論“放管服”改革中食品安全責任險的行政指導法律優(yōu)化

徐曦昊

自2016年黨中央、國務(wù)院提出集“簡政放權(quán)、放管結(jié)合，高效服務(wù)”三位于一體的“放管服”改革以來，[1]參見宋林霖、何成祥：“優(yōu)化營商環(huán)境視閾下‘放管服’改革的邏輯與推進路徑——基于世界銀行營商環(huán)境指標體系的分析”，載《中國行政管理》2018年第4期，第67～71頁。如何在食品安全社會共治的基礎(chǔ)上創(chuàng)新行政管理手段，為食品經(jīng)營活動軟環(huán)境的質(zhì)量提升保駕護航，真正實現(xiàn)食品安全領(lǐng)域，國家治理能力、治理體系現(xiàn)代化成為食品安全法治研究亟待回應(yīng)的核心理論問題。[2]參見王緒：“‘放管服’改革：內(nèi)涵、重點內(nèi)容以及深化路徑研究”，載《西南科技大學學報（哲學社會科學版）》2018年第5期，第80頁。食品安全責任保險對發(fā)揮社會力量應(yīng)對系統(tǒng)風險，優(yōu)化食品經(jīng)營模式，保障消費者權(quán)利具有不可替代的關(guān)鍵作用。[3]參見張開等：“推進食品安全責任保險必要性及其影響因素研究”，載《財經(jīng)界》2015年第17期，第127頁。依照“放管服”改革思路，規(guī)劃好、執(zhí)行好、發(fā)展好食品安全責任保險，對食品行業(yè)經(jīng)營環(huán)境社會風險防控、行政服務(wù)優(yōu)化存在著積極作用。

《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》[4]參見《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》第7條第23款：“積極投保食品安全責任保險。因食品安全問題造成損害的，食品生產(chǎn)經(jīng)營者要依法承擔賠償責任。推進肉蛋奶和白酒生產(chǎn)企業(yè)、集體用餐單位、農(nóng)村集體聚餐、大宗食品配送單位、中央廚房和配餐單位主動購買食品安全責任保險，有條件的中小企業(yè)要積極投保食品安全責任保險，發(fā)揮保險的他律作用和風險分擔機制。”與《國務(wù)院“十三五”國家食品安全規(guī)劃》[5]參見《國務(wù)院“十三五”國家食品安全規(guī)劃》第8專欄第2款：“擴大食品安全責任保險試點。完善食品安全責任保險政策，充分發(fā)揮保險的風險控制和社會管理功能，探索建立行業(yè)組織、保險機構(gòu)、企業(yè)、消費者多方參與、互動共贏的激勵約束機制和風險防控機制?！本龀隽讼刃邢仍?、推廣食品安全責任保險的決策。國家食品安全頂層設(shè)計鼓勵行政機關(guān)指導保險行業(yè)與食品經(jīng)營者，借助食品安全責任保險規(guī)避經(jīng)營風險，提升營商軟環(huán)境的意圖躍然紙上。依托《中國保監(jiān)會、國務(wù)院食品安全委員會辦公室、國家食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于開展食品安全責任保險試點工作的指導意見》建立的食品安全責任保險制度試點，主要采用了行政指導制度范式運作食品安全責任險，在范圍上覆蓋了全國絕大部分省市縣區(qū)，具有廣大的地域影響和制度縱深。[6]經(jīng)筆者網(wǎng)絡(luò)檢索到規(guī)范性法律文件顯示，目前實施食品安全責任保險試點省級行政單位有：北京、上海、重慶、廣東、浙江、遼寧、山東、內(nèi)蒙、江蘇、山東、廣西、湖南、四川、河北、黑龍江、吉林、遼寧、西藏、河南、山西、湖北、江西、安徽、福建，另有云南已經(jīng)召開了工作座談會準備全面推進。食品安全責任保險作為公益保險產(chǎn)品會直接影響食品經(jīng)營管理“放管服”改革的實施質(zhì)量。食品安全責任保險行政指導工作優(yōu)化的路徑探索，不僅是食品安全社會共治與風險防范的重大舉措，更是“放管服”改革背景下，食品行業(yè)行政效能簡化流程、整塑提升的題中應(yīng)有之義。

