破除“交叉詢問迷思”
——結構—功能主義視角下交叉詢問與職權詢問比較研究

鄧皓元＊

一、問題的提出：“交叉詢問迷思”的產(chǎn)生、表現(xiàn)及其破除進路

交叉詢問（cross-examination）[1]在中文的語境下，“交叉詢問”一詞有多種含義：（1）指英美法系對抗制審判模式下進行人證調(diào)查的基本模式，由主詢問、反詢問、再主詢問、再反詢問等環(huán)節(jié)構成；（2）特指由申請傳喚證人一方的對方向該證人發(fā)起的“反詢問”，是對抗制人證調(diào)查中的一個環(huán)節(jié)；（3）指美國憲法第五修正案所規(guī)定的對質權（the right of confrontation）的一個組成部分。本文在第一種含義上使用“交叉詢問”概念，在第二種含義上則用“反詢問”一詞。和職權詢問[2]本文將職權主義訴訟形態(tài)下典型的人證調(diào)查模式概括為“職權詢問”。學界對職權詢問模式的系統(tǒng)性研究較少，故在此略作說明。與交叉詢問相比，職權詢問的特征是：（1）法官依職權主導詢問；（2）包括控辯雙方以及被告人本人、被害人及其代理人在內(nèi)的多種庭審主體都有詢問權，而非僅控辯雙方有詢問權；（3）各詢問權主體根據(jù)審判長的安排依次發(fā)問，而非由控辯雙方交替詢問；（4）同樣實行不當詢問禁止制度，但更強調(diào)法官職責的作用。職權詢問模式的具體內(nèi)容會在下文隨論證的深入逐漸展開。 還需說明，本文避免使用“輪替詢問”這一術語。林鈺雄教授首先將德國職權詢問制度歸納為“輪替詰問”（Wechselverh?r），并指出其是與“交叉詢問”（Kreuzverh?r）截然不同的另一種詢問模式。參見林鈺雄：“輪替詢問之法庭活動（上）”，載《臺灣本土法學雜志》，2000年第12期，第2頁。此后，“輪替詢問”成為學界指稱德國人證調(diào)查制度的特定中文概念。然而，在德語文獻中，Wechselverh?r指的是二十世紀七八十年代討論德國刑事訴訟改革的語境下提出的新的由當事人主導的人證調(diào)查制度。盡管Wechselverh?r與《德國刑事訴訟法》第239條規(guī)定的Kreuzverh?r有所區(qū)別，但兩者都是當事人主導的人證調(diào)查制度，因此在不嚴格意義上，兩者有時也被視作同義概念。因此，以Wech selverh?r或其中文直譯“輪替詢問”指代德國職權詢問并不妥當。關于Wechselverh?r和Kreuzverh?r兩個術語在文獻中的使用情況，vgl.Roxin, Die Reform der Hauptverhandlung im deutschen Strafproze?， in: Jescheck/Lüttger （Hrsg.）， Pro bleme der Strafproze?reform （1975）， S.56; Weigend， Wechselverh?r in der Hauptverhandlung?， ZStW 100 （1988）， 733; Roxin/Schünemann: Strafverfahrensrecht， 26.Aufl.（2009）， S.332; MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 239 Rn.2.分別是當事人主義[3]“當事人主義”和“對抗制”是指稱英美法系典型訴訟形態(tài)的兩個概念，一般認為，前者更多地用于指稱民事訴訟，后者用于指稱刑事訴訟。本文對此不作特別區(qū)分，在相同意義上使用“當事人主義”和“對抗制”兩個概念。和職權主義訴訟形態(tài)下人證調(diào)查的典型模式。我國奉行職權主義訴訟傳統(tǒng)，然而在人證調(diào)查制度改革問題上，學界卻一直對對抗制下的交叉詢問情有獨鐘；在職權詢問備受冷遇且理論研究尚不充分的前提下，引進交叉詢問制度卻似乎已成通說——本文將這種現(xiàn)象稱為“交叉詢問迷思”。

