試論商標(biāo)搶注行為的法律規(guī)制

方綿紅　宋佳音

摘要：商標(biāo)搶注行為是指以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人具有一定影響力的商標(biāo)，也是一種商標(biāo)的注冊(cè)行為，商標(biāo)搶注的原因復(fù)雜多樣且具有普遍與特殊交織的特點(diǎn)。目前我國(guó)商標(biāo)搶注問(wèn)題突出，如何規(guī)制成為當(dāng)前的重要議題。從商標(biāo)搶注的含義、規(guī)制商標(biāo)搶注的必要性出發(fā)，分析商標(biāo)搶注的法律規(guī)制，從加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)搶注的審查、落實(shí)商標(biāo)侵權(quán)人的責(zé)任、增設(shè)商標(biāo)意圖使用說(shuō)明制度等方面提出對(duì)策建議。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)搶注 商標(biāo)使用 法律規(guī)制

一、商標(biāo)搶注的法律性質(zhì)

（一）商標(biāo)搶注的概念

“商標(biāo)搶注”在國(guó)內(nèi)并沒(méi)有完全統(tǒng)一的概念，但一般都認(rèn)為包括廣義和狹義的概念。有學(xué)者認(rèn)為狹義的商標(biāo)搶注是以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人具有一定影響力的商標(biāo)，廣義的商標(biāo)搶注則是《商標(biāo)法》三十二條所規(guī)定的行為。也有學(xué)者認(rèn)為狹義的商標(biāo)搶注是指在原商標(biāo)所有者之前注冊(cè)該商標(biāo)以獲取經(jīng)濟(jì)利益的競(jìng)爭(zhēng)行為，而廣義的商標(biāo)搶注除此以外還包括搶注他人著名公司名稱(chēng)或其他在社會(huì)上有一定聲譽(yù)名稱(chēng)等在先權(quán)利為自己的商標(biāo)，以獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。

（二）商標(biāo)搶注的法律定性

我們應(yīng)當(dāng)明確商標(biāo)搶注行為是一種商標(biāo)的注冊(cè)行為，只是搶注中的“搶”帶有注冊(cè)人的主觀(guān)色彩，可區(qū)分為故意、惡意與善意。所以也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于搶注行為應(yīng)該要辯證看待，不能將所有的商標(biāo)搶注都視為故意、惡意的搶注。

筆者認(rèn)為在目前需要重點(diǎn)規(guī)制的商標(biāo)搶注行為應(yīng)該屬于主觀(guān)上存在故意或者惡意的非法搶先注冊(cè)行為。其具有以下特征：

第一，商標(biāo)搶注行為違反了我國(guó)法律規(guī)定。我國(guó)《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)，并列舉了兩種不予注冊(cè)并禁止使用的情形：第一，就相同或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。第二，就不相同或者不相類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。第十五條和第十六條也規(guī)定了不予注冊(cè)并禁止使用的情況。同時(shí)第三十二條規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。此外商標(biāo)搶注行為還違反了《商標(biāo)法》第七條申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，該規(guī)定不僅是商標(biāo)法上的規(guī)定，也是我國(guó)民法領(lǐng)域的最重要的原則之一。因此商標(biāo)搶注行為屬于非法性行為。

第二，商標(biāo)搶注者在主觀(guān)上存在故意或者惡意。故意和惡意都有明知而作為的意思，但筆者認(rèn)為不能直接將故意等同于惡意，惡意應(yīng)是明知自己沒(méi)有法律上的權(quán)利而作為或者明知對(duì)方有權(quán)利而作為而且有違背社會(huì)公序良俗的原則要件。一般認(rèn)為故意是商標(biāo)搶注行為的必備條件，非故意不構(gòu)成搶注。惡意則不應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)搶注的必備條件而是商標(biāo)搶注行為法律責(zé)任的加重條件。法律對(duì)于故意搶注商標(biāo)的行為要進(jìn)行處罰，對(duì)于惡意搶注商標(biāo)的行為應(yīng)當(dāng)加重處罰。

第三，商標(biāo)搶注行為是一種侵權(quán)行為。商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人對(duì)該商標(biāo)獨(dú)占的排他性權(quán)利，所以當(dāng)他人通過(guò)搶注的手段將該商標(biāo)據(jù)為己有時(shí)，勢(shì)必會(huì)侵害到原權(quán)利人的權(quán)利。對(duì)于這種侵權(quán)行為自然要受到民事法的責(zé)任追究，侵權(quán)后果嚴(yán)重的還可能涉及犯罪，需要刑法規(guī)制。

