比較法視野中網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)司法的影響

胡雪剛

摘 要：孫志剛事件拉開(kāi)了中國(guó)網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的序幕，網(wǎng)絡(luò)輿論從此成為中國(guó)人公共生活中的重要議題[1]。2011年發(fā)生的藥家鑫案件更是如此，其中網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)案件的審理起著重要的作用，甚至在部分情節(jié)上影響著法院的事實(shí)認(rèn)定，也有學(xué)者認(rèn)為這是“媒介審判”[2]，這很大程度上由于法院自身體制設(shè)置行政化、法官過(guò)分追求實(shí)質(zhì)正義以及法院期望通過(guò)迎合網(wǎng)絡(luò)民意來(lái)獲取裁判的合法性、合理性。據(jù)統(tǒng)計(jì)有90%?引起司法公信力危機(jī)的法治事件都是基于網(wǎng)絡(luò)引起的[3]。相較之下日本發(fā)生的江歌案件，其處置的穩(wěn)妥性和司法推進(jìn)漸進(jìn)性，以及在此過(guò)程中體現(xiàn)出來(lái)的正義、司法中立、律師高尚職業(yè)操守等理念都是我們需要借鑒和學(xué)習(xí)的。簡(jiǎn)要分析兩個(gè)案件中所體現(xiàn)出來(lái)的差異，通過(guò)合理的法院制度安排、律師宣傳約束、法院重視網(wǎng)絡(luò)民意成因分析等，正確理清網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)司法的影響。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)民意;影響司法;比較研究

2016年11月3日，在日本東京法政學(xué)校就讀的中國(guó)留學(xué)生江歌，被其閨蜜劉鑫的前男友陳世峰用匕首殘忍殺害，其間據(jù)媒體報(bào)道江歌被刺二十多刀，后才死亡。2017年，江歌被害案開(kāi)庭，江歌母親為請(qǐng)求日本地方法院判決陳世峰死刑，江歌母親江秋蓮不僅在國(guó)內(nèi)通過(guò)微博呼吁判處陳世峰死刑，并在日本東京池袋西口公園同當(dāng)?shù)厝A人留學(xué)生，聯(lián)合署名要求判處陳世峰死刑。2017年12月11日開(kāi)始，“江歌案”在日本東京地方裁判所開(kāi)始庭審，持續(xù)進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)6天的庭審。2017年12月20日下午，日本東京地方裁判所對(duì)中國(guó)女留學(xué)生江歌被殺一案作出判決。法庭接受了檢方的20年徒刑建議，沒(méi)有任何減刑，判處陳世峰長(zhǎng)達(dá)20年的有期徒刑。江歌案件給整個(gè)社會(huì)都來(lái)了很多反思，就有部分學(xué)者認(rèn)為中國(guó)缺少對(duì)忘恩負(fù)義行為的民事責(zé)任規(guī)定，亟待制定《感恩法》[4]。相比之下，2010年10月，西安音樂(lè)學(xué)院在讀學(xué)生學(xué)生藥家鑫將同學(xué)張妙撞倒并隨后連刺數(shù)刀致受害人死亡的事件在當(dāng)時(shí)引起了巨大反響。當(dāng)年10月23日，藥家鑫在父母的陪同下到主動(dòng)到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案。在巨大的社會(huì)輿論壓力下，法院忽略了辯護(hù)方很多合理、合法的辯護(hù)意見(jiàn)，以致，在開(kāi)庭時(shí)，西安中級(jí)法院居然創(chuàng)歷史性的采取調(diào)查問(wèn)卷方式，來(lái)征詢民眾關(guān)于本案的意見(jiàn)。其實(shí)這一舉動(dòng)反映出當(dāng)時(shí)的輿論已經(jīng)影響了司法審判。判處藥家鑫死刑也是理所當(dāng)然，陜西省高級(jí)人民法院駁回藥家鑫的上訴維持一審死刑判決，也是情理之中。