（一）“交叉詢問迷思”的產(chǎn)生

早在20世紀末，便已有觀點主張中國借鑒日本，實行審判長指揮下的交叉詢問。[4]參見葉向陽：“質證制度及立法之完善”，載《法學研究》1995年第2期，第45頁；李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1997年版，第267～268頁。世紀之交，美國著名律師弗蘭西斯·威爾曼所著、系統(tǒng)介紹交叉詢問制度魅力及其技術經(jīng)驗的《交叉詢問的藝術》一書的中譯本[5][美]弗蘭西斯·威爾曼：《交叉詢問的藝術》，周幸、陳意文譯，紅旗出版社1999年版。進一步激發(fā)了學界對交叉詢問的熱情，系統(tǒng)譯介英美交叉詢問制度的文章開始在我國發(fā)表，[6]參見龍宗智：“論我國刑事審判中的交叉詢問制度”，載《中國法學》2000年第4期，第82～93頁；陳健民：“美國刑事訴訟中交叉詢問的規(guī)則與技巧”，載《法學》2004年第4期，第109-115頁；易延友：“英美證據(jù)法上的證人作證規(guī)則”，載《比較法研究》2008年第6期，第65～81頁。移植交叉詢問制度呼聲漸起。

移植論者多主張建構控辯雙方主導詢問、法官補充詢問的詢問構造，確立申請證人出庭一方先行詢問規(guī)則以及完善不當詢問禁止規(guī)則（特別是對全面禁止誘導性提問規(guī)則的改革），[7]參見甄貞：“刑事證人出庭作證程序設計與論證”，載《法學家》2000年第2期，第39～50頁；左衛(wèi)民：“刑事證人出庭作證程序：實證研究與理論闡析”，載《中外法學》2005年第6期，第661頁；陳衛(wèi)東、王靜：“我國刑事庭審中交叉詢問規(guī)則之重構”，載《人民檢察》2007年第22期，第18～21頁；龍宗智：“我國刑事庭審中人證調(diào)查的幾個問題——以‘交叉詢問’問題為中心”，載《政法論壇》2008年第5期，第22～32頁；顧永忠：“以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究”，載《中國法學》2016年第2期，第85頁。更激進的觀點還主張引入反詢問范圍受主詢問范圍限制的規(guī)則。[8]參見陳嵐：“我國刑事審判中交叉詢問規(guī)則之建構”，載《法學評論》2009年第6期，第112頁。另一種更溫和的主張是，只有征得審判長同意，才允許在反詢問中就主詢問范圍以外的事實進行提問。參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國人民公安大學出版社2014年版，第597頁。這些主張多以交叉詢問的事實真相發(fā)現(xiàn)功能為根據(jù)，個別研究還闡明了交叉詢問的程序正義價值。[9]陳永生教授指出，在美國，交叉詢問是作為基本人權的質證權（即對質權）的一個要素，參見陳永生：“論辯護方當庭質證的權利”，載《法商研究》2005年第5期，第89～96頁。易延友教授指出，對質權的核心內(nèi)容是對證人進行交叉詢問的權利，參見易延友：“證人出庭與刑事被告人對質權的保障”，載《中國社會科學》2010年第2期，第162頁。這些研究多認識到交叉詢問制度需要包括庭前證據(jù)開示、保障證人到庭、傳聞證據(jù)排除、詢問技術訓練在內(nèi)的前提條件，其中的少數(shù)研究揭示了交叉詢問制度與陪審制的內(nèi)在關聯(lián)。[10]龍宗智教授指出了專業(yè)法官審判與事實認定者的被動性存在沖突，參見龍宗智：“論我國刑事審判中的交叉詢問制度”，載《中國法學》2000年第4期，第84頁。樊崇義教授主編的研究成果也指出，陪審制是交叉詢問制度的需求性制度基礎：（1）陪審團只負責事實裁決而不負責法律適用；（2）陪審團保持被動，不主動詢問；（3）陪審團審判無需說明理由。參見樊崇義主編：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，中國人民公安大學出版社2014年版，第553頁?？傮w上看，這些研究的基本思路往往是，首先考察英美交叉詢問制度內(nèi)涵—然后分析我國人證調(diào)查制度與交叉詢問制度的差異—最后對交叉詢問制度進行“取舍”，擇其“可用部分”主張加以引進。至此，移植交叉詢問蔚為通說，這與我國刑事訴訟法學和證據(jù)法學學界以英美法知識背景為主不無關系。[11]關于這種狀況，可參見左衛(wèi)民：“從引證看中國刑事訴訟法學研究”，載《法學研究》2013年第5期，第75～96頁。

