規(guī)范違反說視野下違法判斷的相對性研究

溫行健 余 靜

一、問題意識的交代：勾連違法本質(zhì)論與違法關(guān)系論的嘗試

近年來，刑民、刑行交叉疑難案件屢見報端，帶來的理論與實踐問題層出不窮。[1]就刑民交叉案件而言，主要爭議問題包括但不限于：犯罪行為對合同效力的影響、不法原因給付與財產(chǎn)犯罪、權(quán)利行使與財產(chǎn)犯罪、擔保貸款雙重詐騙行為的定性、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)形式非法倒賣土地行為的定性、刑民二法的用語相對性等問題；就刑行交叉案件而言，實體法上的爭議問題主要聚焦在行政犯/法定犯的違法性認定是否應當完全從屬于行政法，典型案件如陸勇涉嫌銷售假藥案、趙春華非法持有槍支案、王力軍涉嫌非法經(jīng)營案、利用無根水培育豆芽系列案等。其中最為核心的莫過于不同部門法之間的違法性判斷問題，學界對此聚訟不已。對此，學界素有緩和的違法一元論、違法相對論及違法多元論的對壘。[2]最新的文獻中，簡愛博士指出，區(qū)分違法相對論與違法多元論并無必要，二者不存在本質(zhì)性區(qū)別（參見簡愛：“從‘分野’到‘融合’——刑事違法判斷的相對獨立性”，載《中外法學》2019年第2期，第443～445頁）。本文不采取這種解說方式。原因在于，主張違法相對論的山口厚、京藤哲久教授皆提出，刑法不應處罰民法上允許的行為；而違法多元論的核心邏輯是，法秩序中的矛盾應當在合目的的前提下予以解消。就此而言，兩說具有本質(zhì)性差異。由于本文的目的在于嘗試勾連違法本質(zhì)論及違法關(guān)系論，故對此不再展開 。至于對前述命題及違法關(guān)系論的學說辨析，筆者初步的觀點可見于拙作：“論多元的違法性判斷”，載《江西警察學院學報》2018年第3期，第78～85頁；更進一步的論證，筆者將另撰文呈現(xiàn)。其中，緩和的違法一元論主張刑事違法性的認定應以民法、行政法上的違法性為前提，且刑事違法性的“質(zhì)”與“量”皆有不同，故刑事違法性的成立條件是“一般違法性+可罰的違法性”[3]王昭武：“法秩序統(tǒng)一視野下違法判斷的相對性”，載《中外法學》2015年第1期，第175頁。；違法相對論則認為，堅持法秩序的統(tǒng)一性與“必須要采納（緩和的）違法一元論是兩回事”[4][日]京藤哲久：“法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性”，載[日]內(nèi)藤謙等編：《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷）》，有斐閣1990年版，第187頁。?！耙话氵`法性”這一概念對于指導人實施行為實際上并不具有太多意義，“可罰的違法性”才是判斷刑事違法性的核心要義，承認違法性需要進行相對判斷更為直截了當；[5]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第189頁。違法多元論則認為，根據(jù)法域分化的原理，刑法與其他部門法的目的與效果有明顯的差異，故其違法性各不相同?！靶淌逻`法性必須以實質(zhì)的違法性作為評價依據(jù)，而不端賴于任何部門法的認定”。[6][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第25頁?；谝陨先悓W說探討的主要是違法性之間的關(guān)系，本文將其稱為違法關(guān)系論。

與此同時，眾所周知，刑法學界對于刑事違法性的本質(zhì)有過激烈的訟爭，而該議題實際上融貫于刑法的目的、任務等更為宏觀的問題。無需置疑，違法性的本質(zhì)是違法性理論中最為重要的根本問題，對違法性中各項子內(nèi)容的理解與判斷皆與其不無關(guān)聯(lián)。譬如說，在理解偶然防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等重要問題時，以規(guī)范違反說與法益侵害說為基準能夠得出完全不同的結(jié)論。

但凡論及事物間的差異，必然要以待比對的事物本質(zhì)為基礎。然而，就與違法本質(zhì)論的關(guān)聯(lián)而言，違法關(guān)系論是一個“異類”。以往對違法關(guān)系論的探討，都未曾考慮刑事違法性的本質(zhì)這一基本問題。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，依曾根威彥教授的見解，是因為違法性之間的關(guān)系問題是在法秩序視野下考察的，而違法本質(zhì)論則是在刑法固有的領(lǐng)域中討論的。[7]參見[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第220頁?？墒牵灰姓J違法本質(zhì)論是違法性的根本問題，就不可能否認其對違法性關(guān)系論會產(chǎn)生一定的影響。不寧唯是，違法關(guān)系論探討的是刑事違法性與其他部門法違法性是否一致的問題，而探討“是否一致”則必然需要先探清刑事違法性“是什么”。本文發(fā)現(xiàn)，在明確刑事違法性的蘊意后，明顯有助于我們深入探討違法關(guān)系論的基本問題，也更有利于歸結(jié)出能夠作用于實踐的方法論。同時，本文無意再針對違法關(guān)系論中的各項理論作出評述，因為既然三種學說都承認違法的相對性，那么最重要的必然是解決更為具體的“相對性”之理解問題。基于此，本文擬從規(guī)范違反說出發(fā)，實現(xiàn)違法性本質(zhì)論與違法性關(guān)系論的勾連，具體比對刑事違法性與民事違法、行政違法的本質(zhì)區(qū)別，進而嘗試提出刑法與其他實體法交叉時的處理原則。

二、違法關(guān)系論與違法本質(zhì)論的理論現(xiàn)狀

（一）違法關(guān)系論的主要爭點

基于對法秩序統(tǒng)一性的實質(zhì)化（目的化）理解，違法判斷的相對性有了充足的存在空間。[8]詳細的討論，請參見[日]京藤哲久：“法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性”，載[日]內(nèi)藤謙等編：《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷）》，有斐閣1990年版。自嚴格的違法一元論沒落后，違法關(guān)系論下的三種學說實際上都在一定程度上承認違法判斷的相對性，也即在承認刑事違法性與其他部門法之間存在差別這一點上處于共識狀態(tài)：通過可罰的違法性概念，緩和的違法一元論將不具有可罰性的不法行為排除在刑事違法性之外，部分行為可能被其他部門法評價為不法行為，但不為刑法評價為不法行為；違法相對性則通過可罰的違法性概念正面承認違法的相對性；違法多元論則直接強調(diào)刑事違法性在法秩序中的獨立地位，主張進行實質(zhì)的違法判斷。究其根本，能夠達成這種共識的根本原因在于，各學說皆承認刑法的目的決定了其規(guī)制對象與規(guī)制手段具有一定的獨特性。換言之，三種學說或多或少都承認，刑法獨有的目的與功能會引致違法的相對性。

但是，盡管各個學說都承認違法的相對性，三者對相對性之內(nèi)涵的理解則大不相同。具體而言：

首先，在形式上，三種學說的理論構(gòu)造完全不同。緩和的違法一元論通過一般違法性這一概念直接確認了刑事違法性對民事違法性、行政違法性的依賴。而違法相對論雖然認為“刑法上處罰在其他的法域、特別是民事法上被允許的行為，從刑法的補充性的見地來看，是不妥當?shù)摹盵9][日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第189頁。，但其更側(cè)重于以可罰的違法性來建構(gòu)刑事違法性。違法多元論則連可罰的違法性概念也棄之不用，主張對刑事違法性作實質(zhì)判斷。

其次，具體而言，以上三個學說的實質(zhì)爭點主要聚焦于以下兩個問題：（1）民法與行政法不認定為違法的行為，若該當刑法各本條的構(gòu)成要件且不存在違法阻卻事由，能否認定其刑事違法性？（2）民法或行政法認定為違法的行為，若該當刑法各本條的構(gòu)成要件且不存在違法阻卻事由，刑法能否徑直認定為違法？[10]此處需要說明：現(xiàn)有的文獻中往往還會提出第三個命題，即“民法或行政法不予保護的利益，刑法是否可以保護”（參見王昭武：“法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性”，載《中外法學》2015年第1期，第171頁）。筆者認為，這一問題實際上被包攝于第一個問題之中。一行為若侵害的是民法或行政法不予保護的利益，實際上意味著該行為在民法、行政法上并不違法。刑法是否可以保護，實際上討論的便是刑法是否要將其認定為違法的問題，這與問題一并無二致。因此，單獨將其作為一類問題并無必要。一般而言，三種學說的回答大致為：

?