在江歌案中，我們?cè)谶駠u江歌的同時(shí)，也不得不佩服日本地方法院的職業(yè)操守，頂住了社會(huì)和國(guó)際的尤其是來(lái)自中國(guó)的巨大壓力，嚴(yán)格按照事實(shí)和法律進(jìn)行裁決。而中國(guó)法院在面對(duì)同樣案件的藥家鑫時(shí)的這種情理之中，理所當(dāng)然的判決，讓筆者深刻的看到了中日裁判者在面對(duì)輿論壓力，尤其是面對(duì)洶涌澎湃且一邊倒的輿論壓力中所體現(xiàn)出來(lái)不同的司法理念，值得我們深思和反省。

一、?網(wǎng)絡(luò)輿情在中日司法程序中作用

在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的現(xiàn)今時(shí)期，互聯(lián)網(wǎng)媒介迅猛發(fā)招，各種自媒體、微博、公眾號(hào)都在發(fā)揮著傳統(tǒng)的紙媒體角色，國(guó)內(nèi)外有一些較為典型的新媒體的定義。對(duì)于“新媒體”這一概念的定義可以追溯至上個(gè)世紀(jì)四十年代之前，1967年戈登馬克最初提出了“新媒體”（new?media）一詞。之后美國(guó)傳播政策總統(tǒng)特別委員會(huì)主席羅斯托在向當(dāng)時(shí)美國(guó)總統(tǒng)尼克松提交的報(bào)告中再次提到此概念?！靶旅襟w”一詞就這樣在美國(guó)普遍開(kāi)來(lái)，很快擴(kuò)展到全球[5]。這種新媒體有很多特點(diǎn)，其中之一就是每一個(gè)平臺(tái)、個(gè)人都是這種社會(huì)熱點(diǎn)的參與者，都是輿情的造勢(shì)者，而這種由于個(gè)人的不同學(xué)識(shí)和社會(huì)閱歷，導(dǎo)致自發(fā)的個(gè)人容易受一些所謂的意見(jiàn)領(lǐng)袖、主流意見(jiàn)所影響，從而形成一種巨大的社會(huì)輿論壓力，具體到司法案件中，更是如此，有學(xué)者認(rèn)為‘網(wǎng)絡(luò)輿論有利于提升司法判決的公正性[6]，但也有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)民意挑戰(zhàn)者司法獨(dú)立，容易產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)群體事件[7]，中日裁判者卻有著不同的應(yīng)對(duì)措施。

（一）?以偏重社會(huì)效果為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)的中國(guó)審判理念

