農(nóng)村集體產(chǎn)權行權模式

邢 偉

一、引言與文獻綜述

隨著改革開放后經(jīng)濟社會發(fā)展和農(nóng)民謀生手段多元化，土地一定程度上已不再是“農(nóng)民的命根子”，但卻越來越凸顯出是“國家的命根子”。無論是作為最重要的生產(chǎn)資料，還是作為鄉(xiāng)村治理的重要保障和載體，土地資源的地位和作用越來越重要。鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略對實現(xiàn)中華民族偉大復興中國夢至關重要，隨著我國發(fā)展步入新時代，“三農(nóng)”工作也富含了新時代的許多特征，其發(fā)展模式必須擺脫傳統(tǒng)路徑依賴，在全面依法治國大背景下，實現(xiàn)“依法治農(nóng)”。中央長期以來高度重視“三農(nóng)”工作，各級黨委政府也把“三農(nóng)”工作作為根本任務常抓不懈。但長期以來“三農(nóng)”工作的目標較多地集中在提高農(nóng)民收入、改善農(nóng)民生活上，對另“兩農(nóng)”（農(nóng)業(yè)、農(nóng)村）發(fā)展的相關舉措還不是很系統(tǒng)，路徑還不是很清晰，載體還沒有完全找準?，F(xiàn)代化經(jīng)濟體系實質(zhì)上是法治化經(jīng)濟體系，農(nóng)村經(jīng)濟是其重要組成部分，產(chǎn)權制度是農(nóng)村經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展的基礎，是現(xiàn)代化農(nóng)村經(jīng)濟體系的基本制度。產(chǎn)權，是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略全面推進過程中最核心、最基礎的制度性供給，是鄉(xiāng)村振興新動能?！爱a(chǎn)權一明，‘三農(nóng)’皆活；產(chǎn)權一清，發(fā)展暢通”。[1]參見邢偉：《產(chǎn)權——鄉(xiāng)村振興新動能》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學學報》2018年第6期，第105頁。只有產(chǎn)權明晰、權能健全、行使規(guī)范，要素才能自由流轉，才能實現(xiàn)市場化配置。因此，鄉(xiāng)村振興突破口應該選在按照新時代要求對農(nóng)村集體產(chǎn)權權能進行系統(tǒng)設置和行權模式革命性改造上。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制僅僅將人民公社以來的全部權能統(tǒng)一行使模式中的“部分使用權和收益權”分離，就極大地調(diào)動了廣大農(nóng)民的積極性，激活了農(nóng)業(yè)發(fā)展的動力，在短時期內(nèi)基本解決了農(nóng)村溫飽問題。這是農(nóng)村改革的勝利，更準確地說應該是農(nóng)村產(chǎn)權微調(diào)帶來的巨大紅利。我國現(xiàn)代土地制度特別是農(nóng)村土地制度是最具中國傳統(tǒng)、最體現(xiàn)中國特色社會主義制度的內(nèi)容之一，既不同于西方“風能進，雨能進，國王不能進”的純私有制，也不同于我國歷史上“普天之下，莫非王土”的中國傳統(tǒng)所有制。