對于問題（1），三種學說有著截然不同的態(tài)度，因此是一個需要辨別理論是非的題目；對于問題（2），如果將具有我國特色的“罪量”要素歸入構(gòu)成要件階層，那么以“行政法定性+刑事法定量”[11]田宏杰：“行政犯的法律屬性及其責任——兼及定罪機制的重構(gòu)”，載《法學家》2013年第3期，第55頁。為行政犯判斷路徑的緩和的違法一元論必然會直接得出肯定結(jié)論，而違法相對論和違法多元論都強調(diào)在定性問題上同樣需要考察刑事法的實質(zhì)判斷。[12]參見簡愛：“我國行政犯定罪模式之反思”，載《政治與法律》2018年第11期，第34頁。在本文看來，對這兩項問題的解讀和相關(guān)的理論選擇，完全可以借助違法性本質(zhì)論來予以詮釋。以往的訟爭并未從這個角度進行考察，不得不說是一種莫大的遺憾，同時有本末倒置之虞：連刑事違法性是什么都沒確定下來，何以可能充分討論刑事違法性與其他部門法違法性的共性與區(qū)別？以違法本質(zhì)論為基點來討論違法關(guān)系論，本身就是讓論題得以深入呈現(xiàn)的必由之路。

（二）刑事違法性的本質(zhì)及特征

大體而言，在刑事違法性本質(zhì)的問題下，有著法益侵害說與規(guī)范違反說的對立：法益侵害說認為刑事違法性的本質(zhì)系行為產(chǎn)生了法益侵害或法益侵害的危險，[13]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第103頁。規(guī)范違反說則認為違法性的本質(zhì)系違反了以保護法益為目的的行為規(guī)范。[14]參見周光權(quán)：“新行為無價值論的中國展開”，載《中國法學》2012年第1期，第176頁。隨著風險社會的到來，社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定程度日益提高，公民對治安體感要求的更趨高位，刑法必須實現(xiàn)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，否則就無法回應社會變遷所帶來的各種需求。在此背景下，規(guī)范違反說憑借其充足的解釋張力與先進的觀念模式獲得了越來越多學者的贊同。

的確，固守純粹的法益侵害說，意味著在評判刑事違法性時拋棄規(guī)范性思維，意味著在堅守物本邏輯與存在論的同時放棄對規(guī)范真意的探求與實現(xiàn)，更意味著刑法學說脫離社會結(jié)構(gòu)坐而論道，實不足取。[15]對結(jié)果無價值論的有力批判，請參見勞東燕：“法益衡量原理的教義學檢討”，載《中外法學》2016年第2期，第355～386頁；勞東燕：“防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結(jié)果無價值論的不足”，載《中外法學》2015年第5期，第1324～1348頁；陳璇：“德國刑法學中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢”，載《中外法學》2011年第2期，第393～394頁；馬樂：“行為功利主義的邏輯與結(jié)果無價值論的困境”，載陳興良主編《刑事法評論》第34卷，北京大學出版社2014年版，第29～44頁；胡洋：“論行為無價值的價值——基于《行為無價值論批判》解釋的展開”，載《現(xiàn)代法學》2016年第3期，第98～108頁。因此，對刑事違法性的認識，應當從規(guī)范違反說的體系進行展開，具體包括以下幾個方面：

1.根本旨趣：保護法益

不同于韋爾策爾（Welzel）最早提出的理論形態(tài)，行為無價值論在經(jīng)歷了去道德化、去主觀化的改造后，已經(jīng)全面承認刑法的最終任務是保護法益。[16]參見周光權(quán)：“新行為無價值論的中國展開”，載《中國法學》2012年第1期，第176頁。不同于結(jié)果無價值論的地方在于，其認為行為規(guī)范本身的目的就是保護法益，刑法對法益的保護是通過維護行為規(guī)范的效力來實現(xiàn)的。法益侵害說的堅持者認為，從刑法的目的是保護法益的前提出發(fā)，在邏輯上只能得出違法性的實質(zhì)是結(jié)果無價值的結(jié)論。[17]參見張明楷：“行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷”，載《中國社會科學》2009年第1期，第102頁。但只要能夠看到“行為規(guī)范”的目的在于保護法益這一點，就不難發(fā)現(xiàn)這種觀點并不妥當。也因此，德國刑法學直言：“將法益保護和規(guī)范效力的保障看成是相互對立，甚至是相互排斥的刑法目的，這種觀點從第一眼看上去就極其令人驚訝”[18][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：“法益保護與規(guī)范效力的保障”，陳璇譯，載《中外法學》2015年第2期，第549頁。。

相反，法益侵害說強調(diào)在結(jié)果產(chǎn)生之后再實施處罰，這點對已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果而言無濟于事，反而不利于法益保護；強調(diào)規(guī)范違反是刑事違法性的本質(zhì)，能夠在法益發(fā)生損害之前就讓規(guī)范介入評價，顯然更有利于抑制法益侵害的行為，進而滿足基本的預防需求。當下的規(guī)范違反說已經(jīng)實現(xiàn)了向法益概念的靠攏與轉(zhuǎn)化，所以規(guī)范違反說與法益侵害說實際上共享法益保護這一前提，保護法益無論如何是刑事違法性的核心要義，這點除了雅各布斯派系的規(guī)范論會有所反對外，幾乎已無爭議。

2.嫁接橋梁：行為規(guī)范

行為規(guī)范，是“作為事前的禁止或命令規(guī)范，是以在行為時‘禁止造成危險’為內(nèi)容的，以包括行為人在內(nèi)的一般人為對象的規(guī)范”[19][日]高橋則夫：《規(guī)范論與刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第73頁。。刑法規(guī)范具有行為規(guī)范的基本屬性，是當下刑法學界難以否認的基本結(jié)論。

在規(guī)范違反說的視角里，行為規(guī)范系刑法的重要規(guī)范屬性，它是構(gòu)成社會秩序的基礎。[20]參見周光權(quán)：“違法性判斷的基準與行為無價值論——兼論當代中國刑法學的立場問題”，載《中國社會科學》2008年第4期，第127頁。保護法益這一追求，應當通過維護行為規(guī)范的效力來實現(xiàn)。事實上，相對平穩(wěn)的規(guī)范秩序意味著法益的安全。原因在于，刑法通過行為規(guī)范告知一般人違法事項，并以刑罰制裁的方式不斷確證規(guī)范的有效性，強化規(guī)范參與人的法忠誠，進而實現(xiàn)預防公民實施法益侵害行為以保護法益的基本目標。在這個層面上，行為規(guī)范與法益之間，系方法與目的的關(guān)系。[21]參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第19頁?；诖?，行為規(guī)范系刑法與法益保護目的之間的嫁接橋梁，維護規(guī)范效力，成為了刑法的直接目的及正當性來源。

3.核心要義：行為基準

強調(diào)違法性是一種規(guī)范違反，最直接的一項結(jié)論就是違法性評價的重點將落在行為本身而非損害結(jié)果上。進而，作為違法性成立的前提條件——構(gòu)成要件符合性——要求全面考察行為對規(guī)范的違反程度，其中自然包括行為人主觀惡性的評價以及對行為規(guī)范保護對象的評價。事實上，要實現(xiàn)現(xiàn)代刑法的預防目標，必須將評價的重心由結(jié)果移向行為。原因在于，現(xiàn)代社會中的一些危害行為與其可能發(fā)生的危害結(jié)果之間存在物理上的嚴重脫節(jié)，行為實施完畢后因果流程便脫離人的控制，各類因素將摻雜到行為與結(jié)果之間的因果鏈條中。如果依然堅守結(jié)果本位的思考模式，恐怕在實現(xiàn)法益保護的道路上多多少少摻有僥幸因素。出于這種預防的需要，犯罪預備、犯罪未遂等并未實際造成法益侵害的行為同樣會被刑法評價為不法，其調(diào)整領(lǐng)域具有前溯性；對“危險”等重要概念的判斷，也應當秉持一種規(guī)范論而非存在論的視角。純粹科學、客觀地去考慮違法判斷的問題，難免會出現(xiàn)背離刑法預防目標的結(jié)論（如將所有未遂犯認定為不可罰的不能犯）。概言之，行為的無價值程度及其帶來的法益侵害程度都是構(gòu)筑不法的根本要素，且實實在在地影響著違法性程度的高低；而基于規(guī)范的目的在于保護法益這一基本設定，只有具備風險性的，即含有法益侵害危險的行為才可能違反規(guī)范。