（二）“交叉詢問迷思”的表現(xiàn)

“交叉詢問迷思”有兩大表現(xiàn)，一是“功能迷信”，二是“移植偏執(zhí)”。

—“功能迷信”是指對交叉詢問功能優(yōu)越性的迷信。學界似乎形成了這樣的共識：在發(fā)現(xiàn)事實真相的意義上，交叉詢問的功能必定優(yōu)越于職權詢問。然而，實證科學并未證明交叉詢問與職權詢問何者更有利于發(fā)現(xiàn)事實真相。[12]See Mirjan Dama?ka， Presentation of Evidence and Factfinding Precision， 123 U.Pa.L.Rev.， （1975）， pp.1095-1103.制度功能的根據(jù)存在于制度結構之中，要對兩者的功能進行比較，應當從制度構造中尋找依據(jù)。當前，我國學界對交叉詢問制度功能和制度構造關聯(lián)的系統(tǒng)性研究還比較缺乏。在功能視角下，仍沒有得到回答的問題是：交叉詢問通過何種制度構造、在何種意義上對發(fā)現(xiàn)客觀真實發(fā)揮作用。在相關研究尚不充分的前提下貿(mào)然得出交叉詢問具有功能優(yōu)越性的結論，似乎有先入為主的嫌疑。

—“移植偏執(zhí)”是指，在對交叉詢問所依托的制度和文化環(huán)境缺乏系統(tǒng)研究的前提下，不顧我國與英美法系國家截然不同的司法制度和文化環(huán)境，執(zhí)著于移植交叉詢問。發(fā)源于英國的交叉詢問制度運行于特定的司法制度和文化傳統(tǒng)之上，交叉詢問功能的發(fā)揮以這些制度和文化要素為前提。如要將交叉詢問制度移植到我國，必須回答的問題是，這些條件在奉行職權主義訴訟傳統(tǒng)的我國能否得到滿足。如同達瑪什卡教授所指出的，“跨越英美法系和大陸法系之間事實認定制度的移植將給接受國司法制度帶來嚴重的壓力。必須仔細研究預期移植與新環(huán)境之間的相互作用，必須始終考慮接受移植的文化是否已經(jīng)準備好，或者是否能夠準備好接受預期改革的更廣泛影響。”[13]Mirjan Dama?ka， The Uncertain Fate of Evidentiary Transplants: Anglo-American and Continental Experiments， 45 Am.J.Comp.L.（1997）， p.852.日本、意大利、法國乃至德國等諸多職權主義國家都曾在不同程度上引進了交叉詢問制度。交叉詢問在這些國家的實踐狀況如何？交叉詢問是否以及在多大程度上與這些國家的職權主義訴訟傳統(tǒng)發(fā)生沖突？對這些問題的研究仍然基本處于空白狀態(tài)。[14]在這一方面有所貢獻的是張衛(wèi)平教授在民事訴訟領域所作的研究，參見張衛(wèi)平：“交叉詢問制：魅力與異境的尷尬”，載《中外法學》2001年第2期，第143～157頁。由此可見，對交叉詢問與司法制度和文化環(huán)境的關聯(lián)，無論在理論意義還是在經(jīng)驗意義上，研究都還很不充分。