統(tǒng)觀當前理論與實踐研究現(xiàn)狀，雖然農(nóng)村集體產(chǎn)權屬于一個體系化范疇，但學者關注焦點多集中于某一領域，且呈現(xiàn)出不均衡現(xiàn)象。對農(nóng)村承包地、宅基地產(chǎn)權研究較多。以“中國知網(wǎng)”為檢索平臺，輸入字段“農(nóng)村承包地+宅基地”，自2005年以來共有12000余篇。有的學者從產(chǎn)權權能角度進行論證，認為土地經(jīng)營權是基礎于承包權的次級用益物權，遵循“用益物權——次用益物權”法則。[2]參見蔡立東：《土地承包權、土地經(jīng)營權的性質(zhì)闡釋》，載《交大法學》2018年第4期，第21～22頁。肖衛(wèi)東指出土地承包經(jīng)營權既不同于農(nóng)戶承包權，也異于土地經(jīng)營權，是一種新生獨立性物權。[3]參見肖衛(wèi)東、梁春梅：《農(nóng)村土地“三權分置”的內(nèi)涵、基本要義及權利關系》，載《中國農(nóng)村經(jīng)濟》2016年第11期，第18頁。單平基認為土地經(jīng)營權是承包方根據(jù)土地流轉合同，為第三人設立的一種債權。[4]參見單平基：《“三權分置”中土地經(jīng)營權債權定性的證成》，載《法學》2018年第10期，第37頁。岳紅強認為應將宅基地的資格權作為一種“類所有權”或“相似所有權”，由宅基地資格權人決定是否設定。[5]參見岳紅強、張罡：《農(nóng)村宅基地“三權分置”的法律表達》，載《北京科技大學學報》（社會科學版）201 8年第4期，第105頁。有的學者結合實踐現(xiàn)狀，提出完善農(nóng)村承包地、宅基地“三權分置”相關對策，應該通過《物權法》《農(nóng)村土地承包法》等法律途徑，促使“三權分置”有法可依。[6]參見姚康：《農(nóng)村土地“三權分置”：功能作用、權能劃分與制度構建》，載《法制與社會》2019年第2期，第179頁。劉國棟根據(jù)管理學原理，主張構建權責明確登記制度、健全農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權退出機制，探索推動政府支持保護制度和農(nóng)村社會保障制度。[7]參見劉國棟：《論宅基地三權分置政策中農(nóng)戶資格權的法律表達》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第10期，第196頁。孫建偉指出既有建筑物建造時，基于民事契約等所獲得宅基地使用權的，只要不存在違反村莊規(guī)劃和土地用途管制的情況，就應該尊重這種基于契約的財產(chǎn)權。[8]參見孫建偉：《宅基地“三權分置”中資格權、使用權定性辨析——兼與席志國副教授商榷》，載《政治與法律》2019年第1期，第127頁。對集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)、集體公益性資源資產(chǎn)等產(chǎn)權關注較少。這一領域政策層面探索較多，還沒有形成理論體系，特別是對集體公益性資源資產(chǎn)的產(chǎn)權方面研究鮮有涉及。大興區(qū)農(nóng)村土地制度改革試點率先提出土地“鎮(zhèn)級統(tǒng)籌”模式，成立鎮(zhèn)級土地聯(lián)營公司作為入市實施主體，既代表農(nóng)民集體行使所有權，又賦予市場法人地位。李增元等指出集體產(chǎn)權“有限分離”下的農(nóng)民權利及其自由發(fā)展使農(nóng)民應享有的集體經(jīng)濟的各種潛在收益及處置權利難以得到有效實現(xiàn)，外流農(nóng)民的集體財產(chǎn)權及個體財產(chǎn)權難以得到有效保障，給農(nóng)民自由流出與外來居民自由流入帶來困難，跨越村莊邊界的土地、資本、技術、人力等多種要素結合的經(jīng)濟聯(lián)合無法實現(xiàn)。[9]參見李增元：《新時代城郊地區(qū)集體產(chǎn)權改革：實踐做法、問題及走向——基于R市B縣X城郊村的調(diào)查》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》2018年第5期，第86～87頁。郭昌榮以公地悲劇入題，圍繞自然保護區(qū)存在的權利和責任不清晰、管理體制與產(chǎn)權結構銜接不暢通等難題，提出應優(yōu)化產(chǎn)權結構，完善管理體制。[10]參見郭昌榮：《產(chǎn)權理論視野下自然保護區(qū)管理體制研究》，昆明理工大學2012年碩士學位論文，第3頁。

綜上所述，理論與實踐中關于農(nóng)村集體產(chǎn)權研究主體大多是“三農(nóng)”職能部門，理論研究還比較少；法規(guī)體系還不健全，大多是政策性規(guī)定。這在一定程度上影響了農(nóng)村集體產(chǎn)權的管理與實現(xiàn)，阻礙了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的順利推進。農(nóng)村（含村改居社區(qū)）集體產(chǎn)權中，除了直接涉及農(nóng)戶利益的承包地和宅基地之外，還包括農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)和公益性資源資產(chǎn)，針對這些不同的產(chǎn)權形態(tài)，應該確定不同的行權主體和模式。

二、農(nóng)村集體產(chǎn)權變革中存在的問題

按照實效主義法學觀點，制度改革初衷旨在通過優(yōu)化資源配置，運用實證的規(guī)律去檢驗改革成果是否符合主體目的性。[11]參見柯華慶，《實效主義法學方法如何可能》，載《法學研究》2013年第6期，第24頁。換言之，實證是檢驗改革成效最有效途徑。故此筆者在探索農(nóng)村集體產(chǎn)權改革問題中，以全國各地實踐為參考樣本，進行全方位統(tǒng)籌分析。重點從以下三個視角進行分析：