綜上，刑事違法性的本質(zhì)系違反以保護法益為目的的行為規(guī)范，其以保護法益為建構(gòu)基礎，以維護行為規(guī)范效力為直接目的，以行為基準作為判斷核心。下文將逐一揭示，這些本質(zhì)性特征作為貫穿于整個刑事違法性建構(gòu)的核心旨趣，確有說明部門法違法性差異的重要意義，亦能對具體問題的解決提供妥當?shù)恼f理方向。

三、部門法違法性概念的建構(gòu)基礎及具體比對

無須諱言，想要詳細列舉刑法與其他部門法違法性的區(qū)別是不現(xiàn)實的。依據(jù)的角度不同，得出的劃分標準自然不同。譬如說，從公法與私法的角度看，刑法系公法而民法屬于私法，兩者歸屬在不同的法域之中，所以一個是具有公法性質(zhì)的違法性，一個是具有私法性質(zhì)的違法性；刑法針對的是危害社會的行為，民法針對的是個體之間的損害行為，故兩者具有幾乎完全不同的性質(zhì)；[22]參見夏勇：“刑法與民法——截然不同的法律類型”，載《法治研究》2013年第10期，第33～35頁。從三權(quán)分立的角度看，行政權(quán)與司法權(quán)應當嚴格區(qū)分，進而作為行政權(quán)代表的行政法與屬于司法權(quán)的刑法也不應過度交融；[23]參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學出版社2013年版，第213～214頁。從責任承擔方式的角度上看，適用刑罰、民事責任與行政處罰便是三大法律的主要區(qū)別。在不法區(qū)分層面，有學者認為行為是否危及社會共同體的存續(xù)系區(qū)分刑事不法與民事不法的準則；[24]參見于改之：“刑事犯罪與民事不法的分界——以美國法處理藐視法庭行為為范例的分析”，載《中外法學》2007年第5期，第602頁。至于行政不法與刑事不法的區(qū)分標準，則更是林林總總、不一而足。最具有代表性的，莫過于“質(zhì)的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”“質(zhì)量區(qū)別說”。[25]詳細的綜述，請參見劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國法制出版社2016年版，第64～87頁。

然而，僅從理論上提出各式各樣的區(qū)別，卻不將視野扭轉(zhuǎn)至實際問題的解決上，恐怕在很大程度上無助于發(fā)揮論題的價值。我們在探討刑法與民法、行政法的區(qū)別時，必須時刻顧及的是，哪一項區(qū)別對于刑民、刑行交叉疑難案件的解決有著決定性的作用？

（一）違法性概念的建構(gòu)基礎

將視野移回違法關(guān)系論上，不難發(fā)現(xiàn)三種學說都在共同強調(diào)一個前提——刑法的目的與其他二法有別。無獨有偶，目的性解釋在刑法解釋學的框架內(nèi)有著得天獨厚的優(yōu)勢，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每個分則條文的產(chǎn)生都是源自于一種目的”，[26]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第34頁。進而，違法性的建構(gòu)同樣端賴于一定的目的，不法應從刑法的目的中推導出來。[27]參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第74頁。質(zhì)言之，對刑事違法性理論的選擇，實際上就是在確定刑法的目的定位，只要承認這一點，就應當將目的要素作為考察不法的建構(gòu)及其差別的核心。

應當看到，在法哲學層面，“法律之構(gòu)成及其體系，系法律規(guī)則對于法律目的理想之模仿，如以此事為正，則法律觀念構(gòu)成，即屬目的觀的觀念構(gòu)成”。[28][德]拉德布魯赫：《法律哲學概論》，徐蘇中譯，陳靈海校，中國政法大學出版社2007年版，第173頁。在法秩序中，無論是法律效果（手段）的選擇，還是調(diào)整對象（承受手段的對象）的確定，都是由規(guī)范目的所決定的，部門法的分立必須仰仗于法秩序?qū)σ?guī)范目的的分配，部門法的運作更是離不開規(guī)范目的的指引。而在不同法律規(guī)范之間的關(guān)系中起主要作用的往往不是邏輯的考慮，而是目的的考慮。[29]參見[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第77頁。在法解釋學層面，現(xiàn)代的法律者甘愿置所謂的“目的”的解釋方式于一定的優(yōu)先地位。[30]參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第85頁。在不同的法領(lǐng)域中，基于不同的規(guī)范目的會形成不同的解釋目的，進而構(gòu)造各個領(lǐng)域內(nèi)的目的論意義上的解釋學，這便導致了幾乎不存在統(tǒng)一解釋論的余地。在刑法教義學中，構(gòu)成要件是違法性的組成要素，而構(gòu)成要件并非法律解釋的起點，而是法律解釋的終點[31][日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第36頁。，加之不法系由規(guī)范目的所建構(gòu)的，那么刑法各罪名的構(gòu)成要件其實就是由規(guī)范目的厘定的。基于此，在刑民、刑行交叉案件涉及到法域沖突時，不可能不對相涉規(guī)范的目的進行考察對比。否則，就會成為“放棄探求立法確定的規(guī)范目標的人”，這相當于“有意識地選擇了方法上的‘盲目飛行’”[32][德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第404頁。。要之，規(guī)范目的是法域分立的根本依據(jù)，是決定各部門法任務、原則、解釋方式的重要指針，故對規(guī)范目的的比對對于考察刑法與其他部門法違法性的區(qū)別有著決定性的意義。

那么，基于刑法的目的在于維護以法益保護為目的行為規(guī)范這一基本設定，刑事違法性與其他部門法的違法性有何差異？

（二）刑事違法性與民事違法性的根本區(qū)別——對規(guī)范破壞的評價

1.民事違法性的要義：救濟

一般而言，基于民法所奉行的“矯正正義”，其核心價值在于將被破壞的社會關(guān)系恢復到其原有形態(tài)，基于此，民法的首要目的自然是“當社會生活中如發(fā)生了與真正的財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系不一致的情形時，將這種狀態(tài)除去”[33]梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，第140頁。。民事違法性所指向的就是對混淆這種“真正財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系”行為的負面評價。而在實際的損害結(jié)果并未產(chǎn)生之際，這種不一致的狀態(tài)還未形成，相關(guān)的行為自然就不在民法規(guī)范的關(guān)注范圍之內(nèi)，此即“無損害即無責任”。由此可知，民法注重實害，以救濟權(quán)利人為核心。

民事違法是指任何時候違反民事法律應承擔民事責任的行為，[34]參見時延安：“刑事違法性與民事不法判斷的關(guān)系”，載《法學雜志》2010年第1期，第93頁。包括債的不履行和侵權(quán)。[35]參見孫國華、朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社2001年版，第386頁。不同于刑法教義學明確區(qū)分不法與責任的體系結(jié)構(gòu)，民法意義上的違法性或民事不法并未發(fā)展出充實而又富有意義的實際內(nèi)容，甚至陷入了可有可無的尷尬境地。以與刑法最為接近的侵權(quán)法理論為例，侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中并無違法性一說，整部《侵權(quán)責任法》中也無“違法”這一語詞。在理論上，王利明教授認為，違法性的內(nèi)涵并不獨立于過錯而存在，[36]參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1997年版，第402頁。新修訂的《侵權(quán)責任法》更是印證了我國侵權(quán)法不具有違法性要件；[37]參見王利明：“我國《侵權(quán)責任法》采納了違法性要件嗎？”，載《中外法學》2012年第1期，第5～23頁。還有學者精當?shù)刂赋觯呵謾?quán)是違法的根據(jù)，違法是侵權(quán)的結(jié)果，進而違法是損害事實、因果關(guān)系和過錯的綜合結(jié)論。[38]參見李錫鶴：“論責任是違法的法律后果——從《侵權(quán)責任法》第2條的邏輯說起”，載《東方法學》2010年第5期，第92頁。如此一來，民事違法性顯然在整個侵權(quán)法體系中不具有重要地位。對比之下，與其對行為人發(fā)出“行為違法”的告示，遠不如救濟權(quán)利人來得實在。而即便是主張侵權(quán)法應當將違法性作為構(gòu)成要件的學者，其對民事違法性的認識也僅停留對結(jié)果的侵害上。其中的“行為不法說”看起來與刑法上的行為無價值論有一定的聯(lián)系，但事實上其談論的范疇同樣以結(jié)果發(fā)生為前提，只不過主張在認定是否成立侵權(quán)責任時從主觀上考察行為人是否盡到了一般人的注意義務。[39]參見王家福：《中國民法學·民法債權(quán)》，法律出版社2001年版第461頁；郭瑞琨：“侵權(quán)責任構(gòu)成中違法性要素研究”，東北財經(jīng)大學2018年碩士學位論文，第10～11頁。換言之，如果用刑法上行為無價值論與結(jié)果無價值論的術(shù)語來考察民法，后者毫無猶豫地奉行結(jié)果無價值論，在總體觀念上采結(jié)果主義。

