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》(簡稱《自貿(mào)區(qū)意見》)等均對形成“一帶一路”有中國特色的法治保障方案提出了要求。依照規(guī)定精神，上海、天津和山東等地結(jié)合審判實(shí)踐，發(fā)布地方服務(wù)“一帶一路”建設(shè)的白皮書和典型案例，天津市高級人民法院撰寫了《“一帶一路”建設(shè)背景下域外法查明問題研究調(diào)研報告》，文件提出的建立外國法查明平臺等方案，因應(yīng)了市場主體的司法需求。以上規(guī)定對外國法“查明和適用”工作的定位意味著我們對該項(xiàng)制度的構(gòu)建是開放和包容的，這對于消除沿線各國中外當(dāng)事人涉外交往中的法律疑慮，建立新的國際民商新秩序具有戰(zhàn)略價值，但是規(guī)定過于抽象和宏觀，對于外國法查明工作缺乏可操作性的指導(dǎo)意義，針對專業(yè)領(lǐng)域覆蓋范圍大、類型新、案情復(fù)雜和查明難度高的涉“一帶一路”案件的外國法查明工作沒有針對性的設(shè)計思路。

(二)司法實(shí)踐層面

1.涉“一帶一路”案件外國法查明平臺資源整合不足，專家查明程序尚待完善

2015 年最高人民法院依托中國政法大學(xué)、深圳藍(lán)海法律服務(wù)中心等機(jī)構(gòu)成立了“港澳臺和外國法律查明研究基地”，以及東盟法律研究中心依托中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等9 家科研院校設(shè)立了“一帶一路”、自貿(mào)區(qū)和海洋司法保護(hù)理論研究基地，對“一帶一路”外國法查明工作的開展意義重大。2014 年，上海市高級人民法院與華東政法大學(xué)展開外國法查明合作，截至2017 年完成了10 余起案件的查明，包括浦東新區(qū)法院委托查明并適用瑞士法審結(jié)的“廈門建發(fā)化工買賣合同糾紛案”。上海海事法院與清華大學(xué)法學(xué)院簽署了《“一帶一路”司法實(shí)踐基地戰(zhàn)略合作協(xié)議》，與上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)合作成立“21 世紀(jì)海上絲綢之路研究中心”，按照協(xié)議，對于涉“一帶一路”外國法查明案件，各單位將根據(jù)法院出具的書面委托函，派專家進(jìn)行查明、翻譯和解釋，并出具專家意見書。2019 年11 月29 日最高法聯(lián)合多家機(jī)構(gòu)共建全國法院域外法查明統(tǒng)一平臺，截至當(dāng)日，公布案件中一半以上通過藍(lán)海法律服務(wù)中心或各大學(xué)完成查明。建設(shè)初見成效，但多數(shù)平臺都缺乏專門的機(jī)構(gòu)設(shè)置和科學(xué)的運(yùn)營管理，缺乏類別化，尤其是涉“一帶一路”案件的信息化管理和大數(shù)據(jù)分析，各中心缺乏互通和共享，涉“一帶一路”國別法資料和人才體系并未完成整合。

2.涉“一帶一路”案件司法審判中法律適用不規(guī)范，存在法院地法傾向

尊重沖突法精神，正確適用沖突規(guī)范是外國法查明工作的前提。中國在涉外民商事案件的法律適用上不存在英美國家的“歸鄉(xiāng)情節(jié)”，未“走出來”，就談不上“回家去”，準(zhǔn)確的說法是中國司法實(shí)踐存在不尊重沖突規(guī)范強(qiáng)制性的不規(guī)范法律適用，有法院地法傾向。截至2009 年9 月，對中國涉外商事海事審判網(wǎng)的717份裁判文書進(jìn)行統(tǒng)計，適用法院地法的歷年平均數(shù)據(jù)高達(dá)90%以上，2011 年至2016 年，我國涉外案件中援引《法律適用法》進(jìn)行外國法查明的案件只有42 件，因無法查明而適用中國法的近40 件。通過中國裁判文書網(wǎng)繼續(xù)對2016 年至2018 年的涉外民商事案件進(jìn)行調(diào)查，中國法適用的比例依然接近90%。

三、完善我國涉“一帶一路”案件外國法查明機(jī)制的路徑設(shè)計

檢視立法和司法存在的問題，探究沖突法精神和訴訟價值目標(biāo)等要素的交互作用，以“一帶一路”案件的司法審判制度改革為背景，提出外國法查明制度的改進(jìn)方案。