（一）農(nóng)村承包地、宅基地“三權分置”運行中權屬雜糅、影響權能行使

從承包地和宅基地權屬上看，承包地是按照承包經(jīng)營權（承包合同）確定的集體范圍內(nèi)的承包戶農(nóng)用地、其他土地等；[12]參見高圣平：《承包地三權分置的法律表達》，載《中國法學》2018年第4期，第261頁。宅基地屬于集體建設用地的一種，主要用于集體成員建設住宅。從現(xiàn)階段農(nóng)地現(xiàn)狀看，承包地與宅基地均呈現(xiàn)細碎化、個體化、分散化的狀況，特別是隨著戶籍制度改革、農(nóng)民務工方式變化、農(nóng)村人口遷移等，人地分離矛盾不斷凸現(xiàn)，導致承包地和宅基地浪費現(xiàn)象嚴重。從當前新興農(nóng)業(yè)發(fā)展趨勢看，專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、產(chǎn)加銷一體化企業(yè)等是發(fā)展方向，呈現(xiàn)集約化、規(guī)?；?、專業(yè)化特點。[13]參見潘澤江、黃霞：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的選擇與培育——以湖南永州市為例》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2019年第4期，第134頁。這一發(fā)展方式需要大量的長期穩(wěn)定的土地在新興農(nóng)業(yè)主體控制之下，為集約化經(jīng)營提供生產(chǎn)要素保障，因此農(nóng)村承包地、宅基地權能上需要做出與之相適應的配置。從法律規(guī)定看，國家推行“三權分置”改革，承包地重在保證農(nóng)民不失地，宅基地重在保證農(nóng)民不失所，均堅持了土地集體所有制地位不動搖。[14]參見宋志紅：《宅基地“三權分置”：從產(chǎn)權配置目標到立法實現(xiàn)》，載《中國土地科學》2019年第6期，第29頁。關于土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權等《民法典》物權編（草案）有了原則性規(guī)定，《農(nóng)村土地承包法》也作出了具體規(guī)定。[15]參見《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第二章第四節(jié)、第五節(jié)。如圖一所示：

圖一 承包地、宅基地“三權分置”圖

以上規(guī)定在實踐與法律層面均存在一些缺憾：一是土地承包權重身份、輕財產(chǎn)屬性。雖然轉讓、互換、轉包等流轉方式被《農(nóng)村土地承包法》認可，但在土地具體流轉中，集體經(jīng)濟組織和發(fā)包方對流轉行為依然影響較大，有些流轉需要其同意或備案。特別是涉及承包權流轉時參與方身份依然是重要因素，這種身份屬性依然內(nèi)嵌于土地承包權，這與中央有關土地應該市場流轉的政策價值取向相背離，[16]《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的方式主要有：轉包、出租、借用、互換、轉讓、入股等。轉讓流轉承包地的，原則上應在本集體經(jīng)濟組織成員之間進行，且需經(jīng)發(fā)包方同意；互換可以在同一集體經(jīng)濟組織之間，轉包、出租需向發(fā)包方備案。同時，中共中央《關于全面深化改革若干重大問題的決定》確立“鼓勵承包經(jīng)營權在公開市場上向專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉”的政策目標。為農(nóng)地自由流轉帶來了障礙，人為限定了流轉范圍。例如，邢臺市沙河市欒卸村將集體所有土地分成固定份額并確權到戶，為每戶頒發(fā)確權證書，該份額依照國家法律、法規(guī)和村集體規(guī)定可在村內(nèi)轉讓、抵押、繼承等，但必須在村委會登記過戶方能生效。[17]河北省沙河市欒卸村在推進農(nóng)村集體產(chǎn)權改革中，出臺《關于集體土地（承包）經(jīng)營權和集體經(jīng)濟權益分配辦法》，將村集體所有的土地分為127970份額（平均每人44份）的形式確權到全村799戶家庭，并給每戶頒發(fā)《欒卸村集體土地（承包）經(jīng)營權證》，所占份額不再隨人口增減而改變，但“份額”可在村內(nèi)依法轉讓、抵押、繼承、分拆、合并、入股。二是宅基地使用權重保障性、輕財產(chǎn)性。宅基地使用權重在解決集體成員居住問題，呈現(xiàn)濃厚的保障功能，嚴格禁止在本集體外部進行交易。宅基地“三權分置”旨在適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權，將其作為民法上“物”所具有的財產(chǎn)權能激發(fā)出來。有學者分析了非試點地區(qū)宅基地使用權跨集體經(jīng)濟組織流轉案例，在10起跨集體經(jīng)濟組織宅基地使用權糾紛案件中，9起被判定為合同無效；而在試點地區(qū)這一轉讓行為均被認定有效，[18]參見胡洋：《三權分置背景下宅基地使用權流轉合同效力實證探究——基于55份判決文書分析》，載《山西經(jīng)濟管理干部學院學報》2019年第2期，第79頁。其依據(jù)主要是第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要。[19]2016年11月30日，最高人民法院公布《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，第五項“關于農(nóng)村房屋買賣問題”，指出在國家確定的宅基地制度改革試點地區(qū)，可以按照國家政策及相關指導意見處理宅基地使用權因抵押擔保、轉讓而產(chǎn)生的糾紛。在非試點地區(qū)，農(nóng)民將其宅基地上的房屋出售給本集體經(jīng)濟組織以外的個人，該房屋買賣合同認定為無效。合同無效后，買受人請求返還購房款及其利息，以及請求賠償翻建或者改建成本的，應當綜合考慮當事人過錯等因素予以確認。換言之，允許跨集體經(jīng)濟組織轉讓打破了身份限制，體現(xiàn)了更多財產(chǎn)性。例如，沙河市欒卸村在20世紀80年代末通過舊房置換、拆遷補償?shù)确绞?，統(tǒng)一興建了村民住宅小區(qū)，并發(fā)放了《欒卸村房屋所有權證》，同時停批新增宅基地。隨后村里建立了房產(chǎn)評估、轉讓、交易制度，房產(chǎn)可以在社區(qū)內(nèi)自由流通。浙江義烏雖然允許跨集體轉讓，但是設定了嚴格的限制條件，只允許在本行政區(qū)域內(nèi)跨集體經(jīng)濟組織轉讓。這些都不利于宅基地財產(chǎn)權能的實現(xiàn)。[20]參見朱明芬：《農(nóng)村宅基地產(chǎn)權權能拓展與規(guī)范研究——基于浙江義烏宅基地“三權分置”的改革實踐》，載《浙江農(nóng)業(yè)學報》2018年第30期，第1975頁。三是土地經(jīng)營權性質(zhì)不清。承包權和經(jīng)營權在農(nóng)村改革之初統(tǒng)稱為“承包經(jīng)營權”，兩者的實現(xiàn)形式基本相同，均表現(xiàn)為占有、使用、收益和一定處分權，一定程度上可以融合?！叭龣喾种谩睂⒊邪鼨嗪徒?jīng)營權確定為兩種權利，這兩種權利的權能劃分不清，流轉權利的具體內(nèi)容不明確，經(jīng)營權實現(xiàn)形式與現(xiàn)有相關法律和政策規(guī)定還不匹配。雖然新修訂的《農(nóng)村土地承包法》對土地經(jīng)營權進行了專門規(guī)定，可采取出租、入股或其它方式流轉土地，但出租（轉包）只轉移經(jīng)營權，不轉移承包權。[21]參見《農(nóng)村土地承包法》第36條至第54條。《民法典物權編（二審稿）》也對土地經(jīng)營權設定、權利、登記等制度進行了規(guī)定，很顯然將土地經(jīng)營權定位成了物權，同時規(guī)定可以出租等方式流轉，又具有了債權屬性。實踐中，農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉形式主要有兩種，一種是分散式，一種是集中式。分散式主要采取協(xié)議轉讓、合約轉包、租賃等方式，集中式主要通過反租倒包、經(jīng)營權流轉信托和參股三種模式。集中式雖然易形成規(guī)?；话阈枰虼寮w出面組織才能完成，不能充分體現(xiàn)農(nóng)民意愿；分散式規(guī)模小，不利于產(chǎn)生規(guī)模效應，對部分農(nóng)村和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展很難產(chǎn)生根本上的促進作用。四是宅基地資格權資格標準不清。有學者認為宅基地資格權應以戶籍為標準，[22]參見程秀建：《宅基地資格權的權屬定位與法律制度供給》，載《政治與法律》2018年第8期，第27頁。有的認為應以成員為基礎，兼顧生產(chǎn)、生活等多種因素，[23]參見岳紅強、張罡：《農(nóng)村宅基地“三權分置”的法律表達》，載《北京科技大學學報》（社會科學版）20 18年第4期，第106頁。有的采取“戶+人”雙標準，雖然標準、途徑多樣，但并沒有從根本上確定依靠何種標準來定資格，實踐中大都根據(jù)約定俗成來把握。宅基地以家庭還是以成員為標準配置、發(fā)生爭議后如何解決等難題沒有得到解決?？此朴袠藴?，實則標準不統(tǒng)一、不明晰，資格權被虛擬化、模糊化。