細究此中的緣由，可以發(fā)現(xiàn)：早期的侵權(quán)法之目的在于維護行動自由，這與前文提到的歐陸國家所承載的資本革命之鐵血烙印脈脈相通。但在現(xiàn)代社會中，侵權(quán)法的發(fā)展法向早已不受“反對封建強權(quán)”之束縛，其主要目的在于有效保護公民免受來自外部風險的損害，危險責任、嚴格責任等制度的興起，就是這一流變的最佳腳注?；诖?，將違法性作為侵權(quán)成立的必要條件，恰與整個侵權(quán)法的發(fā)展軌跡難以兼容。正如王利明教授所言：

在現(xiàn)代社會中，侵權(quán)責任法的理念重點轉(zhuǎn)變?yōu)閷κ芎θ说木葷?，由行為法逐漸變遷為救濟法和責任法，侵權(quán)法由“以加害人為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙允芎θ藶橹行摹?，相應而言，法律技術(shù)的中心對象就并非侵權(quán)人的行為，此時，以行為作為判斷重點的違法性要件就無法完全符合現(xiàn)代侵權(quán)法的整體理念。[40]王利明：“我國《侵權(quán)責任法》采納了違法性要件嗎？”，載《中外法學》2012年第1期，第7頁。

相較于道義上的非難，現(xiàn)代民法明顯更傾向于利益上的衡平，所以各大法系的侵權(quán)法都逐步走向了過錯客觀化、責任嚴格化的道路。[41]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2009年版，第241頁；鄭永寬：“論侵權(quán)過失判定標準的構(gòu)造與適用”，載《法律科學（西北政法大學學報）》2013年第2期，第133頁。就如民法中并不鮮見的無過錯責任，這類行為因行為人多數(shù)不具有嚴重的主觀過錯而無需譴責，亦無需預防，但從權(quán)利救濟的角度看需要賠償。申言之，如果用刑法上行為無價值論與結(jié)果無價值論的術(shù)語來考察民法，后者毫無猶豫地奉行結(jié)果無價值論，在總體觀念上采結(jié)果主義；從“行為人——受害人”的二元視角來看，民法的視點始終應當落在受害人身上。

最典型的例子是，在環(huán)境行政法密切相關(guān)的環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，并不以違法性作為侵權(quán)的構(gòu)成要件。[42]參見呂忠梅：《環(huán)境法學》，法律出版社2008年版，第155～156頁。這意味著，即便相關(guān)企業(yè)獲得了行政部門的排污許可，并在許可允許的范圍內(nèi)實施排污行為，若造成他人權(quán)益損害，同樣應當承擔侵權(quán)責任。這一點還獲得了相關(guān)司法解釋的直接支持。[43]《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：污染者以排污符合國家或者地方污染物排放標準為由主張不承擔責任的，人民法院不予支持。環(huán)?？偩窒惹耙矊Υ藛栴}作出批示，其認為：排污許可不過是環(huán)保部門決定企業(yè)是否需要繳納排污費等行政事項的確認，其并無確定排污企業(yè)承擔賠償責任的功能。[44]參見唐紹均：“法律解釋與環(huán)境侵權(quán)責任‘行為違法性’的彰昭”，載《重慶大學學報》2012年第2期，第117頁。依此觀照，民事法的救濟屬性一覽無遺。同時，民法也并不考慮法秩序規(guī)范的邏輯一致性，而是徑直地以實現(xiàn)其救濟目標認定行為構(gòu)成侵權(quán)（或稱構(gòu)成違法）。

2.刑民違法性的差異歸結(jié)

應當看到，民事法對違法性判斷的弱化與虛置，直接昭示著民法以救濟為主的基本思想，至于規(guī)范的評價，則依附于救濟目的本身。刑法重視違法性判斷，更多是為了滿足預防、譴責與懲罰之需要。刑法所規(guī)制的行為皆具有容易嚴重危害共同體生存秩序的特征，[45]參見馮軍：“刑法教義學的立場與方法”，載《中外法學》2014年第1期，第182頁。通過宣布違法來告誡其他共同體成員這種行為不可效仿、不值一提，在行為人滿足有責性評價的時候通過施以刑罰來確證規(guī)范的效力，是現(xiàn)代刑法的基本使命。由此可見，民法并不重視規(guī)范統(tǒng)一及對行為規(guī)范的維護，其著眼點在于恢復已被破壞的民事關(guān)系，讓遭受損失的人盡可能得到相應的賠償；刑法注重對規(guī)范的維護，其在評價違法性時習慣將行為中所有與破壞規(guī)范相關(guān)的要素都列入其中，其著眼點在于面向未來的預防。換種說法，刑法以行為為評價基準，民法以結(jié)果為評價基準；在違法性評價時對行為無價值的考察程度，是刑事違法性與民事違法性的主要差別。

（三）刑事違法性與行政違法性的核心差異——對法益侵害及其流程的考察

1.行政違法性的本質(zhì)：對管理的不服從

正如德國主要行政法的命名——《違反秩序法》——那般，行政違法性就是一種十分單純的秩序違反，其較之刑事違法性的最大區(qū)別在于缺乏實質(zhì)要素，而僅僅表現(xiàn)為一種典型的行政不服從。同樣的，該結(jié)論的得出，離不開對行政法的本質(zhì)與其規(guī)范目的的考察。

行政，在原初意義上大致可以理解為“管理”與“執(zhí)行”。關(guān)乎行政法的本質(zhì)，素來有平衡論、控權(quán)論、管理論、政府法治論等數(shù)十種學說之爭。[46]參見章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第60～66頁。其中，“平衡論”作為一個開放的認知模式，它已經(jīng)并將繼續(xù)汲取其他認知模式的合理內(nèi)核，以求發(fā)展和更加完善。[47]參見沈巋：《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版，第6頁。相較之下，控權(quán)論片面強調(diào)控制政府權(quán)力，容易引起行政機關(guān)不滿；管理論則片面強調(diào)政府管理，與當代行政法學終極目的——把權(quán)力關(guān)到籠子里——不相吻合。[48]參見沈巋：“‘為了權(quán)利與權(quán)力的平衡’及超越——評羅豪才教授的法律思想”，載《行政法學研究》2018年第4期，第39～41頁。因此，平衡論在現(xiàn)代行政法理論中脫穎而出，有著較多的追隨者。平衡論以“行政權(quán)力—公民權(quán)利”的關(guān)系為核心，建立了整個行政法學體系。[49]參見羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第46～47頁。其核心主張在于，行政法的本質(zhì)在于實現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力之間的平衡，既不能側(cè)重于控權(quán)，也不能側(cè)重于限制權(quán)利的行使。[50]更詳細地說，行政法應當在權(quán)力/權(quán)利關(guān)系、行政管理制度和監(jiān)督行政制度、公益和私益、硬法和軟法、秩序和自由、公平和效率這五個方面實現(xiàn)結(jié)構(gòu)性均衡。