一、我國食品安全責任險的立法選擇順應(yīng)“放管服”的改革理念

對在《食品安全法》中確立食品安全責任保險制度法律地位這一論斷，理論界和實務(wù)界已達成一致，但對食品安全責任險應(yīng)采“強制保險”還是“自愿保險”的立法模式學界了產(chǎn)生較大的爭議。前者指食品經(jīng)營者具有投保食品安全責任保險的法定義務(wù)，國家“以立法強制手段大力推動食品安全責任險的發(fā)展”；[7]鞠珍艷：“大力發(fā)展食品安全責任保險的思考”，載《中國保險》2009年第11期，第35頁。后者則允許食品經(jīng)營者根據(jù)自身情況自主選擇是否參保，國家以行政指導的方式推進食品安全責任險的建設(shè)。[8]參見李新天、印通：“食品安全責任保險二元結(jié)構(gòu)論”，載《政法論叢》2012年第4期，第73頁。兩種立法模式歷史抉擇背后反映了食品安全治理“高權(quán)監(jiān)管”和“低權(quán)服務(wù)”不同的法律進路。立法者歷史性地選擇了行政指導而非行政執(zhí)法的模式，為現(xiàn)今食品安全保險治理打下“放管服”改革的制度基礎(chǔ)。

（一）我國食品安全責任保險采取“鼓勵建立”模式的歷史選擇過程

2013年10月，前國家食藥監(jiān)總局向國務(wù)院提交《中華人民共和國食品安全法（送審稿）》第65條規(guī)定：“國家建立食品安全責任強制保險制度。食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定投保食品安全責任強制保險。食品安全責任強制保險具體管理辦法由國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)會同國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門制定。”[9]信春鷹主編：《中華人民共和國食品安全法釋義》，法律出版社2015年版，第438頁。法律草案選擇了強制規(guī)范食品安全責任保險的模式，規(guī)定經(jīng)營者購買食品安全責任險的法律義務(wù)，并授權(quán)有關(guān)國家機構(gòu)制定行政法規(guī)、規(guī)章。“命令-服從”的高權(quán)模式對國家監(jiān)管提出了較高的要求，增添了食品行業(yè)的營商成本。

2014年7月初，經(jīng)過全國人大常委會法律工作委員會的修訂，全國人大常委會辦公廳發(fā)布了《食品安全法（修訂草案）》（以下簡稱《草案》），第78條規(guī)定：“國家鼓勵建立食品安全責任保險制度，支持食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)參加食品安全責任保險，具體辦法由國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)制定?！盵10]全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著：《中華人民共和國食品安全法釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2015年版，第421頁。《草案》將“建立強制保險制度”改成了“鼓勵建立”的模式。法律不再對食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)苛以保險訂立義務(wù)，轉(zhuǎn)而賦予了企業(yè)參保自由。條款仍然保留授權(quán)職能部門制定規(guī)范性法律文件的規(guī)定。從“放管服”角度考慮，既然給予食品企業(yè)參保自由，規(guī)范文件制定的授權(quán)保留似乎尾大不掉。保留體現(xiàn)了立法者面對管理思維和服務(wù)思維兩種行政走向的徘徊。如果立法停留在此刻的文本，法律涵攝的范圍必然會給行政機關(guān)的“命令-服從”模式在授權(quán)制定的規(guī)范性文件中留有擴張余地，這就會為現(xiàn)今的“放管服”改革留下制度障礙的隱患。

2015年10月1日實施的《食品安全法》在第43條第2款定稿為：“國家鼓勵食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)參加食品安全責任保險。”言簡意賅的規(guī)定表示立法從管理行政思維中突圍而出，明示賦予了食品經(jīng)營者的參保自由?！肮膭罱ⅰ笔箛覂H保留對食品企業(yè)投保進行行政指導的權(quán)能。2018年12月進行的食品安全法第3次修正仍然沒有選擇建立食品安全保險的立法強制制度。食品安全責任保險采用“國家鼓勵，企業(yè)采納”的模式又一次得到了確立。針對“放管服”改革中的保險作用，國務(wù)院指示：“2019年底前開展專項行動，規(guī)范中小企業(yè)強制要求辦理的擔保、保險等事項，減少融資過程中的附加費用?！盵11]參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議重點任務(wù)分工方案的通知》（國辦發(fā)〔2019〕39號）。這與2015年以來的《食品安全法》摒棄“命令-服從”，選擇“鼓勵-采納”型的立法思路基本保持一致，為食品保險法律治理“放管服”改革打下了良好制度基礎(chǔ)。

（二）食品安全責任保險的特征符合“放管服”的改革思路

責任保險指“以被保險人對第三者依法應(yīng)負的賠償責任為保險標的保險”[12]陳飛：“論我國責任保險立法的完善——以新《保險法》第65條為中心”，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第5期，第192頁。，責任保險是一種消極財產(chǎn)保險，其所保障的保險標的或者被保險人的損失，表現(xiàn)為被保險人對第三人承擔的民事賠償責任。[13]參見韓長印：“責任保險中的連帶責任承擔問題——以機動車商業(yè)三責險條款為分析樣本”，載《中國法學》2015年第2期，第269頁。而食品安全責任保險則是指因被保險人生產(chǎn)或銷售的食品存在缺陷，導致使用者或第三者人身傷害及財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險人承擔賠償責任時，保險人在約定的保險責任及賠償限額內(nèi)予以賠償?shù)囊环N保險。[14]參見于海純：“我國食品安全責任強制保險的法律構(gòu)造研究”，載《中國法學》2015年第3期，第245頁。