二、商標(biāo)搶注的原因

造成社會(huì)上的不法分子進(jìn)行商標(biāo)搶注的原因復(fù)雜多樣且具有普遍與特殊交織的特點(diǎn)，因此筆者主要是從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景、法律意識(shí)、法律制度以及社會(huì)道德等方面來(lái)探討其普遍性的原因及規(guī)制的必要性。

（一）知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展背后的利益驅(qū)動(dòng)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益越來(lái)越高，商標(biāo)權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要部分在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展中具有重要地位，商標(biāo)往往承載著能給權(quán)利人帶來(lái)豐厚利益的商譽(yù)，其因知名度和市場(chǎng)影響力大小的不同而帶來(lái)不同的經(jīng)濟(jì)效益。在此情況下，導(dǎo)致許多人受利益的驅(qū)使而搶注他人商標(biāo)，而他人的商標(biāo)一旦被人搶注，那么在同類(lèi)產(chǎn)品或服務(wù)上，原權(quán)利人就不能再使用，這破壞了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展。

（二）社會(huì)相關(guān)群體法律意識(shí)淡薄

從商標(biāo)搶注者角度來(lái)說(shuō)，搶注他人商標(biāo)是一種違法行為。有些商標(biāo)搶注者或許并未意識(shí)到自己的行為已觸犯了紅線(xiàn)，有些商標(biāo)搶注者可能視法律于無(wú)睹，不管如何這都是對(duì)法律的不敬，是責(zé)任意識(shí)淡薄的體現(xiàn)。

從商標(biāo)被搶注者角度來(lái)說(shuō)，他們是被侵權(quán)人。有些人能夠及時(shí)的維護(hù)自身權(quán)利，對(duì)搶注者提起侵權(quán)訴訟，但有些人可能嫌麻煩，當(dāng)作吃啞巴虧，還有些人可能沒(méi)有意識(shí)到自己的權(quán)利已經(jīng)為他人獲取經(jīng)濟(jì)利益作了嫁衣。對(duì)于不維護(hù)自身合法利益的人是權(quán)利意識(shí)不夠的體現(xiàn)。因此有必要對(duì)商標(biāo)搶注行為進(jìn)行法律規(guī)制。

（三）相關(guān)的法律制度不完善

1.商標(biāo)授權(quán)的審查程序亟待完善。首先我國(guó)商標(biāo)權(quán)采用的是注冊(cè)取得原則，但在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)以申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t為主，同時(shí)以使用在先原則為補(bǔ)充，對(duì)于同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)。這在一定程度起到了保護(hù)在先權(quán)利人的作用，但不能從根本上解決商標(biāo)搶注現(xiàn)象，反而還可能會(huì)加劇該現(xiàn)象的產(chǎn)生。因?yàn)樯虡?biāo)搶注者往往不具有使用在先的條件，所以就會(huì)提前搶注，以避免與在先權(quán)利人產(chǎn)生沖突。我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的程序也存在一定弊端，比如實(shí)質(zhì)審查中會(huì)對(duì)商標(biāo)是否與他人在同一類(lèi)或類(lèi)似商品上注冊(cè)的商品相同或者相似，以防止與他人在先權(quán)利相沖突，但是對(duì)于在社會(huì)上或者一定區(qū)域具有一定影響力卻尚未注冊(cè)的包括卻不限于商標(biāo)的一些標(biāo)識(shí)，卻不會(huì)做審查。

另外當(dāng)商標(biāo)審查通過(guò)時(shí)，要在《商標(biāo)公告》上向社會(huì)公布，對(duì)于有異議者可以在三個(gè)月內(nèi)提出異議。那么問(wèn)題在于當(dāng)出現(xiàn)商標(biāo)搶注情況時(shí)，被搶注者是不是可以從該公告及時(shí)得知自己權(quán)利被侵犯，從而及時(shí)提出異議。比如最近的“敬漢卿”事件，某網(wǎng)站一知名視頻制作者的名字被一電子產(chǎn)品銷(xiāo)售部當(dāng)作商標(biāo)搶注，然而該視頻制作者竟然需要該電子產(chǎn)品銷(xiāo)售部來(lái)告知“你不能用你的名字了”。在以這樣的方式得知自己權(quán)利被侵犯的情況下才走上維權(quán)的道路，此案例反映出來(lái)的問(wèn)題是被侵權(quán)人往往不知道自己的權(quán)利被侵犯以及侵權(quán)人仰仗搶注商標(biāo)通過(guò)注冊(cè)后明目張膽的囂張氣焰。因此這樣的公告方式在現(xiàn)實(shí)生活中是否起到了廣而告之的作用，還是可以通過(guò)更多方式來(lái)進(jìn)行公告以便權(quán)利的維護(hù)。