司法為民是我國(guó)司法基本理念之一，在這種了理念下就必然要求司法人員尤其是案件法官不得考慮案件裁判所帶來(lái)的社會(huì)效果，而在代議制不充分，社會(huì)意見(jiàn)交換不暢通的我國(guó)體制下，衡量一個(gè)案件社會(huì)效果的基本面就是是否符合主流社會(huì)輿論的基本面。司法審判與民主之間必須要保證相對(duì)的獨(dú)立性，但也要保證適當(dāng)?shù)木嚯x[8]。在以往的案件中：南京的彭宇案件、鄧玉嬌案件中，輿論是抑制私憤的公論[9]，基于此可以充分的看到輿論對(duì)于司法案件的影響，甚至綁架著中國(guó)的司法裁決，面對(duì)撲面而來(lái)，而根本無(wú)法閃躲呈一邊倒的社會(huì)輿論壓力，中國(guó)的司法人員都在不由自主的迎合這種社會(huì)思潮，從而換取自身裁決的合理性，以致在極端情況下?tīng)奚糠趾戏ㄐ?。在藥家鑫案件中，辯護(hù)律師提出藥家鑫系自首、初犯且有積極賠償受害者家屬的情節(jié)，可以看出其主觀惡性不大，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》應(yīng)當(dāng)不適用死刑。可以看出辯護(hù)方的辯護(hù)意見(jiàn)具有一定的合理性和合法性，但仍被一審法官認(rèn)定為“主觀惡性極深、手段特別殘忍、情節(jié)特別惡劣、罪行極其嚴(yán)重、人身危險(xiǎn)性極大”，而且對(duì)此認(rèn)定沒(méi)有任何評(píng)議，僅一句手段殘忍，罪行極其嚴(yán)重就蓋棺定論難免有點(diǎn)草率，從一審法官在庭審前進(jìn)行調(diào)查問(wèn)卷的方式，就可以看到法官是多么的重視輿論影響，究其根本是中國(guó)司法人員是期望通過(guò)迎合社會(huì)主流意見(jiàn)而為自身的裁決取得合法性和合理性。輿論是公眾對(duì)于現(xiàn)實(shí)的一種集體性反應(yīng)，是生產(chǎn)民意的前提，所以說(shuō)民意是輿論之本質(zhì)[10]。另一方面，以社會(huì)輿論為理性落腳點(diǎn)是司法人員在現(xiàn)今的審判體制下不得不做出的選擇。眾所眾知，我國(guó)施行的是二審終身制，但審判中的行政色彩比較嚴(yán)重。我們的司法系統(tǒng)自建立以來(lái)，都被認(rèn)為是社會(huì)治理的一種方式，每年的最高院工作報(bào)告都是以今年化解了多少社會(huì)糾紛，解決了多少社會(huì)矛盾為績(jī)效考核目標(biāo)。偶爾也可以從新聞媒體中看到某某法院參與當(dāng)?shù)氐恼猩桃Y，參與了當(dāng)?shù)氐纳显L群眾維穩(wěn)工作，這都是司法系統(tǒng)參與社會(huì)治理甚至行政化管理的具體表現(xiàn)。這種行政管理的體制下，法官?gòu)牟粫?huì)將自己的法的觀點(diǎn)在辯論時(shí)闡釋或者釋明，更多的時(shí)候法官的法律觀點(diǎn)是為了保障上級(jí)法院和本級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)法律觀點(diǎn)能否得到徹底貫徹為目的。若在個(gè)案中不能保證自己的法律觀點(diǎn)同上級(jí)法院或者領(lǐng)導(dǎo)的觀點(diǎn)一致，其判決可能面臨著改判，從而影響到職務(wù)升遷，在此種利益衡量下，法官怎么可能將自己法律觀點(diǎn)在審判時(shí)由當(dāng)事人進(jìn)行辯論。在無(wú)法保障法律觀點(diǎn)可以進(jìn)行辯論的情況下，其判決的理由和觀點(diǎn)必然無(wú)法來(lái)源于辯論，法庭審判也只是一種僅具有法律教育意義的形式。

這種因素影響下，中國(guó)法官的審理工作必然要以網(wǎng)絡(luò)輿情為重要考量點(diǎn)，法律的解釋和案件的解讀在成文法特有的缺陷下，可以多種多樣，但法官基于追求職業(yè)穩(wěn)定和裁決合法性上，在行政化的審判制度下的，可預(yù)期的理性選擇必然是迎合輿論，迎合網(wǎng)絡(luò)。

（二）合理制度安排保證日本法官獨(dú)立行使裁判權(quán)