建立強制責任保險理由主要是，近年來在我國頻發(fā)的食品安全事故中，食品經(jīng)營者往往對造成消費者損失的大規(guī)模食品侵權(quán)案件無力負擔。出于救濟消費者的角度，強制食品經(jīng)營者參保的觀點擁躉者眾。支持者們認為如果賦予食品經(jīng)營者參保自由，逐利的目的會掩蓋他們對風險的敏感，而風險的外部性的決定了自愿推行缺乏內(nèi)在動力。目前的中國食品行業(yè)以小微企業(yè)為主，行業(yè)利潤普遍較低。一旦實施“食品責任強制保險”企業(yè)經(jīng)營成本上升與經(jīng)濟下行壓力同時壓迫行業(yè)生存空間，對營商環(huán)境優(yōu)化起到嚴重的負面作用。食品安全責任險強制化后，參照交強險、環(huán)強險的運作情況，虧損可能性過高。保險公司為避免違法只能消極應(yīng)對，降低理賠標準和保險金額，食品安全責任險難以起到預(yù)定的社會風險防控之作用。[15]參見盧燕：“構(gòu)建我國食品安全強制責任保險的現(xiàn)實選擇”，載《保險研究》2008年第5期，第97頁。

食品安全責任保險納入強制責任保險的范疇的判斷基準仍然是自由價值與秩序價值的權(quán)衡。“命令-服從”和“鼓勵-采納”立法模式的選擇實質(zhì)是對這兩個法律價值的客觀反應(yīng)。推進國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化，就意味著要發(fā)揮市場在配置資源中的關(guān)鍵作用。經(jīng)營者的合法利益和契約自由應(yīng)該得到充分的保障。只有在特定法律授權(quán)的情況下，才能通過強制手段苛加投保義務(wù)，在食品營業(yè)許可辦理中增加投保的要件。食品安全責任保險的社會參與能夠刺激市場主體的活力和社會創(chuàng)造力。其次，通過國家公權(quán)力體系干預(yù)保險的社會供應(yīng)的前提是社會無法解決，但存在仍顯必要的侵權(quán)情況，如機動車交通事故責任。突破經(jīng)營自由將其運作納入強制責任保險的運作體系必須保持一定的謙抑性?！霸谖覈?，食品安全問題更多的不是由于技術(shù)層面的原因，而是人為因素造成的?！盵16]劉寧、張慶：《透視中國重大食品安全事件》，法律出版社2005年版，第311頁。我國的食品問題并非是不可解決的技術(shù)問題和制度風險，通過社會共治中針對風險的公共保險產(chǎn)品提供可優(yōu)化這一問題的解決路徑。最后，不同食品行業(yè)的責任類型不同，無法全部納入強制責任保險框架中。針對不同的食品行業(yè)，不同的危險程度推出不同的保險產(chǎn)品，如針對初級農(nóng)產(chǎn)品過錯責任的保險、針對城市小微食品經(jīng)營者的集體投保等。通過“國家鼓勵”優(yōu)化食品安全責任險作為商業(yè)風險規(guī)避產(chǎn)品的豐富度是直接服務(wù)“放管服”大局的重要手段。

通過深化“放管服”改革有效增加公共服務(wù)供給是“放管服”改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。[17]參見李克強：“推進“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境”，http://www.scio.gov.cn，最后訪問時間：2019年10月31日。多樣化、個性化的資源供給不僅適用于產(chǎn)品領(lǐng)域，也同樣適用于服務(wù)領(lǐng)域。用行政指導開拓、發(fā)展食品安全責任保險市場也是造福經(jīng)營者、消費者，優(yōu)化營商環(huán)境的重大舉措。創(chuàng)新“命令-服從”的行政管理體制，鼓勵、指導、扶持保險資本托底商事營業(yè)，擴大食品安全供給合力在商事自由與公共利益之間進行平衡。提高食品安全責任保險公共服務(wù)供給標準，完善食品安全責任保險公共服務(wù)的供給體系為食品安全這一關(guān)系國計民生的戰(zhàn)略領(lǐng)域提供更多、更好可供選擇的公共產(chǎn)品是優(yōu)化營商環(huán)境的基本道路。