與“交叉詢問迷思”并行的是對職權詢問的冷遇。[15]值得注意的是施鵬鵬教授從職權主義訴訟傳統(tǒng)出發(fā)對職權詢問所作的系統(tǒng)性研究，參見施鵬鵬：“職權主義與審問制的邏輯——交叉詢問技術的引入及可能性反思”，載《比較法研究》2018年第4期，第57～67頁。在現(xiàn)代法治國家中，德國是實踐中奉行職權詢問而不采交叉詢問的典型；然而，中國大陸對德國職權詢問的研究鳳毛麟角，[16]值得注意的是肖晉副教授所作的研究，參見肖晉：“德國刑事庭審詢問方式改革：司法對立法的背反及啟示”，載《刑事法評論》2008年第2期，第318～329頁。相關知識來源幾乎完全限于《德國刑事訴訟法》法條、教科書和我國臺灣地區(qū)學者所作之基礎性研究。[17]這里的教科書指[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版；[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版。臺灣地區(qū)學者所作的基礎性研究，可參見林鈺雄：“輪替詢問之法庭活動（上）”，載《臺灣本土法學雜志》，2000年第12期，第1～25頁；林鈺雄：“輪替詰問之法庭活動（下）”，載《臺灣本土法學雜志》，2000年第13期，第18～39頁；林山田主編：《刑事訴訟法改革對案》，元照出版社2000年版，第270頁及以下。語言障礙和資料匱乏導致對德國職權詢問的研究往往停留于法條文義，對職權詢問制度規(guī)則的教義學闡釋、職權詢問制度和職權主義訴訟形態(tài)的關聯(lián)研究都還比較匱乏，對職權詢問實踐樣態(tài)的認識更是付之闕如。由此可見，在比較法意義上，學界在人證調(diào)查制度方面的知識結構仍是很偏頗的、不完備的。

（三）“交叉詢問迷思”的破除進路

在實踐方面，2017年6月最高人民法院出臺《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（下稱《法庭調(diào)查規(guī)程》）等“三項規(guī)程”并開展試點，標志著人證調(diào)查制度規(guī)范化改革進入新階段。日益深化的庭審實質化改革要求理論界提出符合國情的洞見，而在訴訟形態(tài)的意義上，職權主義仍然是我國的基本國情。在理論方面，職權詢問和交叉詢問是兩種成熟的人證調(diào)查模式。職權詢問和交叉詢問的對立統(tǒng)一，是職權主義和當事人主義這一對基本范疇的對立統(tǒng)一[18]學理上，當事人主義——職權主義的二元對立歷史悠久。據(jù)達瑪什卡教授的考據(jù)，這種區(qū)分在12世紀便已出現(xiàn)。參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》（修訂版），鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第4頁。在英美法系國家的學術成果中，目前已知較早提及兩種訴訟傳統(tǒng)區(qū)分的是英國法官、思想家福蒂斯丘爵士在1468～471年用拉丁語寫就的《英國法律之禮贊》（De laudibus legum Angli?）一書。該書分析了大陸法系和普通法系刑事訴訟程序的區(qū)別，并“在描述性和規(guī)范性意義上使用這些區(qū)別”。See Maximo Langer， In the Beginning was Fortescue: On the Intellectual Origins of the Adversarial and Inquisitorial Systems and Common and Civil Law in Comparative Criminal Procedure， in Liber Amicorum in Honor of Professor Dama?ka， Duncker & Humblot， 2016.在法國，刑法學家奧爾特朗1839年出版的《比較刑事立法教程》據(jù)信是首次將職權主義與對抗制進行學術比較的著作。關于法語文獻中“職權主義”“對抗制”概念的起源，可參見施鵬鵬：“為職權主義辯護”，載《中國法學》2014年第2期，第279～280頁。在德國，法學家密特麥爾（Mittermaier）在其1834年出版的《刑事證據(jù)論》中明確提出，“刑事訴訟程序可分為兩種基本形式，即控告式（die Form des Anklageverfahrens）和糾問式（die Form des Inquisitionsprocesses）”，并分析了兩者的區(qū)別。Vgl.Mittermaier: Die Lehre vom Beweise im deutschen Strafprozesse nach der Fortbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Gesetzbücher （1834）， S.29ff.盡管有其局限性，但這一對范疇在比較刑事訴訟法學研究中一直處于基礎地位，并啟發(fā)了諸多研究成果，至今仍富有時代意義。See Máximo Langer， Strength, Weakness or Both? On the Endurance of the Adversarial-Inquisitorial Systems in Comparative Criminal Procedure, in Jacqueline E.Ross & Stephen Thaman （eds.）， Comparative Criminal Procedure， Edward Elgar Publishing， 2018， pp.519-536.在人證調(diào)查領域的具體展開。專研交叉詢問而忽視職權詢問，于改革實踐而言似有舍近求遠的嫌疑，于理論發(fā)展而言也是不負責任的?！敖徊嬖儐柮运肌绷⒒谄H的知識結構和不充分的理論研究，不符合時代要求，應當予以破除。