日本法院體制設(shè)置及審判程序是采用“四級(jí)三審終審制”。日本作為一個(gè)傳統(tǒng)的三權(quán)分立的國(guó)家，其司法權(quán)由各級(jí)法院行使，最高法院類似我國(guó)的最高院承擔(dān)著終審任務(wù)[11]，但是與我國(guó)不同的是，日本最高院還承擔(dān)著違憲的審查。高等法院數(shù)量較少，地方法院在各縣、道、府都會(huì)有設(shè)置，地方法院承擔(dān)各種刑事案件、民事案件的審判任務(wù)。日本還設(shè)置一些家庭法院和簡(jiǎn)易法院。法院上下級(jí)之間沒(méi)有隸屬關(guān)系，也沒(méi)有監(jiān)督指導(dǎo)關(guān)系，僅僅是審理上的上下級(jí)管轄[12]。這種設(shè)置和管理體制下，日本法院的法官更能自主、自發(fā)的通過(guò)事實(shí)認(rèn)定和法律適用作為裁判的依據(jù)，日本為了保障法官的獨(dú)立性，在其任免和懲戒方面都有著比中國(guó)更全面的保障，他們沒(méi)有硬性的考核標(biāo)準(zhǔn)、沒(méi)有上下級(jí)請(qǐng)示制度，更沒(méi)有改判后對(duì)當(dāng)事法官進(jìn)行獎(jiǎng)懲的制度。當(dāng)然日本這種司法獨(dú)立也并不是一蹴而就的，浦和充子事件是戰(zhàn)后日本《憲法》第76條“所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法及法律的拘束”被確認(rèn)為司法獨(dú)立著名事件，在日本司法獨(dú)立史上具有深遠(yuǎn)的影響[13]。日本是一個(gè)比較成熟的民主社會(huì)，有完善的代議制度和全面的意見(jiàn)交流平臺(tái)和渠道，民生問(wèn)題和社會(huì)熱點(diǎn)都可以通過(guò)合法、合理的方式平和表達(dá)，并能形成良好的社會(huì)語(yǔ)境。在江歌案件中我們清楚的看到了日本這種謙和民族的特性，盡管此案在中國(guó)有著巨大的社會(huì)影響力，但在日本感覺(jué)和其他案件沒(méi)有任何兩樣一樣，百姓也更能信任法官的執(zhí)業(yè)能力和職業(yè)操守，相信控辯雙方的專業(yè)素養(yǎng)可以通過(guò)庭審將一個(gè)完整的事實(shí)情況呈現(xiàn)出來(lái)，這種對(duì)司法程序和司法系統(tǒng)充分信任的土壤和理念是我們國(guó)家不具備的，不言自明合法性的判決天生就具有別具一格的比較優(yōu)勢(shì)（相較中國(guó)而言）。在輿論環(huán)境更加成熟和理性的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，基于人民充分信任且有多種制度保障的司法程序中引導(dǎo)下，日本法官的裁判更能以其自身的權(quán)威性和合法性和重新塑造輿論，而非簡(jiǎn)單的受控于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

二、?中日法官裁判在熱點(diǎn)案件上的考量因素

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是社會(huì)環(huán)境的縮影，社會(huì)的千姿百態(tài)也在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中體現(xiàn)，但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境確有不同于社會(huì)環(huán)境的快捷性、及時(shí)性、便利性和獵奇性，在熱點(diǎn)問(wèn)題上更是如此，熱點(diǎn)案件之所以能引起社會(huì)熱烈討論，它具有一些獵奇和訴求表達(dá)隱含在內(nèi)，且大多數(shù)熱點(diǎn)問(wèn)題都有著天然的道德判斷和價(jià)值認(rèn)知在內(nèi)，司法人員尤其是法官如何認(rèn)識(shí)和處置此類內(nèi)含道德認(rèn)識(shí)和價(jià)值指引，同時(shí)又必須兼顧法律和事實(shí)的案件，由此制作出一個(gè)契合以上內(nèi)容的裁決，是每一個(gè)法官必須要考慮的。

（一）中國(guó)司法裁決內(nèi)容考量多元化

不可否認(rèn)，中國(guó)的司法裁決內(nèi)容來(lái)源多元化，不僅僅來(lái)源于庭審，刑事案件更是如此，從刑事案件立案之處，部分案件就受輿論影響，在藥家鑫案件中也能發(fā)現(xiàn)此類線索。藥家鑫案件在發(fā)生之初，就引起來(lái)的社會(huì)輿論的廣泛參與，在微博、微信等自媒體不發(fā)達(dá)的2011年，網(wǎng)絡(luò)上諸多媒體平臺(tái)如新浪新聞留言、天涯等論壇充斥著一種藥家鑫主觀惡性極大、手段極其殘忍的氛圍，同時(shí)由于藥家鑫和被害人家庭之間的地位懸殊，更加刺激著社會(huì)對(duì)于貧富差距和不平等的怨恨，喊殺聲不斷。以致公安立案?jìng)刹?，檢察院審查起訴都十分迅速，案件短時(shí)間內(nèi)就到了法院哪里，公安、檢察院成功的間社會(huì)輿論和網(wǎng)絡(luò)影響轉(zhuǎn)交至法院手中，所有的矛盾和沖突點(diǎn)轉(zhuǎn)瞬間到了法院。此種情形下，若讓一審法院完全按照以事實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩的回應(yīng)各種訴求、回應(yīng)各種社會(huì)疑惑，這是一個(gè)判決無(wú)法承受之重。