在權(quán)力與權(quán)利錯綜復雜的關(guān)系中，具體來說：基于控權(quán)的需要，行政法必須堅持依法行政等基本原則，同時注重防范和監(jiān)督行政權(quán)的濫用，保障公民的行政訴權(quán)；為保障權(quán)力的實施，也應當設法加強行政權(quán)的積極作用，高效、合理地建構(gòu)現(xiàn)代社會的應然秩序。基于此，追求效率成為了行政權(quán)行使的一項基本原理，“效率優(yōu)先兼顧公平”也是行政法的根本屬性之一。[51]施銳利：“行政違法與行政犯罪界分研究”，山東大學2016年博士學位論文，第27頁。行政權(quán)蘊含的是權(quán)力主體與歸屬主體之間的約定規(guī)則，其必然對效率與程序更為重視。[52]參見應松年主編：《當代中國行政法》，人民出版社2018年版，第1447～1448頁?？梢?，行政法具有濃厚的管理意味，其目的在于實現(xiàn)所要追求的行政管理秩序，其屬性可歸結(jié)為管理與效率。反映在違法性的認定上，這種對效率與秩序的追求，直接決定了行政法在認定違法性時并不以法益侵害為要件，其注重的必然是行為對規(guī)范的違反，是否發(fā)生結(jié)果僅是決定處罰輕重的因素而非決定處罰與否的條件。

2.刑行違法性的基礎比對

與行政法強調(diào)效率、以公共利益保護為本位顯著不同的是，“作為司法法的刑法更應當重視利益主體間的利益平衡，強調(diào)對社會民眾根本利益的平等保護”。[53]何榮功：“經(jīng)濟自由與刑法理性：經(jīng)濟刑法的范圍界定”，載《法律科學（西北政法大學學報》2014年第3期事實上，行政權(quán)的運轉(zhuǎn)目的離不開秩序建構(gòu)?！肮芾淼氖马椀膹碗s性、多變性以及其本身運作效率性需求，憲法和法律給予了其很大的自由裁量權(quán)，這就讓行政權(quán)呈現(xiàn)出一種明顯的主動性、擴張性、侵犯性特征?！盵54]蔡慶：“假藥的刑法學含義與認定”，武漢大學2018年碩士學位論文，第8頁。從整體上講，維護公共秩序是政府的絕對職責。加之其追求執(zhí)法的效率，便不可能再在認定違法性時考慮具體的法益侵害。試想，一位技術(shù)高超的駕駛員無證駕駛，侵害了什么法益？其被行政法認定為違法，完全是為了保障行政秩序。易言之，“有些行政規(guī)定的意義根本和風險的思考無關(guān)”。[55]黃榮堅：《基礎刑法學》（上），中國人民大學出版社2009年版，第194頁。進而，有學者指出，先前的法定犯理論認為法定犯并不伴隨對法益的侵害，即便認為侵害了法益，也只是侵害了抽象的法秩序。[56]參見劉艷紅：“‘法益性的欠缺’與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑”，載《比較法研究》2019年第1期，第87～89頁。但是，在刑法中，“法定犯不能因法律規(guī)定而自證其正當性根據(jù)，其正當性不因法定而取得”。[57]白建軍：“法定犯正當性研究”，載《政治與法律》2018年第6期，第3頁。保護法益作為刑法的根本目的與基本品格，決不能因法定犯與自然犯之區(qū)別而發(fā)生轉(zhuǎn)移，否則就必然違反了刑法的平等原則，并且屬于對刑法體系的背反。與此同時，既然刑法以維護規(guī)范效力為己任，而保護法益屬于規(guī)范的目的，那么就必然需要考察法益損害結(jié)果與被違反的規(guī)范是否存在目的論上的關(guān)聯(lián)，此為刑法中客觀歸責理論的絕對核心?？偠灾欠駥Ψㄒ媲趾Y(jié)果及其實現(xiàn)流程進行考察，是刑事違法性與行政違法性的核心區(qū)別。[58]上海社會科學院法學研究所涂龍科教授在評議本文時指出，盜竊999元與1000元，前者是行政違法，后者是刑事違法，而兩者在是否具有法益侵害這點上并無區(qū)別，所以本文的觀點難以成立。然而，違法數(shù)額并非行政違法的構(gòu)成要件，《治安管理處罰法》也并未規(guī)定違法數(shù)額作為處罰的前提要求，所以違法數(shù)額對于行政違法的成立并無意義，而只對處罰的強弱產(chǎn)生影響。就此而言，其與刑事違法性的判斷有著本質(zhì)區(qū)別，后者至少要求行為具有法益侵害的危險。這更能反映出，行政違法的本質(zhì)系一種不服從。

四、利益保護、評價重心、語詞解釋——“相對性”的多維度展開

由前文可知，刑事違法性與民事違法性的區(qū)別在于是否對規(guī)范的破壞進行評價，與行政違法性的區(qū)別在于是否考察法益侵害及其流程。需要進一步闡釋的是，這些差異會在哪些重要的具體問題上產(chǎn)生影響？

本文認為，基于“規(guī)范目的是區(qū)分不法認定之核心”的觀點，在發(fā)生法域沖突時，只要涉及的矛盾能夠通過規(guī)范目的予以消解，就不存在實質(zhì)意義上的法秩序矛盾。真正的法秩序矛盾，是在規(guī)范目的相同的情況下，不同部門法之間作出了截然相反的判斷。[59]目前支持緩和的違法一元論的文獻中，并沒有實際提出一個“民法或行政法認定為合法，但刑法認定為違法”的范例，反倒是將一些支持違法相對論或多元論的學者以規(guī)范目的不同為理由對相關(guān)的例子作出了非常合理的解釋。具體的事例，請參見王容溥：“法秩序一致性與可罰的違法性”，載臺灣《東吳法律學報》第20卷第2期，第86頁。綜合前述內(nèi)容，從規(guī)范目的的差異出發(fā)，違法的相對性可在利益保護、解釋論及評價側(cè)重點三個層面得到較為完整的闡釋。

（一）違法性核心層面：利益保護的相對性

自利益法學以降，“法律規(guī)范來自于一種利益裁斷”的命題逐漸取得了普遍的認可。雖說利益法學具有混淆評價標準與評價對象等種種弊端，但這并未遮蔽其核心觀點的光芒：“法律，是在每一個法律共同體中相互對立且為求承認的利益，彼此角力的結(jié)果”[60]吳從周：《概念法學、利益法學和評價法學》，中國法制出版社2011年版，第253頁。。而這種利益之間的博弈，就是“目的”背后的實質(zhì)根據(jù)。就此而言，違法性判斷的核心，就是利益衡量。在衡量的過程中，利益法學的創(chuàng)始人?？嗽缫烟崾疚覀儯?/p>

法律的目的只把利益沖突中最后得勝的利益彰顯出來，但法律規(guī)范的內(nèi)容，目的滿足的程度，則還要取決于背后利益的分量。對每個法律規(guī)范，我們都必須清楚地提出決定性的利益沖突為何。換言之，我們不能只探究在法律目的上所顯現(xiàn)出來的“得勝的利益”，而是要探究所有加入這場沖突的利益整體，包括“戰(zhàn)敗的對立利益”。[61]吳從周：《概念法學、利益法學和評價法學》，中國法制出版社2011年版，第284～285頁。

換言之，利益的概念，在法規(guī)范中具有相對性；規(guī)范的實際內(nèi)涵，只有在被舍棄的利益也被注意到時，才能得到準確掌握。

在當代法律共同體中，法律通過刑法、民法、行政法三大部門法對利益進行保護，以解決利益沖突、利益矛盾等社會糾紛問題。三者并非相互排斥，同一個案件有可能會涉及三類法律的同時運用。實際上，它們構(gòu)成利益沖突解決的完整保護模式，呈現(xiàn)為一種三位立體的、相互配合和彼此銜接的保護網(wǎng)絡。[62]參見劉鳳科：《刑法在現(xiàn)代法律體系中的地位與特征》，人民法院出版社2007年版，第163頁。由此觀之，法秩序本來就不要求刑法所保護的利益與其他部門法保持絕對的一致。