（二）農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)權屬不清、界定不明

集體公益性資源資產(chǎn)包括集體的各種公共用地及設施、村內(nèi)及田間道路、溝渠、界壟等以及群眾自治組織為保障自身運行而使用或出租的各類資產(chǎn)。如圖二所示：

圖二 農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)圖

從圖二所示，農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)包含范圍廣，是一系列資產(chǎn)的混合體。但是，目前對這類資產(chǎn)缺乏系統(tǒng)明確的管理規(guī)定，基本處于傳統(tǒng)的模糊放任狀態(tài)。關于農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)方面研究主要集中于某一領域之內(nèi)。有的學者聚焦農(nóng)村集體公共用地，重點研究因征收產(chǎn)生的不公平、成員違規(guī)侵占公共用地、成員之間關于公共用地權屬糾紛等方面，特別是在跨越村莊邊界的土地、資本、技術、人力等多種要素結合的經(jīng)濟聯(lián)合無法實現(xiàn)等方面。關于村內(nèi)及田間道路、溝渠、界壟等公益性資源資產(chǎn)，由于實踐中承包地、宅基地證書上標明的“四至”邊界一般只到路邊、溝邊、壟邊，道路、溝渠、界壟等不在承包地或宅基地范圍內(nèi)，不屬于農(nóng)戶權利范圍。村集體組織對這些資源資產(chǎn)也怠于管理，一般只有在村民等權利主體間發(fā)生矛盾涉及到時才出面協(xié)調(diào)處理。因沒有明確的行權主體，極易出現(xiàn)“公地悲劇”。在土地流轉過程中，流入戶在大規(guī)模統(tǒng)一整理土地時地畝數(shù)一般都會溢出，溢出的地畝數(shù)主要就是這些公益性資源資產(chǎn)，因其權利無人主張，造成集體利益受損。