不可否認(rèn)，在抗戰(zhàn)時(shí)期，乃至在藥家鑫案件中，筆者也看到了過(guò)分追求實(shí)質(zhì)正義的歷史積淀和成功經(jīng)驗(yàn)，都成為法院裁決不得考量的主要因素，此種不區(qū)分個(gè)別案件的差異性，而一味強(qiáng)調(diào)公正，另一方對(duì)中國(guó)的司法人員也是一種制約因素。

建國(guó)初期，由于我國(guó)廣大人民群眾的文化水平普遍低下，仍存在過(guò)去那種“青天大老爺做主”的司法糾紛解決理念，加之人民生活水平較差和階級(jí)斗爭(zhēng)仍然存在的國(guó)際環(huán)境，以致國(guó)家和人民的重心并不是去營(yíng)造一個(gè)公平、和諧的法治社會(huì)，而是全力發(fā)展生產(chǎn)力，維護(hù)勝利果實(shí)。具體到訴訟領(lǐng)域，更不會(huì)配備高素質(zhì)的審判人員，也不會(huì)建造具有一定形式意義的審判場(chǎng)所，在審判中的辯論以及其他司法理念被束之高閣也是理所當(dāng)然的事，如馬錫五審判方式一樣，實(shí)質(zhì)正義和良好的社會(huì)效果才是審判人員應(yīng)當(dāng)政治正確的追求和工作重心。在田間地頭、在百姓家里設(shè)置審判場(chǎng)所，通過(guò)攀山越嶺的主動(dòng)接近糾紛，成為了司法為民的正面典型[14]，并贏得了廣大百姓和上級(jí)的積極肯定，而建立在一系類程序保障、司法中立、證據(jù)開(kāi)示等基礎(chǔ)上的辯論，就自然成為一種在我國(guó)特有的環(huán)境下的司法奢侈品。也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這種忽視程序的訴訟模式，在我國(guó)這種特有的歷史背景下，具有它存在的合理性，其合理性主要在于根源于社會(huì)發(fā)展落后，思想觀點(diǎn)保守下的司法理念，其超職權(quán)主義的司法契合了百姓的司法訴求。

但是，歷史在變、人民的思想理念在變，關(guān)于正義的認(rèn)識(shí)也在隨著經(jīng)濟(jì)和生產(chǎn)的發(fā)展期其內(nèi)涵、外延也在深刻變化，需要用發(fā)展的眼界重新認(rèn)識(shí)過(guò)去的理念，重視網(wǎng)絡(luò)輿情，而不是讓其成為制約因素，追求實(shí)質(zhì)正義，而不是不考量具體個(gè)案的情形下，一味追求。