二、行政指導符合“放管服”改革食品安全責任保險的核心要求

“放管服”改革的核心要求是建立放管結(jié)合的服務(wù)型政府。切實增強服務(wù)意識，尊重人民群眾的利益訴求，實現(xiàn)國家治理體系治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而行政指導的概念體系恰好符合放管結(jié)合的服務(wù)型政府的建設(shè)要求。[18]參見金世斌：“深化‘放管服’改革推動政府職能轉(zhuǎn)變”，載《江南論壇》2017年第8期，第4頁。行政指導是指，行政機關(guān)為達成一定行政目的將其具體決定的意思對私人做出表示，不具有法的效果或者拘束力的行為，其表示內(nèi)容的實現(xiàn)有賴于私人方面任意的合作。實體法上行政指導的規(guī)定較多使用“鼓勵”“勸告”“建議”“斡旋”等文字表述。行政指導不具有國家強制力屬性，手段柔性，特別注重與行政相對人之間的溝通與協(xié)調(diào)。靈活多元的指導方法能夠較為有效的降低行政成本，化解社會矛盾，實現(xiàn)利益均衡。正如莫于川教授所言：“建設(shè)服務(wù)型政府，行政指導可以作為一個突破口和抓手”。[19]莫于川：“行政民主化與行政指導制度發(fā)展——以建設(shè)服務(wù)型政府背景下的行政指導實踐作為故事線索（上）”，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2013年第3期，第1頁。

（一）“鼓勵——采納”型食品安全保險立法符合行政指導涵攝范疇

行政指導并沒有強制的權(quán)能，實體法效果之產(chǎn)生全賴于當事人的同意。它不同于設(shè)置權(quán)責的行政立法，也不同于具有強制為主的行政執(zhí)法，更區(qū)別于通過合意生效的行政契約。[20]參見廖華：“行政指導的程序規(guī)范探討”，載《四川行政學院學報》2011年第5期，第54頁。行政指導本質(zhì)特征是靈活便宜的效率思維和種類繁多的指導方式，常采用說服、教育、示范、勸告的指導和經(jīng)費支持、技術(shù)幫助的給付手段幫助從業(yè)者降低經(jīng)營成本、增加守法意識，發(fā)揮行政功能。

《食品安全法》第42條第2款的規(guī)定為食品安全責任保險排除其他行政法律手段，采用行政指導的法律方法奠定了基礎(chǔ)。運用文義解釋不難發(fā)現(xiàn)，國家僅保留了指導、輔助、為食品經(jīng)營者參保創(chuàng)造條件的權(quán)能，不能運用行政立法、行政執(zhí)法的方式管理該事務(wù)。[21]參見孫中艷：“論資源節(jié)約型社會中行政指導的運用”，載《中國發(fā)展》2010年第1期，第54頁。食品經(jīng)營者參保與否完全有賴于食品經(jīng)營者是否采納行政主體的指導意見。在現(xiàn)行政行為框架體系內(nèi)，行政指導制度是范疇完全符合立法文本法意涵攝的唯一選擇。

（二）行政機關(guān)應(yīng)承擔推進食品安全責任保險的“放管服”改革的主體責任

法律源于社會，法律義務(wù)的產(chǎn)生是社會對于具有法律意義角色相應(yīng)行為的安排，法律角色只能被發(fā)現(xiàn)，不能被創(chuàng)制。[22]參見席書旗：“法律行為概念辨析”，載《山東師范大學學報（人文社會科學版）》2008年第1期，第154頁。必須明確的是我國現(xiàn)有的食品安全領(lǐng)域風險依然重大，形勢依然嚴峻，這仍然要求行政機關(guān)對食品安全責任保險的發(fā)展仍然要擔負主體責任，不能以柔性的行政指導為借口，曲解“放管服”革命的實踐內(nèi)涵，美其名曰地采用“無為而治、一放到底”的手段。行政機關(guān)應(yīng)該做到“放管結(jié)合、以放促管”，完善食品安全責任保險的鼓勵引導方式和技術(shù)支持手段。進一步變革監(jiān)管思維，真正做到放權(quán)與管理之的有機平衡。面對立法的柔性指導法律授權(quán)，各職能部門不應(yīng)抱殘守缺地對舊思維不放手，而是應(yīng)結(jié)合“放管服”改革要求，以食品安全責任險對社會共治協(xié)力與商業(yè)環(huán)境優(yōu)化為抓手，用好行政指導措施，平衡食品安全風險與營商環(huán)境優(yōu)化，實現(xiàn)行政機關(guān)與相對人雙贏互動，真正展現(xiàn)“平衡作為現(xiàn)代行政法基本原則的豐富內(nèi)涵”。[23]羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1998年版，第31頁。

三、食品安全責任保險行政指導推進“放管服”改革的法律分析

盡管我國的行政指導工作已經(jīng)取得了一些成功，但是“放管服”背景下如何調(diào)整、發(fā)展并且設(shè)計對接食品安全責任保險規(guī)律的行政指導制度，仍需繼續(xù)推進。客觀上說，行政指導作為新型行政方式是行政改革創(chuàng)新中出現(xiàn)的新事物，存在著原則松散、制度缺失等問題，仍需要通過深入的法律分析將其納入法治軌道。