“交叉詢問迷思”的知識論成因是對職權詢問的不了解。因此，破除“交叉詢問迷思”的知識前提是將職權詢問與交叉詢問共同作為研究對象，對其進行同樣細致的考察與檢視。德國是實踐中只采職權詢問而不采交叉詢問的典型國家，故本文對職權詢問模式的展開以德國為樣本。本文將運用德國法學文獻和庭審筆錄，還原德國職權詢問的制度樣貌及其實踐形態(tài)。美國是將當事人主義訴訟的對抗性發(fā)揮到極致的國家，也是交叉詢問制度之運用最具典型性的國家之一，故本文對交叉詢問制度的展開將以美國為重點，必要時兼及其他國家的情況。

本文對交叉詢問和職權詢問的比較研究，采結構—功能主義（the structural functionalism）方法。在比較法學領域，結構—功能主義方法主張從制度結構、制度功能及其相互聯(lián)系入手，進行制度比較。在制度內(nèi)部，制度結構是制度功能存在的根據(jù)；在制度外部，制度結構與制度環(huán)境的聯(lián)系是制度功能得以發(fā)揮的條件。人證調(diào)查制度的結構可劃分為三個方面：橫向構造、縱向構造和微觀構造。橫向構造反映的是人證調(diào)查過程中各訴訟參與方之間的關系?？v向構造反映的是人證調(diào)查過程各階段在時間序列上的關系。微觀構造反映的是人證調(diào)查制度對調(diào)查方式和調(diào)查內(nèi)容的規(guī)制關系。從制度結構入手，可對交叉詢問與職權詢問的功能原理與制度環(huán)境作出公允比較，并對中國人證調(diào)查制度的定位和發(fā)展方向形成清晰判斷。

二、交叉詢問與職權詢問的功能比較：破除交叉詢問“功能迷信”

作為證據(jù)調(diào)查制度，交叉詢問的基本功能是發(fā)現(xiàn)事實真相，英美法系國家的理論和實務界都對此贊賞有加。然而，交叉詢問在功能上是否優(yōu)越于職權詢問制度？制度結構是制度功能存在的依據(jù)。下文從制度結構入手，對交叉詢問和職權詢問進行功能比較。

（一）橫向構造

1.交叉詢問的橫向構造及其窮盡式信息挖掘功能

交叉詢問的橫向構造是兩極化的辯論式詢問。在對抗制審判模式下，控辯雙方各自主張不同的案件事實，學理上，控方主張的案件事實稱為“控方案件”（prosecution’s case），辯方主張的案件事實稱為“辯方案件”（defense’s case）。庭審中，控辯雙方各自提出證人，通過交叉詢問證立己方的事實主張并駁斥對方的事實主張。相應地，對每一證人的詢問中，本方通過主詢問證立己方的事實主張，對方通過反詢問對本方的事實主張加以駁斥。陪審團處于居中地位，被動觀察雙方的舉證活動，不主動介入。因此，在交叉詢問中，各訴訟參與方的關系集中體現(xiàn)為控辯雙方的高度對立關系。

交叉詢問的橫向構造具有窮盡式挖掘信息的功能?；陔p方訴訟利益的高度對立，主詢問中未被提及的事實、影響證言精確性的事實、影響證人可信度的事實會在反詢問中得到披露，由此增加人證調(diào)查環(huán)節(jié)所提供的信息量。而信息增量是發(fā)現(xiàn)真實的前提。[19]對這一觀點的精辟論證，可參見元軼：“庭審實質化壓力下的制度異化及裁判者認知偏差”，載《政法論壇》2019年第4期，第94～95頁。司法中的事實認定，不是裁判者通過親歷方式利用感官系統(tǒng)能動地直接認識知識客體的過程，而是根據(jù)證據(jù)進行經(jīng)驗判斷的過程，是對過去事實的觀念重建，這個過程只能充分接近案件事實而不能完全復現(xiàn)。為此，需要在可采性的范圍內(nèi)為裁判者提供盡可能充分的證據(jù)信息作為判斷資料，使其發(fā)現(xiàn)更多事實部分之間的相互連結，以實現(xiàn)對案件事實的構建。威格莫爾指出，“在這一點上，交叉詢問的功用是獨一無二的。”[20]John Henry Wigmore， Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law: Including the Statutes and Judicial Decisions of All Jurisdictions of the United States， Little， Brown， and Company， 1904， §1368.