（三）農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)權屬缺失、改革不暢

集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)一般指用于集體統(tǒng)一經(jīng)營的各類資產(chǎn)，主要包括集體經(jīng)營性建設用地、農(nóng)業(yè)用地和集體經(jīng)營性林木、礦產(chǎn)資源等。集體經(jīng)營性建設用地方面。試點地區(qū)圍繞集體建設用地入市進行了許多有益探索，湖州模式根據(jù)區(qū)域內(nèi)外差異對待，對外需經(jīng)過政府征地才可流轉，對內(nèi)則不需要；蕪湖模式是直接入市；蘇州模式先定權后流轉；廣東模式采用股份制進行改革；北京市大興區(qū)成立公司作為入市主體，賦予市場法人地位。[24]參見楊遂全：《論集體經(jīng)營性建設用地平等入市的條件與路徑》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期，第36頁。這些探索雖取得一定成效，但是仍存在一些不足。入市主體不統(tǒng)一，有的主體是集體經(jīng)濟組織、股份合作社，有的是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、控股公司；入市利益分配涉及主體較多，中間環(huán)節(jié)多，容易形成暗箱操作；入市流轉相關法律規(guī)定還不完善，《土地管理法修正案（草案）》設計的入市途徑，[25]《土地管理法修正案草案》刪除了從事非農(nóng)業(yè)建設必須使用國有土地或者征為國有的原集體土地的規(guī)定；為縮小土地征收范圍、規(guī)范土地征收程序，限定了可以征收集體土地的具體情形，補充了社會穩(wěn)定風險評估、先簽協(xié)議再上報征地審批等程序。依然存在界定不清晰、控制比較嚴等難題，還不能滿足試點地區(qū)建設用地流轉的法律需要。集體經(jīng)營性林木、礦產(chǎn)等資源方面。這方面理論研究較少，筆者嘗試以案例為切入點，在無訟案例網(wǎng)輸入“經(jīng)濟林木”“土地承包”等字段，檢索2018年以來相關案例共9件，大都是有關林木所有權歸屬爭議，普遍認同若土地承包前種植的則發(fā)包人所有、若承包后種植的則歸承包人所有。有的認為經(jīng)濟林木應與承包合同并存，這樣雖然可以避免產(chǎn)生二次糾紛，但對經(jīng)濟林木保護不利。經(jīng)濟林木作為承包地地上附著物，根據(jù)民法和物權法原理，林木與土地分離而獨立存在最主要看是否登記備案。有的案例并未對經(jīng)濟林木給予關注，只是單純將房前屋后、零散地經(jīng)濟林木無償交與承包方經(jīng)營管理。涉及到礦產(chǎn)資源案例8件，依權屬劃分該類資源歸國家所有，具有國家權威性和保障力，但實踐中有些基層政權對礦產(chǎn)資源保護比較薄弱，具體操作過程容易產(chǎn)生腐敗，不符合礦產(chǎn)資源作為資產(chǎn)本質(zhì)的要求。有的將礦產(chǎn)資源開采權與其所依附的土地使用權相混淆，例如，在綏中縣高嶺鎮(zhèn)興隆店村760戶村民訴該縣國土資源局行政訴訟案中，采礦權與土地使用權不分，引起采礦者與土地使用者產(chǎn)生糾紛。農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)方面。近幾年，中央對農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)改革方向比較明確，主要是推行股份合作制，但實踐中仍存在一些難題。一方面，對于量化到人、到組織后，由哪一主體來運營缺乏相關政策與法律規(guī)定。例如，雖然《民法總則》規(guī)定了特別法人制度，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民專業(yè)合作社以及特殊情況的村委會均可代行一些權能，但具體規(guī)定并不明確，加之這幾類主體呈現(xiàn)明顯的地域性、時代性，由這些特別法人單獨行使均不具有普遍效應，[26]《民法總則》第99條規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為特別法人。第101條第二款規(guī)定，未設立集體經(jīng)濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經(jīng)濟組織的職能。第一百條規(guī)定，城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織依法取得法人資格。法律、行政法規(guī)對城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織有規(guī)定的，依照其規(guī)定。實踐中做法也不一。例如，沙河市欒卸村根據(jù)本地特色組建了“農(nóng)業(yè)+銀杏+蔬菜”專業(yè)合作社，對集體經(jīng)營性資產(chǎn)評估作價，集體成員自愿入社，市場化運作自負盈虧，轉讓、抵押等流轉僅在集體成員間進行。上海奉賢以村、鎮(zhèn)設置為支撐，采取“入股外租+入股自營+入股聯(lián)合”等模式，組建土地股份合作社統(tǒng)籌運營。江蘇省建立農(nóng)村社區(qū)股份合作組織，重點參考股份合作企業(yè)模式運行，明確股東大會為最高權力機構。另一方面，對集體經(jīng)營性資產(chǎn)的范圍、構成、權屬仍不明確，既制約了村民參與權、知情權、監(jiān)督權的行使，影響集體經(jīng)營性資產(chǎn)管理與收益，也不利于農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)生產(chǎn)要素屬性的發(fā)揮，短期影響股權分配，長期制約改革進度和鄉(xiāng)村振興。[27]參見段浩：《農(nóng)村集體經(jīng)營性資產(chǎn)股權設置的理論突破與實踐探索》，載《理論導刊》2020年第1期，第64頁。