（一）明確行政指導中食品安全責任保險的基本原則

行政指導行為是現(xiàn)代市場經(jīng)濟和民主法治不斷發(fā)展的新產(chǎn)物。在食品安全社會共治的背景下，考慮到目前我國尚沒有行政指導的明確程序規(guī)定，推進食品安全責任保險行政指導的工作就必須先明確行政指導的基本原則。利用原則來指導和規(guī)范下文所提到的食品安全責任保險的具體指導工作措施才能揚長避短，最大程度地發(fā)揮保險的社會風險規(guī)避作用，以服務(wù)社會發(fā)展，實現(xiàn)食品安全社會共治。[24]參見馬英娟、劉振宇：“食品安全社會共治中的責任分野”，載《行政法學研究》2016年第6期，第15～16頁。

1.依法行政原則

依法行政原則，即行政機關(guān)應(yīng)當在法定職責職能范圍內(nèi)實施行政指導；所實施的指導行為，不應(yīng)違背法律精神、原則規(guī)定或者國家相關(guān)政策。[25]參見[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第83頁。前一句主要指在行政活動中不允許違反現(xiàn)存的法律直接規(guī)定的法律優(yōu)位。后一句則是指進行行政活動必須要有法律規(guī)定明確授權(quán)的法律保留。有觀點認為因為行政指導本身“并不能產(chǎn)生法的拘束力，不服從行政指導也沒有什么不利的地方”。[26][日]藤田宙靖：《日本行政法入門》，楊桐譯，中國法制出版社2012年版，第112頁。行政指導只需遵守法律優(yōu)位即可，不需要遵守法律保留。但現(xiàn)實中行政指導往往具有強烈的行政性質(zhì)，對相對人的指導很容易轉(zhuǎn)化為變相的行政處分。如不規(guī)定法律保留原則，明確只有在法律職權(quán)授予的范圍內(nèi)方可指導，則靈活的行政指導行為會轉(zhuǎn)化為得不償失的恣意暴政?！妒称钒踩ā访魇緡铱梢詫π姓鄬θ送侗＿M行“鼓勵”是食品安全責任保險行政指導展開的基礎(chǔ)條件。[27]參見霍敬裕、唐海燕：“食品安全責任保險中的行政指導研究”，載《食品科學》2016年第15期，第281頁。對食品安全責任保險的指導必須遵守行政程序、行政組織的一般規(guī)定。指導領(lǐng)域與行政職權(quán)必須重合，越權(quán)指導、無權(quán)指導均應(yīng)被禁止。

2.相對人自愿原則

行政機關(guān)實施行政指導要充分尊重行政相對人的自主選擇，通過綜合指導說理，謀求行政相對人同意或協(xié)力，有效地實現(xiàn)一定行政目的。[28]參見莫于川教授課題組起草的《重慶市政府規(guī)章〈行政指導實施辦法（示范文本）專家建議稿〉（中國人民大學方案）》第1頁。行政機關(guān)不得強制或者變相強制相對人接受行政指導購買食品安全責任險，不得因相對人拒絕接受行政指導而采取不利措施。行政機關(guān)可以擁有指導的自由，而相對人擁有不服從的自由是行政指導的本質(zhì)要求。實踐中行政機關(guān)容易出現(xiàn)高權(quán)行政思維擴張，不尊重相對人指導接受自由的情況，如長沙市食品安全責任保險試點工作方案中明確“確保試點參保對象，應(yīng)保皆保”。既然是行政指導下的保險試點，行政行為就沒有公定力、強制力，相對人無“應(yīng)?！敝x務(wù)。法理上并不存在應(yīng)保的權(quán)力實施對象，行政機關(guān)更不能以行政命令的形式推行食品安全責任保險，傷損行政指導的鼓勵屬性與制度生命。

3.信賴保護原則

行政指導的過程中必須遵守信用，形成可預(yù)期的行為、承諾、規(guī)則、慣例、狀態(tài)等不得隨意改變，不得損害相對人合法權(quán)益。[29]參見楊世增：“政府在行政指導中的信賴責任”，載《云南警官學院學報》2011年第4期，第118頁。行政機關(guān)在食品安全責任保險的指導中如果公開發(fā)布公文或者單獨做出書面承諾的形式對食品經(jīng)營者做出了行政指導，其內(nèi)容具有行政行為自縛力，行政機關(guān)得受其約束。行政機關(guān)在其后的行政行為中需要遵循該行政指導所確立的權(quán)利義務(wù)格局，切不可認為行政指導并非行政行為，沒有不可變更力。信賴保護的法律意義在于保護可預(yù)期的法律安定性，這對于“放管服”背景下的社會信用建設(shè)具有引導作用。