2.商標(biāo)授權(quán)的審查要件存在缺漏。商標(biāo)只有通過(guò)使用，才能體現(xiàn)出其來(lái)源識(shí)別、品質(zhì)保證、廣告以及商譽(yù)積累的價(jià)值，商標(biāo)的顯著性也是通過(guò)商標(biāo)使用來(lái)作為外在判斷標(biāo)準(zhǔn)。從我國(guó)《商標(biāo)法》的具體條文與實(shí)施過(guò)程中分析，商標(biāo)是否使用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)或是否具有使用意圖不是商標(biāo)授權(quán)的審查要件和判定要素，同時(shí)，商標(biāo)侵權(quán)案件中，如若商標(biāo)在三年前不存在使用行為即從未投入使用，也要承擔(dān)“停止侵權(quán)”的法律責(zé)任。

3.法律責(zé)任過(guò)輕。我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)于惡意搶注他人商標(biāo)的行為主要是“不予注冊(cè)并禁止使用”，筆者認(rèn)為這樣的法律責(zé)任過(guò)輕，商標(biāo)搶注者除被剝奪本非合法的商標(biāo)權(quán)外，不但不承擔(dān)相應(yīng)的損失，反而可能已經(jīng)利用被搶注商標(biāo)的知名度獲取了一定的收益，無(wú)疑，這對(duì)于被搶注者來(lái)說(shuō)是不公平的。

（四）社會(huì)誠(chéng)信道德的缺失

我國(guó)《商標(biāo)法》第七條規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。第十九條也規(guī)定了商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。這雖然不是強(qiáng)制性規(guī)范但意在倡導(dǎo)社會(huì)公眾講誠(chéng)信，營(yíng)造良好的社會(huì)風(fēng)氣。法律是最低的道德要求，目前的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展但也催生了許多急功近利的思想，而商業(yè)發(fā)展中又往往追求利益最大化。某些商標(biāo)搶注者在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)往往不講實(shí)情，偽造材料，缺乏誠(chéng)信，缺失了對(duì)社會(huì)的責(zé)任感。被侵權(quán)者如果不加以維護(hù)自己的權(quán)利，對(duì)該行為默認(rèn)放縱無(wú)疑是加劇社會(huì)誠(chéng)信道德的缺失。

三、規(guī)制商標(biāo)搶注的措施建議

（一）加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)搶注的審查

目前，商標(biāo)搶注糾紛案快速增長(zhǎng)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局有必要對(duì)各種惡意商標(biāo)搶注行為進(jìn)行梳理匯總，把好商標(biāo)注冊(cè)的最重要的一道關(guān)口。

1.嚴(yán)控前期審查，主動(dòng)予以駁回。首先，對(duì)惡意搶注他人已經(jīng)使用或者是知名度較高的商標(biāo)申請(qǐng)主動(dòng)予以駁回。這種類(lèi)型的搶注較容易判斷，也表明商標(biāo)搶注入具有明顯的惡意，因此判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該站在公眾的角度，判斷該商標(biāo)是否容易造成公眾的混淆。二是對(duì)于以姓名為商標(biāo)的申請(qǐng)嚴(yán)格把關(guān)，保護(hù)公民姓名權(quán)不受侵犯是商標(biāo)局義不容辭的責(zé)任，畢竟姓名背后承載著一個(gè)公民的榮譽(yù)成就，對(duì)于惡意搶注姓名作為商標(biāo)的申請(qǐng)，應(yīng)該堅(jiān)決予以駁回。三是針對(duì)使用公共資源（如專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)、通用稱(chēng)謂）作為商標(biāo)注冊(cè)的行為的駁回，公共資源代表著集體的智慧，代表著社會(huì)對(duì)一種事務(wù)的普遍看法，也應(yīng)直接駁回。

2.重視異議申訴，加強(qiáng)關(guān)注力度。在前期審查中，難免存在工作疏漏，所以更應(yīng)重視異議申訴審理過(guò)程。在異議申訴審理過(guò)程中，應(yīng)給予異議商標(biāo)進(jìn)行更大的關(guān)注，著重調(diào)查異議商標(biāo)是否屬于惡意搶注，是否屬于應(yīng)當(dāng)給予駁回的商標(biāo)類(lèi)型，按照法律法規(guī)的規(guī)定，作出公正的裁決。