三、搭建“農(nóng)村集體產(chǎn)權行權模式”，充分釋放農(nóng)村集體資產(chǎn)產(chǎn)權權能

根據(jù)法與經(jīng)濟學理論，成本與收益依賴于主體理性選擇，選擇的程度邊際成本等于邊際收益時最優(yōu)。[28]參見席濤：《市場失靈與〈行政許可法〉——〈行政許可法〉的法律經(jīng)濟學分析》，載《比較法研究》2 014年第3期，第54頁。結合當前農(nóng)村集體資產(chǎn)產(chǎn)權變革中普遍存在的產(chǎn)權歸屬不明、權能不清、行使不暢等難題，必須構建新時代“農(nóng)村集體產(chǎn)權行權模式”，通過賦予不同產(chǎn)權形態(tài)不同的所有權行使主體，實現(xiàn)產(chǎn)權管理全覆蓋，所有權主體相制衡，徹底解決農(nóng)村所有權虛化、弱化等主題缺乏問題，達到邊際成本與邊際收益相等，實現(xiàn)主體理性選擇最合理化，最大限度激發(fā)集體產(chǎn)權權能?！稗r(nóng)村集體產(chǎn)權行權模式”應該以全面充分協(xié)調(diào)有效發(fā)揮農(nóng)村集體產(chǎn)權權能為主線，基本框架可以設定為“1+3+N”模式?！?”即成立“集體成員大會”，作為集體產(chǎn)權終極所有權人；“3”即“農(nóng)村所有權人集體、基層群眾性自治組織、股東大會”等實踐層面代行所有權的三大直接行使主體；“N”即三大所有權行使主體對應的相應農(nóng)村集體產(chǎn)權形態(tài)，其中農(nóng)村所有權人集體代行承包地、宅基地所有權，基層群眾性自治組織代行公益性資源資產(chǎn)所有權，股東大會代行經(jīng)營性資源資產(chǎn)所有權?；咀裱杭w成員大會是集體所有制的基礎和底線，是集體產(chǎn)權終極所有權人，可參照《憲法》對國家權力機關的規(guī)定，將其作為農(nóng)村集體產(chǎn)權行權模式的最高權力機關，對三大行權主體具有決定權、監(jiān)管權、否決權；“三大行權主體”由各自產(chǎn)權形態(tài)的成員組成或選舉產(chǎn)生，對集體成員大會負責，并受其監(jiān)督。具體如下：

（一）承包地、宅基地行權主體：農(nóng)村所有權人集體[29] 參見邢偉：《產(chǎn)權——鄉(xiāng)村振興新動能》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學學報》2018年第6期，第106～107頁。

在農(nóng)村承包地和宅基地領域，目前主要推行的是“三權分置”模式，對推動農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化規(guī)模化發(fā)展和實現(xiàn)農(nóng)民財產(chǎn)性權益是巨大利好消息。但承包權、資格權的基礎構成要素中，依然同時兼有身份權和財產(chǎn)權的權能，其中的財產(chǎn)權能實現(xiàn)形式基本一致，但財產(chǎn)權和身份權實現(xiàn)形式則不同。財產(chǎn)權可以自由流通，身份權卻比較固定，而且受限較多。這種權能構成，既限制了財產(chǎn)權自由流轉、制約要素市場化配置的實現(xiàn)；長此運行下去，還可能因財產(chǎn)權的流轉影響身份權的穩(wěn)定，甚至動搖集體所有制基礎。如果將以上權能中的身份權屬性劃歸所有權中，分別成立“農(nóng)村承包權人集體”和“農(nóng)村資格權人集體”作為“農(nóng)村所有權人集體”，負責行使農(nóng)村承包地、宅基地的所有權人權利，承包權和資格權中的財產(chǎn)權權能得到凈化，一定程度上可釋放財產(chǎn)權自由。如圖三所示：