2.職權詢問的橫向構造及其窮盡式信息挖掘功能

職權詢問的橫向構造是多極化的研討式詢問，即審判長指揮并主導詢問的同時，多個訴訟參與方享有詢問權。在德國，法院負有澄清義務（Aufkl?rungspflicht），“為查清真相，法院依職權應當將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對裁判具有意義的事實和證據(jù)材料。”（《德國刑事訴訟法》第244條第2款）[21]參見《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識產(chǎn)權出版社2013年版，第193～194頁。本文引用的《德國刑事訴訟法》法條譯文均來自本書，下不贅。據(jù)此，審判長（Vorsitzende）主導證人詢問并在證人陳述后首先向證人發(fā)問。其后，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第240條的規(guī)定，參審法官（besitzender Richter）、檢察院、被告人、辯護人及陪審員（Sch?ffe）均享有向證人提問的提問權（Fragerecht）。提問權的主體范圍幾乎涵蓋了所有訴訟參與人。[22]Vgl.MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 240 Rn.4-5， 10-18.

多極化研討式提問的功能在于，“允許可能從中受益的訴訟參與人通過盡可能充分地利用人證，實現(xiàn)對訴訟證據(jù)的充分研討（vollst?ndige Er?rterung），從而助益于實體真實之發(fā)現(xiàn)?！盵23]MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 240 Rn.4.“對法官而言，這是形成自己意見的必要前提；對被告和辯護人而言，這是正確辯護的必要手段。”[24]L?we/Rosenberg/Gollwitzer StPO， 23.Aufl.， StPO § 240 Rn.1.為使多極化研討式詢問的功能機制得到形象化的說明，現(xiàn)舉德國國家社會主義地下黨案第21個庭審日（2013年7月10日）中對證人Sabine的法庭詢問為例。當日法庭就被害人Enver ?im?ek的謀殺案聽取證人證言。2000年9月9日，被害人被兩名持槍男子從面部槍殺。案發(fā)時正好開車經(jīng)過現(xiàn)場的證人Günther B.出庭作證。

證 人 我星期六與兒子一起出門，首先去回收中心處理舊家具，然后我們開車返回。當時車窗是放下的，我們駛過那個停車場，那里有輛賣花的車。那一刻，我們聽到了幾下巨大的金屬撞擊聲。兩名身穿自行車服的男子迅速離開流動賣花車。我也不知道他們跑向什么方向了，我必須往前開，因為我身后還有車。這兩個男人大約有二十歲，也許更大些，其中一個戴著Base-K?ppi款式的帽子。當時肯定已經(jīng)是接近下午1點了，回收中心要在下午2點關閉。貨車的方向傳來了三、四次重擊，車門還是開的。我記得，自己當時特別驚詫：這樣的地方竟然還能做生意。

審 判 長 您怎么知道那是金屬的撞擊聲呢？

證 人 如果今天回想一下的話……但是當時看不到具體動作，那兩個男人手里什么都沒有。確實夠讓人擔心的，但仿佛也不必做些什么。周一，我們在報紙上了解了這一事件，并向警方報了案。

審 判 長 您當時開車多快？

證 人 不超過50，那是市區(qū)。（審判庭里傳來笑聲）

審 判 長 關于那輛白色車，您還能想起什么？

證 人 推拉門是敞開的，正好向著從行車道上能看見的那一側。那兩個人沒有奔跑，但是走得很快。他們穿著自行車服，但我根本沒有看到自行車，根本沒有?，F(xiàn)在整個事情已經(jīng)過去13年了，我已經(jīng)不記得了。我只知道，當我們開車經(jīng)過那里時，我能聽到兩聲金屬的聲響。這不是正?，F(xiàn)象。