1.利益內(nèi)容的區(qū)別

從利益的相對性出發(fā)，傳統(tǒng)理論認為刑民實體關(guān)系的核心問題在于法益的確認，[63]參見[日]佐伯仁志：“刑民關(guān)系之實體考察——日本的研究現(xiàn)狀”，載《中日刑事法交流三十年學術(shù)研討會會議論文集》（上海，2018年3月），第5頁。即“刑事看法益”。這當然不能算錯，但它一方面有忽略刑法規(guī)范保護目的的特殊性之嫌疑；[64]于改之教授敏銳地發(fā)現(xiàn)了這一問題。參見于改之：“法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用”，載《中國法學》2018年第4期，第92～94頁。另一方面，這種觀點并未看到刑法法益在利益裁斷中的特殊性，故有必要作更一步的討論。在刑法的視角中，由于保護對象與刑罰嚴酷性間應當遵循比例原則，所以行為規(guī)范所保護的對象必須是“輔助性法益”[65][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁。。法益概念的建構(gòu)基礎是可罰性與要保護性，所以“刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件都是對違反保護法益目的事態(tài)所作的記述”[66]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第931頁。。民法所保護的利益內(nèi)涵是，什么樣的利益模式應當?shù)玫秸J同，能夠為構(gòu)建民法心目中的市民社會帶來助力，相應地，這些權(quán)利受損就能夠據(jù)此得到補償；法益表明，什么樣的行為應當受到禁止，侵犯法益者應當受到懲罰。因此，民事權(quán)利注重的是雙方當事人的關(guān)系，而刑法中的法益卻徑直面對行為人自身，兩者內(nèi)容絕不相同。譬如說，學界常常糾結(jié)的對違禁品實施盜竊、詐騙等行為是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪問題，只要看到利益裁斷的競爭內(nèi)容，就能迎刃而解：刑法之所以認定該行為成立犯罪，是因為其保護的利益是在行為人與違禁品持有人的競爭中裁決出來的，而民法不為違禁品設置財產(chǎn)權(quán)利，是法秩序在持有人與公共政策的競爭中選擇了后者。此時，如若再行強調(diào)“刑法保護了民法所不保護的利益”的命題并不妥當，兩法所保護的利益內(nèi)涵本不相同。[67]這一問題涉及到對法秩序統(tǒng)一性的理解，囿于篇幅與主題，本文不再展開。簡單地說，如果我們承認法秩序的統(tǒng)一性系目的的統(tǒng)一，而目的的背后是利益裁斷，我們就應當尊重在不同相對利益的裁斷中得出的不同結(jié)果，而不是簡單地強調(diào)“結(jié)果不同”這一表象上的“矛盾”。真正需要討論的是，刑法介入這種“黑色領(lǐng)域”是否具有必要性的問題，此時民法的利益裁斷可以作為一種有益的參考。同時，由于刑法具有維護規(guī)范效力的基本功能，且刑法規(guī)范所承載的法益具有重大、容易危及正常人基本生活安全等特征，故刑法不可能僅僅回顧已經(jīng)發(fā)生的法益損害，其在一定程度上更加注重制度利益的保護，[68]正如勞東燕教授指出的，“違法性判斷中的利益衡量，應當以制度利益為核心?！币欢ǔ潭壬险f，刑法較之民法更注重對規(guī)范破壞的評價，體現(xiàn)的就是對制度利益的偏愛。參見勞東燕：“法益衡量原則的教義學檢討”，載《中外法學》2016年第2期，第379頁。制度利益構(gòu)成刑法與個體利益之間的橋梁。事實上，通過行為規(guī)范的作用，刑法的法益保護機能常常是面向未來的，[69]參見[日]高橋則夫：《規(guī)范論與刑法解釋》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第7頁。其“觸角”必定需要“往前伸”，進而將犯罪未遂、犯罪預備、危險犯等行為評價為不法，這點在當下風險社會中表現(xiàn)地更為突出。而這些行為并不會在民事上形成法律關(guān)系，故并不為民法所調(diào)整。

行政法所保護的是秩序性利益，即便刑法也存在大量以秩序作為法益的規(guī)范，但兩者所保護的實質(zhì)內(nèi)容并不相同。行政法視野下的秩序，幾乎可以抽象到就是秩序本身而無需考慮秩序背后的實體利益，而刑法所保護的超個人法益（或稱集體法益），無論如何應當以能夠還原為個人法益為認定基準。換言之，法益具有“系導出來的機能”[70]陳志龍：《法益與刑事立法》，法律出版社1997年版，第149頁。，每個集體法益都可以進行分解，從中找出個人法益。原因在于，刑法中的秩序是經(jīng)過行政法或者經(jīng)濟法等其他部門法調(diào)整后的秩序，而行政法的目的在于建構(gòu)維持特定領(lǐng)域的秩序，如果其目的與其所采取的手段之間符合比例性要求，那么動用刑法僅是為了保護特定領(lǐng)域的秩序就不必然符合比例性原則。因此，刑法并不是泛泛地保護社會秩序，其對特定秩序的維護只能是為了保護隱藏在秩序背后的法益，刑法保護的秩序必須對維持社會空間具有重大的價值，也就是說刑法只是保護屬于集體法益的秩序。[71]參見蘇澤峰：“刑法集體法益研究”，西南政法大學2017年碩士學位論文，第24頁。放在利益衡量的語境下，這種對法益還原性的要求體現(xiàn)的是法治國利益對制度利益的限制，刑法不保護法益性闕如的秩序性利益。譬如說，備受矚目的“陸勇代購抗癌藥”一案告誡著我們，部分“走私藥”僅是因為行政管理目的被定義為“假藥”，銷售這類藥品并不會對銷售假藥罪的保護對象（公共安全）造成任何負面影響，故不應被認定為刑事不法。[72]參見孫萬懷：“生產(chǎn)、銷售假藥行為的違法性評估”，載《法學家》2017年第2期，第145頁。就此而言，我國學者提出的“只要是保護集體法益，刑法就應當從屬于行政法認定”[73]孫國祥：“行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究”，載《法學家》2017年第1期，第52頁。之觀點并不妥當，因為行政法所謂的“集體法益”并不要求具有還原性。概言之，在當下注重保障抽象法益的前提下，必須厘清集體法益的內(nèi)涵與外延，以保證刑法不會脫逸自己的職能范圍。秩序利益自身，無論在抽象層面還是具體案件中，只要不能還原為具體的個人自由及相關(guān)權(quán)利，就不屬于刑法所保護的利益范圍。[74]就此而言，如緩和的違法一元論那般肯定一種違法性的從屬關(guān)系，必然是不妥當?shù)?。原因在于，作為“前置法”的民法與行政法的規(guī)制范圍，同樣受制于其自身的規(guī)范目的。而若調(diào)整范圍本身就僅是交叉而非重疊關(guān)系，就難以肯定這種從屬性的存在。并且，利益關(guān)系的不同，意味著各部門法間的違法性具有本質(zhì)差異，就此而言，違法相對論的主張不及違法多元論那么明快。囿于篇幅與主題，筆者將另撰文論之。而若不加篩選地保護所有的秩序，刑法將容易淪為部門法的附庸。

2.利益保護方式的區(qū)別

基于刑法“通過維護規(guī)范來保護法益”這一特性，其在利益保護的方式上也存在一定的特殊性。刑法強調(diào)被保護的利益與規(guī)范之間存在關(guān)聯(lián)性，此即刑法的規(guī)范保護目的理論。[75]參見李波：“規(guī)范保護目的：概念解釋與具體適用”，載《法學》2018年第2期，第25～41頁。也基于此，刑法的違法性認定與其他部門法皆有不同，民法僅關(guān)注損害的彌補，行政法注重管理及對不服從的反對，而刑法需要關(guān)注損害結(jié)果是否屬于規(guī)范所預設的風險內(nèi)容。最典型的例子莫過于“爆胎案”：貨車司機以違反交通法規(guī)的方式超車，在此過程中由于爆胎發(fā)生交通事故。[76]參見李波：“規(guī)范保護目的理論與過失犯的歸責限制”，載《中外法學》2017年第6期，第1444頁。不過，由于規(guī)范保護目的應當后置于結(jié)果回避可能性來進行判斷，本案應當再加上一個限制性條件，即貨車司機不違法超車，則即便爆胎，事故也不會發(fā)生（即具有結(jié)果回避可能性）。就超車行為來看，該案在民法與行政法的領(lǐng)域并無爭議：一方面，貨車司機具有重大過失，且其行為與損害結(jié)果間具有因果關(guān)系，故其應當承擔民事責任；另一方面，其違法超車的行為本身直接就構(gòu)成了行政違法行為，即便沒有發(fā)生事故，該行為的性質(zhì)在行政法上也不會改變。但是，基于刑法的目的在于維護規(guī)范效力進而保護法益，其必然需要考察規(guī)范所保護的目的范圍為何，即某一具體規(guī)范所預設的事件發(fā)生流程，脫逸規(guī)范的保護范圍實際上就是超出了不法的涵攝范圍。在本案中，因爆胎而發(fā)生事故顯然不是超車規(guī)范本身關(guān)心的風險范圍，本事故所體現(xiàn)的并非違反超車規(guī)范帶來的危險與損害，而是爆胎風險的實現(xiàn)。因此，違反超車規(guī)范并非本案中不法評價的核心要素，僅考察違規(guī)超車行為，無法得出刑法上違法的結(jié)論，進而本案不能被評價為交通肇事罪。