(一)整合宏觀立法

長遠(yuǎn)來看，無論出于“國際私法如果脫離民法典法律關(guān)系的概念體系，歷史基礎(chǔ)和立法基礎(chǔ)都將不復(fù)存在”的考慮，將“涉外民事關(guān)系法律適用編”納入民法典，或是強(qiáng)調(diào)國際私法的特殊性單獨(dú)制定國際私法典，外國法查明立法體系的整合都是必要的。但是在此之前，應(yīng)該主要以立法或司法解釋，又或者專項(xiàng)保障意見的形式不斷創(chuàng)新外國法查明制度。

1.“一帶一路”背景“職權(quán)主義下法官和當(dāng)事人合作查明機(jī)制”的構(gòu)建

只有將外國法定性為“法律”才能更好地完成與沖突規(guī)范強(qiáng)制性的勾連，強(qiáng)化沖突法理論基礎(chǔ)的同時又符合訴訟程序的基本構(gòu)造:即當(dāng)事人的程序處分權(quán)體現(xiàn)為舉證“確定裁判基礎(chǔ)事實(shí)”的資料，法官負(fù)責(zé)“具體事實(shí)情況是否滿足法條抽象事實(shí)構(gòu)成的”法律發(fā)現(xiàn)。但單純的“法官職權(quán)主義”缺乏對涉“一帶一路”案件特殊保障需求的設(shè)計和對程序運(yùn)行所需的公正、效率等多重價值目標(biāo)的回應(yīng)，建議在遵循《法律適用法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，在涉“一帶一路”案件審判的司法實(shí)踐中鼓勵責(zé)任上的職權(quán)主義和方式上的折衷主義，即“職權(quán)主義下的法官和當(dāng)事人合作查明機(jī)制”。

賦予法官自由裁量權(quán)。與傳統(tǒng)沖突法崇尚“國家本位”的理念不同，現(xiàn)代沖突法期待更多的當(dāng)事人參與下的利益和公平，法官應(yīng)在個案中充分了解當(dāng)事人對外國法的熟悉程度、搜集外國法資料和提供合格專家證人所具備的經(jīng)濟(jì)實(shí)力是否具有可抗衡性等因素，并給予雙方平等充分的質(zhì)證機(jī)會，如不具備協(xié)助條件應(yīng)主動選擇其他合理途徑。

鼓勵當(dāng)事人約定準(zhǔn)據(jù)法。法官依照考量國家利益預(yù)設(shè)的沖突規(guī)范選擇的法律常常不如當(dāng)事人意思自治選擇的法律更具個案公正性，目前《法律適用法》在代理、信托、仲裁協(xié)議、合同、侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任和知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了法律適用的意思自治，建議在涉“一帶一路”案件常見的領(lǐng)域，如股東出資、航空貨物運(yùn)輸合同、信用證轉(zhuǎn)讓和海事糾紛中鼓勵當(dāng)事人約定準(zhǔn)據(jù)法，實(shí)現(xiàn)實(shí)體法公平的同時，也能降低查明成本。

鼓勵“法官知法”的主動查明。《自貿(mào)區(qū)意見》第11 條規(guī)定:當(dāng)事人約定適用外國法律，“人民法院了解查明途徑的，可以告知當(dāng)事人”，涉“一帶一路”案件的審理應(yīng)融入更多法律服務(wù)意識，法官應(yīng)不斷擴(kuò)大“知法”范圍，但筆者并不贊成前例中法官不知法情況下利用法律資源主動查明，因?yàn)檫@會干擾規(guī)則預(yù)設(shè)的功能劃分，也會造成個案的資源分配不公。

2.豐富外國法查明方法和查明不能的解決方案

(二)擴(kuò)大涉“一帶一路”案件外國法查明制度中“外國法”法源

域外法法源的多樣化?！巴鈬ā钡闹饕M成部分是域外法，包括成文法及其司法解釋、判例甚至學(xué)說和習(xí)慣，例如，查明日本民法時，法源既包括民法典和特別民法等成文法，也包括習(xí)慣民法和判例民法等非成文法。涉“一帶一路”案件中，法政策和政府宏觀政策，中國政府與沿線國政府簽署的合作諒解備忘錄、雙邊合作規(guī)劃、融資指導(dǎo)原則等一系列文件對于外國法查明工作都具有重要指導(dǎo)意義。