圖三 農(nóng)村所有權人集體

如圖三所示，“農(nóng)村所有權人集體”基本前提是：農(nóng)村集體制度不變、土地集體所有權底線不變、農(nóng)村所有權人集體固定不變。行權基礎是：農(nóng)村所有權人集體由承包地、宅基地成員組成，并受終極所有權人集體成員大會監(jiān)督和制約。具體行權模式：成員在承包期（宅基地存續(xù)期）內(nèi)只減不增，即使承包權（資格權）喪失后，所有權人身份依然保留。這種身份權可以繼承，也可自愿放棄，無繼承人繼承時可收歸集體或將相應份額分配給其他權利人，但不能對外流轉；除所有權屬性外的其他財產(chǎn)性承包權、使用權、占有權、收益權和一定處分權等均可以對外自由流轉、抵押。這些流轉的權能在一定程度上必須受制于所有權的約束，重大事項必須由“農(nóng)村所有權人集體”依法依章程決定，以防止流轉后對土地竭澤而漁式濫用或隨意撂荒，同時也可防止因承包權（資格權）的分散、多元和濫于行使可能帶來的“反公地悲劇”。這種制度設計，既可以不突破當前基本法律法規(guī)的規(guī)定，又可以降低制度性交易成本；既可以確保承包權（資格權）和經(jīng)營權（使用權）中的財產(chǎn)權能充分實現(xiàn)，又可減少經(jīng)營權（使用權）上的派生主體權能層級；既確保了作為中國特色社會主義公有制重要組成部分的集體所有制不被突破，又一定程度上實現(xiàn)了要素市場化配置的目標。

（二）農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)行權主體：農(nóng)村全體農(nóng)戶集體

目前，農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)產(chǎn)權基本處于模糊放任狀態(tài)。究其原因一是農(nóng)戶無權管，二是農(nóng)村集體組織怠于管理。根據(jù)經(jīng)濟學原理，外部性存在于個體或組織一切外部流動中，并對其他成員造成影響。農(nóng)戶、農(nóng)村集體組織作為一種主體，對集體公益性資源資產(chǎn)的“無權為”“不作為”將會對農(nóng)村集體資產(chǎn)以及其他農(nóng)戶產(chǎn)生負外部性，特別是在土地流轉中流入戶在大規(guī)模土地整理時溢出嚴重，這些溢出的土地利益無人主張，造成集體利益流失；或是因公共資源資產(chǎn)被人為侵占造成村民等權利主體產(chǎn)生矛盾。要解決此種外部不經(jīng)濟行為，必須實現(xiàn)外部性內(nèi)部化。因此筆者建議在農(nóng)村集體產(chǎn)權改革過程中可以把這些公益性資源資產(chǎn)的產(chǎn)權確權到村委會（居委會）等基層群眾性自治組織名下，將農(nóng)戶、農(nóng)村集體組織帶來的外部不經(jīng)濟，轉化為農(nóng)村集體組織（村委會、居委會）“份內(nèi)之事”，通過農(nóng)村集體組織內(nèi)部賦權明責，徹底化解“不作為、慢作為、怠作為”等難題。但基層群眾性自治組織要受“農(nóng)村全體農(nóng)戶集體”監(jiān)督和管理。理由有三：一是職能所在。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法和村民組織法等有關法律規(guī)定，村委會（居委會）是基層群眾性自治組織，[30]《村民委員會組織法》第一章總則中第2條規(guī)定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織……村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業(yè)?！睂r(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)行使管理權是其自我管理職能的應有之意。二是地位使然。根據(jù)民法規(guī)定，基層群眾性自治組織可為與其特別法人地位相適應的民事活動，可將農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)賦予基層群眾性自治組織，由其行使所有權人權能，加強日常管理，防止資產(chǎn)流失。在土地流轉時，可以由村委會對公益性資源資產(chǎn)主張權利，參照流轉土地適當降低標準收取租金，即可增加村委會集體收入，用于發(fā)展村民公益事業(yè)；還可補充村委會工作經(jīng)費，減少國家財政補貼。三是治理所需?！蛾P于加強和改進鄉(xiāng)村治理的指導意見》指出要充分發(fā)揮村民委員會在公共事務和公益事業(yè)辦理等方面作用，[31]中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于加強和改進鄉(xiāng)村治理的指導意見》提出到2020年要實現(xiàn)村民自治實踐進一步深化。要建立以基層黨組織為領導、村民自治組織和村務監(jiān)督組織為基礎、集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民合作組織為紐帶、其他經(jīng)濟社會組織為補充的村級組織體系。村民委員會要履行基層群眾性自治組織功能，增強村民自我管理、自我教育、自我服務能力。這既是融自治、法治、德治為一體的鄉(xiāng)村治理體系的客觀需要，也在一定程度上夯實了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施的基層基礎，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。農(nóng)村集體公益性資源資產(chǎn)正是基層群眾性自治組織實現(xiàn)對公共事務管理職能的具體體現(xiàn)，有助于拓展村委會治理載體，優(yōu)化鄉(xiāng)村治理機制，提高村委會履職能力。