（二）裁決內(nèi)容來(lái)源于庭審的日本模式

在日本庭審內(nèi)容應(yīng)包括以下幾層含義[15]：（1）直接決定法律效果發(fā)生或者消滅的事實(shí)，在當(dāng)事人中出現(xiàn)才能成為判決的基礎(chǔ);（2）法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無(wú)所爭(zhēng)議的主要事實(shí)當(dāng)然的作為判決的基礎(chǔ);（3）法院能否實(shí)施調(diào)查的證據(jù)也只能限于當(dāng)事人提出的申請(qǐng)。當(dāng)然，隨著日本國(guó)內(nèi)的發(fā)展，隨著釋明權(quán)研究的深入，日本學(xué)者又對(duì)以上的觀點(diǎn)又進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為“不能對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行放任不管”即對(duì)當(dāng)事人權(quán)利主張或者攻擊防御的方法有不明確的地方，法官可以對(duì)此進(jìn)行釋明，以明確雙方爭(zhēng)點(diǎn)，順利推進(jìn)訴訟程序，并將法院的這種釋明權(quán)視作一種法定的義務(wù)，而非簡(jiǎn)單的消極中立。當(dāng)法官未行使此種釋明權(quán)時(shí)，可以以此為理由進(jìn)行上訴。由于涉及的主要是事實(shí)和證據(jù)，以及各方在事實(shí)和證據(jù)方面的攻擊防御集中展示，但是事實(shí)和證據(jù)并不是無(wú)理由、無(wú)規(guī)則的進(jìn)行交涉，都是有貫穿始終的圍繞著己方權(quán)利主張或者抗辯進(jìn)行的，而這種為權(quán)利主張或者抗辯而提交證據(jù)事實(shí)的行為必然的反映訴訟各方對(duì)本案的爭(zhēng)點(diǎn)所發(fā)表的法律觀點(diǎn)，由此在日本引出了關(guān)于法的觀點(diǎn)是否屬于釋明權(quán)的范圍，尤其是法官的法的觀點(diǎn)。隨著程序保障意識(shí)的提高，日本主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為法官關(guān)于法的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)納入釋明權(quán)的范圍。這樣就突破了傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家對(duì)于法的解釋或法的理解專屬法官的認(rèn)識(shí)。在日本披露的幾個(gè)案例中，可以看到法官對(duì)于那些當(dāng)事人忽略的，或者對(duì)本案裁判結(jié)果有重大影響的法律觀點(diǎn)，而當(dāng)事人沒(méi)有在辯論階段提出，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行釋明，否則不得依據(jù)未進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)的法的觀點(diǎn)進(jìn)行裁判。若法官違反釋明權(quán)，則當(dāng)事人可以以未進(jìn)行程序保障就以未辯論的法的觀點(diǎn)進(jìn)行裁決，進(jìn)行上訴。雖然從以上內(nèi)容發(fā)源于民事訴訟程序，但在刑事程序中也有類似的規(guī)定和程序，法院審判者更多的是考慮控辯雙方的意見(jiàn)，并充分的在判決中予以釋明裁判理論，尊重辯方意見(jiàn)，將自身的裁判內(nèi)容嚴(yán)格限定于庭審內(nèi)容，將各種證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定都限定在控辯主張范圍內(nèi)，并以法律規(guī)定之，這種從法律上保障了日本法官考慮的重點(diǎn)只能是庭審內(nèi)容和控辯雙方的舉證情況。同時(shí)，日本的法院上下級(jí)分為事實(shí)審判、法律審判，這種兩分化，也從制度上保證了一審法官在認(rèn)定事實(shí)的主動(dòng)權(quán)和強(qiáng)勢(shì)，沒(méi)有充分的理由，上訴法院是不能推翻一審法院認(rèn)定的事實(shí)的，這樣從制度安排，可以保證日本的法院裁決的內(nèi)容僅來(lái)源于庭審。

三、?中日律師在涉及網(wǎng)絡(luò)民意影響的刑案中的角色定位和作用

中國(guó)的律師制度起步較晚，發(fā)展較緩，最早的律師有關(guān)規(guī)定是1996年5月15日頒布的《中華人民共和國(guó)律師法》，其第二條規(guī)定，“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)，為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！痹缙诘穆蓭熓聞?wù)所大多數(shù)為司法行政部門下屬機(jī)構(gòu)，具有強(qiáng)烈的行政色彩，后經(jīng)過(guò)社會(huì)陸續(xù)發(fā)展，律師逐漸脫離司法行政機(jī)構(gòu)，成為自負(fù)盈虧的組織體，但是其從產(chǎn)生之處就便具有行政和社會(huì)治理的基因在內(nèi)，天生的要承擔(dān)維護(hù)社會(huì)安定、和諧的功能，乃至今日這種職能仍然明顯。但隨著市場(chǎng)化顯現(xiàn)，衡量律師專業(yè)素養(yǎng)的優(yōu)劣基本指標(biāo)就是律師地位、知名度，為了獲取更大的利益，作為自由職業(yè)者理性的選擇是通過(guò)市場(chǎng)營(yíng)銷、熱點(diǎn)問(wèn)題炒作等方式宣傳自己以贏取地位和知名度，從而將自身利益最大化。在涉及網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)刑事案件中更是如此，可以看到藥家鑫案件中辯護(hù)方律師和代理方律師的多次交鋒，都游走在法律和事實(shí)邊緣。在2010年藥家鑫故意殺人案中，被害人代理人張顯（雖不是律師，但張顯的行為也符合某些律師的形象）通過(guò)其微博發(fā)表了一些定性言論，如稱藥家鑫是“官二代”、“富二代”。在這種輿論壓力和事實(shí)交織中，藥家鑫被判處死刑。后由藥家鑫案件延伸出來(lái)的藥家鑫之父代理人馬延明訴別害人代理人張顯一案又開(kāi)庭，原告稱，在藥家鑫案件審理過(guò)程中，馬律師發(fā)現(xiàn)被害人代理人有關(guān)言論涉嫌侵害了藥家鑫之父的民事權(quán)利。在藥家鑫一案后，馬律師出于正義在自媒體上發(fā)表題為《致西安電子科技大學(xué)領(lǐng)導(dǎo)的一封公開(kāi)信》，主要是希望張顯能規(guī)范自己的言行，但張顯仍未反思自己的不當(dāng)行為，反而因此記恨于他，公布他從未公布的電子信箱、QQ號(hào)等涉及其個(gè)人隱私的信息，對(duì)他進(jìn)行“人肉搜索”[16]。