(三)確保涉“一帶一路”案件外國法查明程序的獨(dú)立性以及裁判文書的規(guī)范性

涉“一帶一路”案件的審理，是彰顯我國法治建設(shè)水平的示范性窗口:一方面，外國法查明程序應(yīng)該獨(dú)立于舉證環(huán)節(jié)，根據(jù)查明難度，既可以包含在庭審中，也可以單獨(dú)舉行，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)利以充分之意思自治參與查明責(zé)任分配和查明路徑安排等各環(huán)節(jié)；另一方面，結(jié)合最高人民法院《關(guān)于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》要求，定期發(fā)布涉“一帶一路”建設(shè)外國法查明精品案例，加強(qiáng)沖突規(guī)范的強(qiáng)制適用和法律適用的規(guī)范寫作，尤其強(qiáng)化對“查明渠道”“查明不能”和“適用本國法”的說理。

(四)完成第三方查明平臺的整合和“一帶一路”沿線國外國法專家?guī)斓慕ㄔO(shè)

目前法院與高校和社會第三方的多種平臺合作模式存在資源重復(fù)和信息閉鎖等弊端，其核心問題其實(shí)是專家人才的整合，尤其是涉“一帶一路”外國法專家的整合。

1.建立沿線國別法專家?guī)?，完善專家意見制?/p>

建議由法院系統(tǒng)牽頭，以現(xiàn)有國際商事法庭、外國法查明中心和理論研究基地為基礎(chǔ)，從司法部門、科研院校、行政機(jī)關(guān)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、國際組織以及通曉外國法實(shí)務(wù)知識或熟悉實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的執(zhí)業(yè)者中招賢納士，組成專家?guī)臁Ｍ瑫r借鑒藍(lán)海法律服務(wù)中心的經(jīng)驗(yàn)從專家資質(zhì)的審核、專家意見的形式要求、法院對專家意見的審查和排除以及專家責(zé)任等視角，重塑程序機(jī)制。

專家?guī)鞈?yīng)以保障“一帶一路”相關(guān)工作為重點(diǎn)，加大對西北、東北、西南、沿海和港澳臺等地區(qū)專家人才吸納的力度，確保更好地配合國家區(qū)域協(xié)調(diào)政策。建議以多種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行專家分類和拓展，例如圍繞“一帶一路”沿線國的50 多種官方語言招攬專家，服務(wù)中國與小語種國家的商貿(mào)往來；以“一帶一路”建設(shè)典型糾紛建立專家索引，為類型化案件的審理營造公平司法環(huán)境；以查明地域建立國外專家索引，比如按照“經(jīng)濟(jì)走廊”相應(yīng)片區(qū)進(jìn)行專家招募，一方面，不同片區(qū)的國家戰(zhàn)略重點(diǎn)和政策導(dǎo)向賦予法律糾紛更多的規(guī)律性，便于進(jìn)行案件歸類，另一方面，國家按照規(guī)劃已完成的資料和人才整合成果可以為平臺建設(shè)所用。

2.增設(shè)涉“一帶一路”案件外國法查明專家咨詢員和陪審員

復(fù)雜的外國法查明案件包括法律適用的理解、國家立法語境下的成文法或判例法解釋、專業(yè)技術(shù)資料的翻譯以及當(dāng)事人質(zhì)證的觀點(diǎn)甄別等一系列問題，建議借鑒上海海事法院經(jīng)驗(yàn)，遴選領(lǐng)域內(nèi)造詣精深的專家擔(dān)任陪審員或咨詢員，讓不穿法袍的“法官”為外國法查明提供智力支持。

3.打造法院內(nèi)部“一帶一路”外國法查明體系

(五)加強(qiáng)“一帶一路”外國法查明的國際合作

1.強(qiáng)化與沿線國司法協(xié)助協(xié)議中的外國法查明條款

以司法協(xié)助協(xié)議為載體暢通外國法查明渠道:第一，允許當(dāng)事人委托代理人經(jīng)雙方國家司法部門或使領(lǐng)館認(rèn)證后提供外國法律法規(guī)和司法實(shí)踐資料的證明文件；第二，沿線國可以約定允許有關(guān)主體持受案法院的“外國法查明請求函”到待查明國家的司法部門、行政部門開取法律證明文件；第三，以互聯(lián)網(wǎng)為載體，以法律數(shù)據(jù)庫為基礎(chǔ)，和相關(guān)國家建立法律資源共享機(jī)制，將外國法查明納入“指尖訴訟”“掌上辦案”和“微法院”等國際上探索的互聯(lián)網(wǎng)司法新模式之中。

2.在“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制框架下完善外國法查明制度