（二）食品安全責任保險行政指導的實施模式探究

鑒于我國尚未出臺《行政程序法》，行政指導尚沒有在國家層面，由法律、行政法規(guī)對其實施主體、實施方式、救濟途徑進行統(tǒng)一規(guī)定?！妒称钒踩ā返?2條第2款對國家關(guān)于食品安全責任保險行政指導的直接授權(quán)很可能因缺乏實施途徑而流于形式。[30]參見陳佳維、吳鵬：“食品安全責任保險制度研究”，載《食品科學》2014年第7期，第315頁。對食品安全責任保險行政指導的制度設(shè)計需要把握食品安全領(lǐng)域和保險行業(yè)管理的復(fù)合特征。蘊含行政法基礎(chǔ)原理，由主體、行政行為、救濟渠道構(gòu)成的法律框架是食品安全責任保險行政指導加以展開的主要抓手。

1.食品安全責任保險行政指導實施主體具有復(fù)合化的特征

行政行為的主體一般具有單一性，以避免職權(quán)重疊、推諉塞責的行政弊端。我國國家機構(gòu)大部制改革與黨政合署辦公的改革方向也側(cè)面說明了集中事權(quán)于一體，減少事務(wù)層級以增強行政能力的重要性。但對具有特殊性的、關(guān)涉廣泛的宏觀行政事項，出于行政效能的考慮，行政機構(gòu)改革也不斷出現(xiàn)了囊括多個行政部門議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，如國家食品安全委員會、國防動員委員會等。食品安全責任保險不僅關(guān)乎食品科學，也具有保險金融管理的特性。在保單設(shè)計、保費安排、理賠手段等保險專業(yè)領(lǐng)域，銀行業(yè)保險業(yè)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“銀保監(jiān)會”）才是保險行業(yè)行政指導的適格機關(guān)，而并非市場監(jiān)督管理部門。國家食品安全委員會作為國家食品安全治理的統(tǒng)一協(xié)調(diào)機構(gòu)其成員并不包括銀保監(jiān)會。[31]參見《國務(wù)院關(guān)于設(shè)立國務(wù)院食品安全委員會的通知（國發(fā)〔2010〕6號）》：國務(wù)院食品安全委員會的組成包括國務(wù)院副總理、副秘書長、發(fā)改委、科技部、工信部、公安部、財政部、環(huán)保部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、工商總局、質(zhì)檢總局、糧食局、食藥監(jiān)局?，F(xiàn)有食品安全委員會制度并不能在主體上實現(xiàn)對食品安全責任保險領(lǐng)域行政指導的完全適格?？紤]到保險領(lǐng)域保險與食品安全管理的復(fù)合趨勢，實施行政指導的過程中有必要實現(xiàn)行政主體的二次耦合。[32]參見袁雪、孫春偉：“論我國食品安全責任保險制度的構(gòu)建”，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2016年第1期，第73～74頁。

從食品安全社會共治的背景出發(fā)，針對復(fù)合領(lǐng)域的特殊組織形態(tài)，將銀保監(jiān)會和其他食品安全有關(guān)的社會組織納入食品安全委員會或許是一勞永逸的體制解決方案，但行政機構(gòu)調(diào)整所需要的審批層級多、制度成本高，并不適應(yīng)食品安全責任保險領(lǐng)域風險易發(fā)高發(fā)、制度亟待完善的現(xiàn)狀。食品安全責任保險行政指導的實施主體應(yīng)該采用總體協(xié)調(diào)、分工協(xié)作的方法進行制度安排。各地各級的食品安全委員仍可以扮演總體協(xié)調(diào)的職責，可考慮成立食品安全保險推進小組或食品安全社會共治推進委員會等臨時性機構(gòu)，將本級銀保監(jiān)和其他有必要但不在原國家食品安全委員會組織架構(gòu)中的行政職權(quán)部門、甚至是社會組織、行業(yè)協(xié)會納入總體協(xié)調(diào)的體制之中，充分發(fā)揮行政指導的在社會共治中的組織作用。市場監(jiān)督管理局則應(yīng)發(fā)揮針對保險人即食品經(jīng)營者的行政指導主體責任。銀保監(jiān)會則應(yīng)通過分析食品安全責任保險的設(shè)置條件，保險從業(yè)者提供保費計算、保險產(chǎn)品設(shè)計等方面，著重發(fā)揮在保險專業(yè)領(lǐng)域的行政指導主體地位?？傮w協(xié)調(diào)、分工合作的行政指導主體構(gòu)建是食品安全多元集成、社會共治的主要進路，也是“放管服”改革中行政效能革命、高效便民原則的必然要求。