綜上可見，各個部門法的利益保護內(nèi)容及利益保護方式皆存在一定區(qū)別。發(fā)現(xiàn)刑法在利益競爭中的行為人面向，強調(diào)規(guī)范違反與結(jié)果發(fā)生之間的關(guān)聯(lián)，是認定刑事違法性的關(guān)鍵所在。

（二）歸屬方向?qū)用妫涸u價重心的相對性

自主觀的違法性要素在構(gòu)成要件該當性層面被基本確立之后，行為人主觀方面的內(nèi)容自然成為了考察不法成立與否的基本內(nèi)容。對比其他二法，刑法注重對規(guī)范違反/行為無價值的判斷，故其對行為人的主觀方面總是特別關(guān)照。一如許迺曼所言：“構(gòu)成要件的概念，借助含有故意這個核心要素的主觀構(gòu)成要件的形成，首次被稱為刑法特別的禁止內(nèi)涵的擁有者”。[77][德]許迺曼：《刑法體系思想導論》，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義：許迺曼教授六秩壽辰》，臺灣新學林出版股份有限公司2006年版，第279頁。在刑事不法的判斷層面，主觀因素可為不法的認定錨定方向；在判斷禁止風險的層面，行為人的認知能力無論如何應當成為首要指標。[78]參見莊勁：“客觀歸責還是主觀歸責——一條‘過時’的結(jié)果歸責思路之重拾”，載《法學家》2015年第3期，第63～66頁。值得一提的是，特別認知被視為客觀歸責理論的“芒刺”（許玉秀語），其核心原因就是行為人的認知對于歸責所具有的決定作用。就此而言，客觀歸責理論并不客觀。在結(jié)果歸屬的問題上，主觀歸責論無論具有顯著優(yōu)勢。囿于主題，不再展開，更詳盡的論述，請參見莊勁文。概言之，在不法認定的核心流程——結(jié)果歸屬層面，刑法以主觀要素作為核心的評價對象。因此，主觀方面的不同，往往能夠給行為的刑法定性帶來質(zhì)的改變，而民法、行政法則不然。

1.刑民交叉問題

在刑民交叉的問題上，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的形式非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地的行為是一個很典型的例子。有學者認為，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為在公司法上完全合法，那么基于法秩序統(tǒng)一的原理，刑法也不得將其認定為犯罪。[79]參見周光權(quán)：“非法倒賣轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪研究”，載《法學論壇》2014年第5期，第25～29頁。還有學者認為，商法有獨立的制度目的，“以刑破商”的思維模式容易導致公權(quán)力肆意插手經(jīng)濟糾紛，所以應當更為謹慎，進而不應將這類行為認定為犯罪。[80]參見吳加明：“‘以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)’行為的司法認定”，載《政治與法律》2018年第12期，第57～63頁然而，一方面，這種觀點相當于給潛在的犯罪人提供了行動指針，難言妥當；另一方面，僅以所謂的不得“以刑破商”來否定相關(guān)行為的違法性，實際上是在“以商破刑”。即便認為此中存在規(guī)范沖突，也應當通過利益衡量的方式來定奪是非，徑直地否定行為的違法性并不是務實的做法。事實上，前述論者的闡述中有混淆視聽之處：論者主張不應“以刑破商”的核心理由之一是“刑法應與商事交易保持適度距離是市場自由的基本要求”。本文贊同這一觀點，商事交易有自己獨特的制度安排，所以刑法應對商事主體間的行為報以觀望態(tài)度而非主動介入。但是，本問題中的行為，其不法并非發(fā)生在交易雙方，而是發(fā)生在轉(zhuǎn)讓者對土地管理法規(guī)的違反之中。申言之，論者是在主張“商事主體-商事主體”之行為刑法應當敬而遠之；但本問題涉及的是“商事主體—行政規(guī)范”之關(guān)系，不應適用此類規(guī)則。前述論者分明是混淆了這兩種不同的對應關(guān)系，故其觀點并不足取。

本文認為，公司法和民法所考察的是行為人的意思表示以及與合同成立相關(guān)的要素，而其出售股權(quán)的目的則在所不問（當然，能夠證明與收購人惡意串通的除外）。并且，對于土地是否轉(zhuǎn)讓的問題，民商法更側(cè)重外觀和形式的考量，法院一般會認為由于涉案土地使用權(quán)主體是公司而非自然人，而土地使用權(quán)從頭到尾都在同一公司名下，故認為相關(guān)土地并未“轉(zhuǎn)讓”[81]參見廣東省高級人民法院（2016）粵06民終7113號判決書。；站在刑法的角度上看，只要能夠認定整個犯罪計劃是處于行為人倒賣土地的目的之下，不論合同效力為何，[82]關(guān)于合同效力與行為之間的關(guān)系，筆者一貫主張規(guī)范目的是行為與法律效果的鏈條，行為是否違法與合同是否有效并不存在直接的推導關(guān)系。更詳細的論述，請參見拙作：“刑民交叉實體問題破解途徑探究——以帥英騙保案為基點”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第43卷），未出刊。行為人在沒有取得行政許可的情況下轉(zhuǎn)讓自己實質(zhì)擁有的土地使用權(quán)的行為都該當本罪的構(gòu)成要件。而使用公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的手段進行交易只不過是一種變相轉(zhuǎn)讓土地的形式，究其實質(zhì)依然是非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的客觀行為。對這一行為，民法所篩選出的規(guī)范要素為意思表示、合同行為、土地使用權(quán)的形式主體等，而在刑法上篩選出的規(guī)范要素則是倒賣土地的目的、行為等，兩者評價的要素內(nèi)容都不一致，那結(jié)論當然不可同日而語。至于其中蘊含的所謂刑民二法對“土地使用權(quán)是否轉(zhuǎn)讓”之認定的“矛盾”（民事上判定未轉(zhuǎn)讓，刑法上判定已轉(zhuǎn)讓），同樣也是考量角度存在差異所致：刑民二法所認定的擁有土地使用權(quán)的主體并不相同，民法從外觀上判斷土地使用權(quán)的主體系公司，刑法在實質(zhì)的角度上認定主體系股東?；诖耍袷玛P(guān)系只能作為刑事法對一行為性質(zhì)評定的參考內(nèi)容而非決定要素，對犯罪構(gòu)成要件的解釋不應受民事法律關(guān)系的鉗制。

2.刑行交叉問題

在刑行交叉案件中，主觀要素的特殊性在具有特別認知的過失犯問題上體現(xiàn)地淋漓盡致。自目的行為論以降，因果行為論所造就的“二階層”過失犯模式逐漸被“一階層”模式取代，進而在認定過失犯的違法性時，行為人的主觀狀態(tài)對于行為能力的認定具有極其重要的作用。原因在于，其一，刑法作為行為規(guī)范具有誘導功能，而誘導功能的實現(xiàn)必須以行為人具有認識能力為基礎；其二，規(guī)范對一個比一般人能力更高的人可以提出更高的要求，若其不運用自己的更高能力導致結(jié)果發(fā)生時，應當追究其過失責任；[83][德]雅科布斯：《行為 責任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第79～82頁。其三，對于回避同一個法益侵害，一般人必須付出較之能力較高者更多的用心，從每一個人要為法益保護而（平等）付出的角度看，反而是不公平。[84]黃榮堅：《基礎刑法學》（上），中國人民大學出版社2009年版，第254～255頁。基于此，當行為人具備特別認知的時候，即便其實施的行為客觀上符合行政規(guī)范或其他一般的社會規(guī)范，也有可能被認定為過失不法。案如，外科醫(yī)生在檢查過程中無意發(fā)現(xiàn)患者有一極其特殊的過敏癥狀（依照正常規(guī)程無法實際發(fā)現(xiàn)），但在其后的治療中，該醫(yī)生將這一癥狀拋于腦后，并依據(jù)醫(yī)療規(guī)程給患者注射了相應的藥劑，最后患者因過敏而死亡。此時，即便是傳統(tǒng)的“二階層”模式，也會以行為人“擁有超過平均水準的認識，那么就要求他依照其相應的認識謹慎地行事”為由肯定其違法性。不過，這么一來，兩種模式之間的區(qū)別也就黯然消解了。事實上，這也揭示了行政規(guī)范的效率考量，它必然以一個標準的、合格的職業(yè)者能力作為判斷注意義務的標準；刑法為了貫徹公平，其必須個別化地考察行為人的特別能力。