由藥家鑫案件引申出來(lái)的另案結(jié)果并不重要，但是卻讓社會(huì)公眾清楚的看到律師在熱點(diǎn)案例的中行為軌跡：借助熱點(diǎn)案件發(fā)表個(gè)人色彩濃厚的看法和意見(jiàn)，以期在法庭外影響法院裁決。刑事案件也只是律師用于營(yíng)銷個(gè)人的工具。加上法院自身的角色定位也無(wú)法做到裁決來(lái)源于庭審，律師的重點(diǎn)工作主要在法庭外，也是意料之中的舉措。

日本的律師主要使命有兩個(gè)，其中之一是維護(hù)公民基本人權(quán)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。第二是在誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)上完成執(zhí)業(yè)。維護(hù)良性的社會(huì)秩序和運(yùn)行良好的法律制度。從現(xiàn)有的資料考察來(lái)看，日本律師在以上兩項(xiàng)工作都做的非常盡職。首先，他們發(fā)起組織了“公民人權(quán)擁護(hù)大會(huì)”。截止今日，他們已經(jīng)召開(kāi)了很多次的人權(quán)大會(huì)。這是中國(guó)律師不敢想象的，因?yàn)楸娝苤脑?，人?quán)屬于一個(gè)禁止公開(kāi)討論的話題，但在日本確實(shí)全民都可以討論和參與的。其次，日本律師界對(duì)公益訴訟特別熱衷，對(duì)這些侵害公眾利益的危害行為進(jìn)行了不屈不撓的斗爭(zhēng)，改進(jìn)了很多了制度和法規(guī)。最后，在制度構(gòu)建方面，日本律師出作了大量工作，例如關(guān)于少年犯罪的立法，因?yàn)槁蓭熃绲姆磳?duì)，使得嚴(yán)苛處置青少年犯罪案件的立法企圖未能實(shí)現(xiàn)。律師的這些行動(dòng)，都踐行著律師的職業(yè)操守，維護(hù)著律師的共同聲譽(yù)，因此也贏得了廣大日本國(guó)民真心擁護(hù)。日本對(duì)律師的個(gè)人營(yíng)銷有著嚴(yán)格的控制和獎(jiǎng)懲。在日本，關(guān)于律師的廣告與宣傳，可以說(shuō)還沒(méi)有進(jìn)行。之所以沒(méi)有進(jìn)行，是因?yàn)槿毡韭蓭熉?lián)合會(huì)1955年制定的《律師道德》第八條規(guī)定：“律師除學(xué)位或?qū)I(yè)外，不得將自己以前的經(jīng)歷以及其他宣傳事項(xiàng)記載于名片、招牌，或進(jìn)行廣告宣傳?！闭叫冀孤蓭熯M(jìn)行廣告宣傳，在日本，就是從這一法律文件開(kāi)始的。但是，在這以前，不喜歡律師進(jìn)行廣告宣傳，已經(jīng)形成了一股強(qiáng)烈的思潮[17]。加上日本律師公會(huì)的強(qiáng)大自治能力，也在約束著律師對(duì)自我宣傳。日本律師公會(huì)聯(lián)合會(huì)歷史上還擬計(jì)了《律師業(yè)務(wù)廣告規(guī)程草案》，共九條，其中最重要的是第二和第七兩條。第二條規(guī)定，律師廣告以下列事項(xiàng)為限：一、姓名、住址及電話號(hào)碼;二、事務(wù)所名稱、地址及電話號(hào)碼;三、所屬的律師公會(huì);四、律師登記年、月、日;五、出生年、月舊及出生地;六、學(xué)位;七、經(jīng)公認(rèn)會(huì)計(jì)師、辯理師或稅理師登記者—上述登記事項(xiàng);八、辦理的業(yè)務(wù)，但不得表示自己如何“專門”、熟練或某種業(yè)務(wù)（或能力）強(qiáng)等;九、事務(wù)所辦公時(shí)間。第七條規(guī)定律師不得以有損害其品位之虞的手法做廣告[18]。在刑事熱點(diǎn)案件上，日本律師能做的也僅是就案件事實(shí)和法律適用方向上進(jìn)行努力，最大程度上維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。筆者認(rèn)為這主要是由于日本的律師制度和律師公會(huì)在其中發(fā)揮著主要作用，出現(xiàn)的結(jié)果就是不僅僅在刑事案件上看不到某日本律師的炒作或者針對(duì)案件發(fā)表的庭審?fù)庋哉摗?/p>