2.食品安全責任保險行政指導實施的具體內(nèi)容具有針對性、專業(yè)性

首先，按照行政行為理論對于行政指導實施的具體劃分，食品安全責任保險行政指導應(yīng)分為抽象行政指導和具體行政指導兩個側(cè)面來進行分析。[33]參見陳琪：“法制政府的行政指導基本問題探析”，載《行政論壇》2006年第4期，第53頁。本領(lǐng)域的抽象行政指導指的是可以反復(fù)針對不特定人產(chǎn)生指導作用，由行政指導有權(quán)機關(guān)在食品安全責任保險范圍內(nèi)所制定的試點計劃、公開的推進方案，發(fā)布的信息通告等行政行為。在食品安全保險領(lǐng)域的抽象行政指導從國家層面頂層設(shè)計到各地方的試點計劃均對制度完善提出了指導意見。指導主體應(yīng)該按照文件精神和方案要求嚴格執(zhí)行，推進食品安全責任保險的制度建設(shè)，如《國務(wù)院“十三五”國家食品安全規(guī)劃》。

其次，具體行政指導行為指的是對特定行政相對人采取指導性方式使其能夠自愿按照行政機關(guān)指出的路徑或符合行政管理目標的方式做出法律行為，這包括了輔導性、勸阻性、警告性、協(xié)商性等多種屬性的行政指導方式。[34]參見莫于川：《行政指導與建設(shè)服務(wù)型政府——中國的行政指導理論發(fā)展于實踐探索》，中國人民大學出版社2015年版，第312頁。具體行政指導的方式是行政指導主體面對相對人而采取的具體行政措施。分析好、設(shè)計好、調(diào)整好具體行政指導行為，對食品安全責任保險發(fā)揮規(guī)避社會風險，促進社會共治，推進“放管服”改革具有關(guān)鍵支撐作用。

（1）對投保人的行政指導

首先，對于尚未投保的食品經(jīng)營者，應(yīng)該采取引導、宣傳、輔助的行政指導模式，就關(guān)鍵的特定相對人，如幼兒園、校園食品承包單位、轉(zhuǎn)基因食品承包單位采取政策宣講，利弊告知的方式，使其對食品安全責任保險的政策導向、保險條款、賠付方式有較為充分的了解，鼓勵其自愿按照行政機關(guān)的指導投保食品安全責任險。其次，對曾發(fā)生食品安全糾紛，存在較高食品安全潛在風險的食品經(jīng)營者，可采用提點、告知、提醒的方式進行行政指導。可采用“行政提示書”的方式，就食品安全巡查歷史數(shù)據(jù)，定位高風險單位，“發(fā)布食品安全風險行政提示”。[35]徐信貴：“食品安全風險警示的行政法問題”，載《重慶理工大學學報（社會科學版）》2014年第6期，第52頁。行政主體作出的該風險提示書應(yīng)提醒行政相對人曾發(fā)生的食品安全風險，建議其采用投保的模式分擔侵權(quán)責任風險。通知書可以食品安全責任保險的解釋、推介作為附件供相對人參考。最后，對已經(jīng)投保的食品經(jīng)營者采用勸告、誡勉、警告的行政指導方式。保險界對侵權(quán)責任保險會產(chǎn)生道德風險的結(jié)論已經(jīng)有所共識，即保險人投保以后的松弛心理狀態(tài)會導致食品品質(zhì)的下降。市場監(jiān)督管理部門對已經(jīng)投保的食品經(jīng)營者的出險情況，必須繼續(xù)及時跟蹤信息，對經(jīng)營者提供安全警示，避免食品經(jīng)營者產(chǎn)生“一保永逸”[36]霍敬裕、唐海燕：“食品安全責任保險中的行政指導研究”，載《食品科學》2016年第15期，第281頁。的心理而麻痹大意。

（2）對保險人的行政指導

第一，食品安全責任保險是公共利益導向的保險類型。公共利益決定了以營利目的的保險公司對此類政策導向強、盈利能力弱的保險產(chǎn)品運作缺乏興趣，間接導致食品安全責任保險的發(fā)展水平較低的現(xiàn)狀。銀保監(jiān)會有必要根據(jù)職能，通過建議、輔助、宣講的行政指導，為企業(yè)積極提供食品行業(yè)的產(chǎn)業(yè)信息，強化保險企業(yè)的社會服務(wù)意識，尋找并鼓勵承保理賠服務(wù)優(yōu)質(zhì)，機構(gòu)覆蓋率高，具有相關(guān)承保經(jīng)驗的保險企業(yè)參與食品安全責任保險的承保。第二，從業(yè)務(wù)角度的行政指導出發(fā)，銀保監(jiān)會應(yīng)組織專業(yè)人員對保險產(chǎn)品設(shè)計，尤其是賠付額度、保險合同條款、免賠事項等關(guān)鍵因素進行研究。銀保監(jiān)會依據(jù)專業(yè)研究的結(jié)果，對保險從業(yè)者的保單、賠付周期等設(shè)計進行輔導。一方面，行政指導要保證消費者能夠依據(jù)保險及時獲得賠付，另一方面也要保證保險從業(yè)者有資金能力長期、穩(wěn)定地運營食品安全責任保險項目，這都有賴于銀保監(jiān)會依據(jù)保險行業(yè)規(guī)律對保險從業(yè)人員做出的專業(yè)輔導。侵權(quán)責任保險作為規(guī)避社會風險，實現(xiàn)社會共治的重要手段，其運作穩(wěn)定性和能力發(fā)揮度都取決于長期科學可持續(xù)運作模式。根據(jù)法律保留，法律未規(guī)定情況下，職權(quán)部門不能干預(yù)保險公司的保險商事自由。行政指導的柔性方式可以引導保險業(yè)承擔社會責任，參與社會共治，分化社會風險，切實為食品安全長治久安保駕護航。