總而言之，基于規(guī)范維護及法益保護目的，在特別認知的影響下，刑法完全可能在行政法認定為合法的情況下肯定行為的違法性。

（三）語詞解釋層面：用語的相對性

“目的問題有如流動的蠟，它融化任何法律概念?！盵85]霍茍·普洛伊斯語，轉(zhuǎn)引自[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第310頁。規(guī)范目的的不同，必然直接作用于具體的解釋論。因此，不同部門法中的同一概念，當然可以被賦予不同的內(nèi)涵。刑法保護法益及維護規(guī)范效力的根本目的賦予了刑法解釋充分的發(fā)揮空間，所以在具體語詞的解釋上，其解釋結(jié)論完全可能超出民法、行政法的理解范圍，進而將其他二法未作認定的行為認定為違法；又限于刑法的人權(quán)保障目的及法治國思想的要求，法益的輔助性特征及罪刑法定原則的限制，刑法的解釋結(jié)論小于前置法也是常見的現(xiàn)象。具體來說：

（1）就前者而言，譬如說，刑法將“先事實婚姻后法定婚姻”認定為重婚罪，實際上就是作出了與行政法、民法皆不相同的違法性判斷。在事實婚姻既存的情況下，行為人前往民政局進行婚姻登記的行為是否違反行政法？民政局是否應當予以登記？登記后是否成立婚姻法律關(guān)系？這段法律關(guān)系是否受民法保護？離婚時要否分割財產(chǎn)？由于行政法上并無相關(guān)的依據(jù)，該行為不可能被判定為行政違法；對于其他幾個問題，答案顯然是肯定的，因為民法僅保護和承認法律婚姻，事實婚姻是否存在一般并不會影響法律婚姻的效力。這么一來，刑法認定為違法的情況，其他二法便無法作出同一評價；再如，在認定虐待罪中的“家庭成員”時，即便是辦理了離婚手續(xù)、不存在任何民事法律關(guān)系的兩人之間也不會被排除出虐待罪的主體之外，[86]參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（第98集），法律出版社2014年版，第125～130頁。這顯然超出了《婚姻法》等民事法中家庭成員的范圍；在污染環(huán)境罪的刑行交叉問題中，當下有力的學說認為本罪中的“違反國家規(guī)定”當然可以是違反民法規(guī)定，為避免行政相對人濫用行政立法的滯后以及環(huán)境保護的缺位，認定污染環(huán)境罪時無需考慮是否存在行政許可的問題。[87]參見柴云樂：“污染環(huán)境罪行政從屬性的三重批判——兼論刑法對污染環(huán)境行為的提前規(guī)制”，載《政治與法律》2018年第7期，第57～59頁。當然，這種觀點也存在值得商榷之處，其將違反民法規(guī)定視作“違反國家規(guī)定”實際上相當于取消了這一要件，有違反罪刑法定原則之虞。其核心理由便在于環(huán)境行政法的目的是維護環(huán)境管理秩序，而污染環(huán)境罪的規(guī)范目的在于通過防止各種污染環(huán)境的行為進而保護環(huán)境法益。總而言之，這類現(xiàn)象不一而足，但也因為刑法獨有的規(guī)范目的得到了合理的解釋。

（2）就后者而言，罪刑法定原則要求刑法解釋必須嚴格遵循一定的規(guī)則，其不同于民事法那般支持類推解釋，甚至連不利于被告人的當然解釋、擴大解釋也為部分學者所反對。譬如說，關(guān)于“賣淫”的定義問題，行政法秉持的是廣泛打擊、深入管理的基本理念，所以相關(guān)的規(guī)定將“口淫、手淫、雞奸等行為”納入“賣淫”概念的范疇。[88]2001年《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。但是，基于刑法的謙抑性特征，這種行為并未被認定為刑法上的“賣淫”，此觀點獲得了最高人民法院等權(quán)威機關(guān)的認可。[89]參見最高人民法院《關(guān)于“程梅英涉嫌組織賣淫案”的批復》（（2008）刑他復字第38號）；法律快車網(wǎng)：“組織、容留賣淫等罪名中賣淫的認定應排除口交、手淫等非性交式服務”，http://www.lawtime.cn/article/lll124 555928124561022oo608478，最后訪問時間：2019年2月21日。再如，行政法根據(jù)其管理目的，對“槍支”作出了極為寬泛的認定，只要考慮到行政機關(guān)希冀維護槍支管理秩序、全方位保護公共安全這一點，作此認定實際上也無可厚非。但是，將刑法上的（為保護刑法上公共安全所定義的）槍支與行政法（為管理槍支管理秩序所認定的）上的槍支作相同認定，顯然并不妥當。[90]參見勞東燕：“法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷”，載《華東政法大學學報》2017年第6期，第18頁。事實上，只要考慮到刑法對公共安全保護的體系底線，就應該以不特定多數(shù)人的人身安全作為基本參數(shù)，量定刑法上槍支概念的內(nèi)涵。質(zhì)言之，刑法的保守特性及法益的輔助性特征決定了隨時可能作出范圍小于前置法的解釋。

五、代結(jié)語：刑事違法性判斷方法的簡要歸結(jié)

綜上所述，在刑法與其他部門法交織產(chǎn)生的問題中，刑事違法性的判斷在利益保護等三個層面皆存在相對的獨特性。這三個方面的內(nèi)容，在效果上多多少少都會造成表象上的法際矛盾。但是，這并非“沖突”“矛盾”，而是各法的規(guī)范目的在發(fā)揮作用，是刑法獨立判斷得出的當然結(jié)論。這種考察方式，具有充足的理論依據(jù)，且能推導出合理的結(jié)論。由于刑法較之民法更注重行為無價值的判斷，對于刑民交叉實體問題應當以“刑事看行為，民事看關(guān)系”[91]參見劉憲權(quán)：“自貿(mào)區(qū)建設中刑法適用不可回避的‘四大關(guān)系’”，載《政法論壇》2014年第5期，第156頁。為基本進路；刑法較之行政法更注重結(jié)果無價值與規(guī)范保護目的的判斷，故對刑行交叉實體問題應當以“刑事看侵害，行政看規(guī)范”為判斷模式。具體而言：

（一）刑事看行為，民事看關(guān)系

1.在保護利益的確認上，刑法不以民事權(quán)利作或民事責任為前提與基礎（僅作參考），而是以行為的可罰性和預防必要性為面向，以維護規(guī)范效力為基本目的。

2.注重對行為反價值的評價，重視由此衍生出來的構(gòu)成要件要素（主要是主觀要件）。因此，在沒有實害發(fā)生時也能將行為認定為不法；可以以行為人目的的不同對行為作不同定性。

3.“行為”系指侵害法益或具有法益侵害性之行為，故在被害人承諾、不能犯等法益闕如的情況下，應認定刑事違法性不成立；同時，由于行為所違反的規(guī)范有其預設的保護目的，故歸責時應當注重具體的因果流程是否能被涉案規(guī)范所涵攝。

4.民事行為及合同效力等后果型因素，系民法基于財產(chǎn)關(guān)系維護、交易安全等目的所設定的法律效果，其不能直接征表行為的合法性，故刑事違法性的認定不受其影響。

（二）刑事看侵害，行政看規(guī)范

1.犯罪與行政違法間系質(zhì)之不同。行政法以純粹的規(guī)范違反作為判斷違法的因素，刑法不僅僅重視行為對規(guī)范的違反，同時重視行為對規(guī)范的實質(zhì)性破壞；

2.刑法注重規(guī)范的保護目的，只有在事件過程符合規(guī)范預設的風險實現(xiàn)流程時，才能認定該行為違反了行為規(guī)范。要肯定刑事違法性，必須對是否侵害規(guī)范保護對象（法益）作實質(zhì)的判斷；

3.行政法對語詞的厘定是以管理目的為基礎的，刑法對相關(guān)語詞的解釋不得完全參照行政法的定義，而要從刑法的目的及體系內(nèi)容作出具有相當性的獨立認定。