（二）落實(shí)商標(biāo)侵權(quán)人的民事責(zé)任

2019年《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，賠償數(shù)額可以從造成損失的一倍以上五倍來(lái)認(rèn)定，而之前商標(biāo)法的表述為“一倍以上三倍以下”，同時(shí)懲罰性賠償?shù)淖罡呦揞~從2014年以前的50萬(wàn)元到2014年《商標(biāo)法》的300萬(wàn)元再次提高到了2019年《商標(biāo)法》的500萬(wàn)。無(wú)疑，此次2019年《商標(biāo)法》的實(shí)施，加重了商標(biāo)侵權(quán)人的民事責(zé)任，大幅度增加了侵犯商標(biāo)權(quán)的違法成本。

但是實(shí)踐中，很少商標(biāo)侵權(quán)案件適用懲罰性賠償，目前筆者所能找到的數(shù)額最高的賠償案為最高人民法院民事再審的中糧集團(tuán)有限公司、秦皇島田氏長(zhǎng)城酒業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，最高人民法院判決秦皇島田氏長(zhǎng)城酒業(yè)有限公司賠償中糧集團(tuán)有限公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用人民幣20萬(wàn)元。其他商標(biāo)侵權(quán)案件的賠償絕大部分僅為幾千元，如德博奇科技有限公司與蔡會(huì)敏侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，判令被告蔡會(huì)敏賠償原告德博奇科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失5000元、好鄰居股份有限公司、昆區(qū)海玉食品批發(fā)配送部侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，判令昆區(qū)海玉食品批發(fā)配送部賠償好鄰居股份有限公司損失4000元?？梢哉f(shuō)《商標(biāo)法》第六十三條的懲罰性賠償制度受到了極大地冷落，倘若商標(biāo)侵權(quán)人的民事責(zé)任得到落實(shí)，定會(huì)很大程度的遏制商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生。

（三）增設(shè)商標(biāo)意圖使用說(shuō)明制度

在美國(guó)《蘭哈姆法》中規(guī)定，商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)該在注冊(cè)日起第五到六年，提供商標(biāo)使用的證據(jù)或者商標(biāo)未使用的原因，在注冊(cè)商標(biāo)有效期屆滿(mǎn)前一年內(nèi)，提供繼續(xù)使用聲明（或商標(biāo)未合理使用聲明）以及商標(biāo)續(xù)展申請(qǐng)書(shū)，這便是商標(biāo)意圖使用說(shuō)明制度。根據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)，2018年，我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量為737.1萬(wàn)件，商標(biāo)注冊(cè)量為500.7萬(wàn)件，可見(jiàn)我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局的效率之高，符合我國(guó)“鼓勵(lì)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)，以最高效率讓商標(biāo)申請(qǐng)人取得商標(biāo)注冊(cè)”的政策需要，所以筆者認(rèn)為，在商標(biāo)惡意搶注日益增多的大環(huán)境下，增設(shè)商標(biāo)意圖使用說(shuō)明制度，更能在“效率”的基礎(chǔ)上體現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)的“公平”。

同時(shí)，這在司法實(shí)踐中已有少部分法院根據(jù)此來(lái)裁判，例如北京天之高品牌管理咨詢(xún)有限公司等與國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)二審行政判決中，法院判定北京天之高品牌管理咨詢(xún)有限公司提交的證據(jù)或未顯示形成時(shí)間或?qū)儆谧灾谱C據(jù)或無(wú)法證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在其核定使用的“八寶粥”等商品上于指定期間內(nèi)進(jìn)入市場(chǎng)流通領(lǐng)域，不能形成完整的證據(jù)鏈證明訴爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)在核定使用的商品上進(jìn)行了真實(shí)、合法、有效的使用。法院認(rèn)為商標(biāo)使用應(yīng)具有使用的真實(shí)意圖，為了維持商標(biāo)注冊(cè)進(jìn)行的象征性使用并不能證明具有真實(shí)的商標(biāo)使用意圖，據(jù)此作出了駁回上訴，維持原判的公正判決。由此，可以看出，增設(shè)商標(biāo)意圖使用說(shuō)明制度可以極大的減少商標(biāo)資源的閑置與浪費(fèi)，使得商標(biāo)注冊(cè)回歸初心。

綜上，對(duì)商標(biāo)搶注進(jìn)行規(guī)制具有必要性和可行性，首先是加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)搶注的審查，把好商標(biāo)注冊(cè)的最重要的一道關(guān)口;其次是落實(shí)商標(biāo)侵權(quán)人的民事責(zé)任;最后，通過(guò)增設(shè)商標(biāo)意圖使用說(shuō)明制度，促使商標(biāo)申請(qǐng)人更好的遵守法律法規(guī)，也有助于社會(huì)誠(chéng)信體系的建設(shè)。相信多管齊下，定能構(gòu)建商標(biāo)搶注的解決機(jī)制。