（三）完善食品安全責任保險行政指導的法律救濟方式

沒有救濟的權(quán)利就不是權(quán)利，食品安全行政指導法律制度也是如此。整個食品安全責任保險行政指導基準點就是恣意的防止和相對人意思自治的保護。因此基本原則中設(shè)置了自愿原則和信賴保護原則，但這仍不足以防止行政機關(guān)有利用行政權(quán)力，異化行政指導，逼迫相對人參與保險的可能。推進真正的食品安全責任保險制度的“放管服”改革必須要設(shè)置權(quán)力溢出的救濟措施。救濟措施應(yīng)該從行政和司法兩個方面加以制定。

一方面行政指導的監(jiān)督救濟應(yīng)從行政機關(guān)內(nèi)部進行保障。行政機關(guān)應(yīng)當建立健全對于行政指導的監(jiān)督制度，及時糾正違法和不當?shù)男姓笇袨?。監(jiān)督機構(gòu)要積極聽取相對人對于行政指導的申訴，仔細區(qū)分行政指導是否已經(jīng)異化為行政強制。該監(jiān)督機構(gòu)可以由同級的食品安全委員會協(xié)同銀保監(jiān)會來設(shè)置，對食品安全責任保險行政指導實施中出現(xiàn)的問題、過失、錯誤，接受食品經(jīng)營者和保險從業(yè)者的舉報并及時進行督察。另一方面，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1條，“行政指導行為”被排除在了行政訴訟的審查范圍中。雖然行政訴訟不接受對行政指導的審查。但如果行政指導已經(jīng)以行政命令的形式強制相對人參與保險，其本身已經(jīng)異化為行政執(zhí)法行為，相對人當然地可以根據(jù)《行政訴訟法》進行復(fù)議和訴訟。針對食品安全領(lǐng)域行政指導異化為行政命令、行政處罰或處理、行政合同等其他行政行為的現(xiàn)象，行政訴訟法應(yīng)該應(yīng)予以充分地關(guān)注與制約。[37]參見王青斌：“行政指導的異化及其救濟”，載《甘肅行政學院學報》2001年第2期，第37頁。

結(jié) 語

“民以食為天，食以安為先，安以法為綱”。食品安全對于國家平穩(wěn)運行、社會有序發(fā)展起到了基礎(chǔ)而全面的戰(zhàn)略保障作用，是我國公民生命健康的第一道防線。食品安全作為直接影響公民生命健康權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是我國憲法規(guī)定的公民一切基本權(quán)利實現(xiàn)的前提條件。[38]參見曲相霏：“食品安全保障的國家責任”，載《中國憲法年刊》2010年第00期，第81頁。自2009年《食品安全法》制定以來，讓每一個人享有健康、充分的食品安全資源，是日漸完善的食品安全法律體系的最根本的追求。為了追求“舌尖上的安全”，黨中央、國務(wù)院在2019年5月9日發(fā)布了《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》，將“讓老百姓吃得放心”定義為“關(guān)系人民群眾身體健康和生命安全，關(guān)系中華民族未來”的重要舉措。人民群眾能充分地享有食品安全是衡量我國治理能力、治理體系現(xiàn)代化的重要指標之一。如何在“放管服”改革中，充分利用食品安全責任保險的獨到作用，實現(xiàn)制度效益最優(yōu)化，這一目標的實現(xiàn)還任重道遠。在2020年1月1日實施的《國務(wù)院優(yōu)化營商環(huán)境條例》“監(jiān)管執(zhí)法”章節(jié)第59條中，“行政指導”的法律手段被明確定義為對市場主體正常生產(chǎn)經(jīng)營活動影響較小的行政行為，這對于持續(xù)推進“放管服”改革，切實優(yōu)化營商環(huán)境具有重要的正面指引作用。在食品安全行政管理中，推動行政指導在食品安全責任保險領(lǐng)域發(fā)揮更大的正向作用，是切實減低行政成本、消除制度障礙、增大市場活力的重大舉措。在“放管服”改革不斷深化“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)”的時代背景下，食品安全責任保險行政指導制度應(yīng)作為引入社會資源、激發(fā)食品安全社會共治潛力的重要抓手加以把握。