四、?結(jié)語(yǔ)

在應(yīng)對(duì)類似案件中日兩國(guó)的司法人員的不同處置方式和應(yīng)對(duì)措施的異同，大致反映了兩國(guó)的司法程序和司法理念的差異，在先天就具有行政化管理基因的法院系統(tǒng)追求實(shí)質(zhì)正義被認(rèn)為是法院應(yīng)當(dāng)具有的優(yōu)良品質(zhì)，而此種追求實(shí)質(zhì)正義必然帶來(lái)的是在某些案件窮盡一些手段都無(wú)法查實(shí)案件事實(shí)的情況下，法院法官必然的會(huì)去尋求并作出以符合社會(huì)主流意見(jiàn)為導(dǎo)向的判決，在網(wǎng)絡(luò)民意的指引下，裁判就完全傾向于迎合此種看的見(jiàn)的民意，而忽略了“裁判者應(yīng)中立”“裁決應(yīng)來(lái)自庭審”的司法基本理念。同時(shí)，在律師職業(yè)操守傳統(tǒng)職業(yè)倫理缺乏和法律共同體構(gòu)建不足上，律師更多是為了自身的知名度而炒作熱點(diǎn)案件，而侵蝕著本已脆弱不堪的來(lái)自于人民的信任。為改變網(wǎng)絡(luò)民意對(duì)司法的不當(dāng)影響，應(yīng)以適度構(gòu)建法律共同體為目標(biāo)，維護(hù)共同體職業(yè)榮譽(yù)，構(gòu)建律師自我宣傳制度、審判中心制度法律化和判決心證過(guò)程公開(kāi)化，司法過(guò)程對(duì)網(wǎng)絡(luò)輿情的吸納表現(xiàn)為判決書(shū)的說(shuō)理性[19]，讓律師評(píng)價(jià)體系來(lái)源庭審，讓法律共同體的榮譽(yù)來(lái)源于庭審，而非庭外。

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[7]姜楠.《我國(guó)網(wǎng)絡(luò)輿情對(duì)司法公正的影響》[J].《法制博覽》2017.12（中）.

[8]參見(jiàn)前引5.

[9]焦德武.《公共性抑或公眾性：觀察網(wǎng)絡(luò)輿論生態(tài)的兩種視角》[J].《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期.

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[15]參見(jiàn)高橋宏志.《民事訴訟法制度與理論的深層分析》[M]，北京：法律出版社，2004年版.

[16]http：//news.163.com/14/0309/03/9MS7ISK500014Q4P.html.

[17]（日）河合弘之.《國(guó)外法學(xué)》[J].1986年.

[18]（日）中繩.《日本律師廣告的新規(guī)定》[J].《政治與法律》1986年第05期.

[19]陳嬰虹.《論網(wǎng)絡(luò)輿情對(duì)司法的影響》[J].《中共浙江省委黨校學(xué)報(bào)》2009年第2期.

（作者單位：上海政法學(xué)院，上海?201701）