（三）農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)行權主體：農(nóng)村股東成員集體

根據(jù)馬克思主義農(nóng)村土地屬性原理，農(nóng)村土地在本源上具有生產(chǎn)資料屬性和自然資源屬性。[32]參見洪名勇：《馬克思土地產(chǎn)權制度研究理論》，人民出版社2011年版，第141頁。這兩種屬性中，土地的生產(chǎn)資料屬性決定著它的經(jīng)濟功能。對于農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)，其生產(chǎn)資料屬性更加明顯。換言之，其經(jīng)濟功能更加重要。故此，針對農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)的特殊性以及存在的資產(chǎn)認定不清晰、管理不規(guī)范、監(jiān)督不到位、資本化運作不暢、人為因素影響大等難題，農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)產(chǎn)權改革應采取股份合作制。股份合作制實行的是合作制基礎上的股份制運行模式，既不同于股份制，也不同于合作制；所有權層面要堅持合作制，管理權層面要采取股份制模式。將股份制引入合作領域，又在合作基礎上探索股份化運營，確保清產(chǎn)核資、股權量化、確定成員身份、股權管理全面落實。其中清產(chǎn)核資是基礎、股權量化是核心、確定成員身份是重點、股權管理是保障。第一，明確行使主體。筆者建議由集體經(jīng)濟組織來行使集體經(jīng)營性資產(chǎn)所有權，這與集體經(jīng)濟組織的物質(zhì)基礎、組織目標相契合。農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)經(jīng)濟屬性占據(jù)要位，與集體經(jīng)濟組織為實現(xiàn)集體資產(chǎn)保值增值的組織目標完全吻合。第二，嚴格設定職權。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為特別法人，相較于營利法人、非營利法人而言，還承擔一定行政職能，這些行政職能更多體現(xiàn)在合作性質(zhì)上，具有一定機關法人性質(zhì)。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為法人可以在市場上自由競爭，但考慮其所具有行政職能應有一些限制，必須維護農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員公共權益，不得超越農(nóng)村集體成員大會的授權。但農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在占有、使用、收益和處分等權能方面應該被最大程度賦權，特別是收益權和處分權等權能。第三，規(guī)范行使方式。農(nóng)村集體成員大會相當于股東大會，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織相當于董事會。集體經(jīng)濟組織在行使農(nóng)村集體經(jīng)營性資源資產(chǎn)所有權權能時，必須受制于“農(nóng)村股東成員集體”，重大事項必須經(jīng)集體成員大會決定。

結 語

農(nóng)村集體產(chǎn)權改革，必須確保集體所有制的底線不能突破，從改革產(chǎn)權的基本構成著手，厘清各項權能結構，根據(jù)不同權能的特性明確不同的行權模式。農(nóng)村推行聯(lián)產(chǎn)承包責任制以來，“承包經(jīng)營權”中基礎權一般被認定為“承包權”，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，“承包經(jīng)營權”中的基礎權越來越表現(xiàn)為“經(jīng)營權”。將“三權分置”中隱含在承包權和資格權中的身份權能劃歸所有權中，派生出經(jīng)營權(使用權)的限制性權利由“所有權、承包權（資格權）”兩種縮減為“所有權”一種，更有利于經(jīng)營權（使用權）的實現(xiàn)。去除身份權能后，承包權（資格權）與經(jīng)營權（使用權）中財產(chǎn)性權能完全一致，這兩種權利在一定程度上可以融合為一種權利，在市場流轉過程中身份權帶來的限制性因素則不復存在。當前，對于“確權確地”的集體可以采取“三權分置”的方式明確出具體承包地塊作為承包權載體；對于“確權確股不確地”的集體，可以將“三權”合并為“兩權”，即所有權和經(jīng)營權。隨著大面積土地流轉的推進，流轉后的土地不可能再回“確權確地”狀態(tài)，“兩權”將成為農(nóng)村集體產(chǎn)權的基本形態(tài)。針對以上發(fā)展方向和權能構成，需要搭建農(nóng)村集體成員大會、農(nóng)村所有權人集體(農(nóng)村承包權人集體、農(nóng)村資格權人集體、農(nóng)村全體農(nóng)戶集體、農(nóng)村股東成員集體）、農(nóng)村群眾性自治組織和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織分別行駛不同的權利，系統(tǒng)構建“農(nóng)村集體產(chǎn)權行權模式”，賦予不同產(chǎn)權形態(tài)不同的行權主體，則可在鞏固農(nóng)村集體所有制的前提下，實現(xiàn)產(chǎn)權管理全覆蓋、行權主體相制衡，農(nóng)村所有權實化、具體化、可行使的目標。