審 判 長 您能形容一下那兩個男人嗎？

證 人 他們20到30歲，個子很高，超過一米八。他們穿著黑色騎行短褲和深色T恤。

審 判 長 在2010年，您曾受過紐倫堡刑警的詢問。那時他們給您看照片了嗎？

證 人 沒有。

（法庭向證人展示科隆Keup街的通緝犯圖像，這些圖像是2004年6月9日發(fā)生炸彈襲擊后拍攝的?？梢钥吹揭粋€有尖下巴，戴帽子、穿T恤的男人。）

被害人代理人 您對此是否有印象

證 人 我只能大概確認這個人的身高。當時他穿的衣服不一樣，更運動些。但是他的臉我不記得了。

辯 護 人 您是否曾經(jīng)被問過，這個人看起來像哪種人？在您2007年的詢問筆錄中，您說：“我認為這兩個是南歐人，因為我注意到他們黑暗的膚色。”

證 人 我不認為我這么說過。

辯 護 人 您印象中的男人，是皮膚黝黑、黑頭發(fā)的男人嗎？

證 人 他們的發(fā)型很短。無論是黑色還是棕色，我都不記得了。[25]Ramelsberger/Ramm/Schultz/Stadler: Der NSU-Prozess （2018）， Tag 21.

這段筆錄反映了德國職權詢問的典型形態(tài)：首先由證人進行連續(xù)的自然陳述。此后，審判長通過發(fā)問對證人證言進行必要的檢驗（“您怎么知道那是金屬的撞擊聲呢？”“您當時開車多快？”）并引導證人提供更多信息（“關于那輛白色車，你還能想起什么？”），案卷所載的證人先前陳述會成為比對的依據(jù)。之后，其他各訴訟參與方均有權就自己關心的問題向證人發(fā)問，以為法官心證基礎之補充。在這一過程中，法官詢問占主導地位。

盡管法官在證人詢問中起到主導作用，但各訴訟參與方行使提問權的獨立性受到很高程度的保障。具體而言，只要問題不違反不當詢問禁止條款（《德國刑事訴訟法》第241條），則法官既無權改變問題，也無權要求提問者撤回問題。法官無權要求提問者事先將問題提交法院。只有為判斷問題準許性（Zul?ssigkeit）之需要，法官才可以要求提問者解釋問題。另外，《德國刑事訴訟法》第240條的提問權不僅保障提出問題的權利，還保障獲得答案的權利—在證人不援引沉默權的前提下，法官在必要時有義務致力于答案之獲取。[26]Vgl.BeckOK StPO/Gorf， 35.Ed.1.10.2019， StPO § 240 Rn.3-4.

由此可知，德國職權詢問制度和美國交叉詢問制度都保障控辯雙方不受任意干預的提問權，職權詢問制度還保障更廣泛庭審主體的提問權利，各訴訟參與方均可基于自身訴訟利益通過向證人提問挖掘有利信息。因此，德國的法庭詢問制度同樣能起到窮盡式的信息挖掘作用。具體而言，（1）法官的職責和專業(yè)能力會將法官提問涵蓋所有對裁判具有意義的事實；（2）被法官所遺漏的，證人隱瞞或未提到的，對某一方有利的事實，可以通過該方的提問得到揭示；（3）影響證言準確性和影響證人可信度的事實可以從享有提問權的各方—實踐中往往是由富有經(jīng)驗的法官—的提問中得到揭示 。

事實上，職權詢問所能提供的信息量比交叉詢問更大。[27]值得注意的是，達瑪什卡教授和托馬斯·魏根特教授都持這一見解。See Mirjan Dama?ka， Presentation of Evidence and Factfinding Precision， 123 U.Pa.L.Rev.， （1975）， pp.1093-1094; Thomas Weigend， Is the Criminal Process About Truth: A German Perspective， 26 Harv.JL & Pub.Pol'y， （2003）， p.160.從詢問主體上看，職權詢問允許廣泛的庭審主體參與詢問，而交叉詢問只允許控辯雙方詢問，尤其是不允許作為事實認定者的陪審團提出任何問題。這意味著，如果說交叉詢問下待證事實只能被兩道相反方向的光束照亮，那么職權詢問下的待證事實是被來自各個不同方向—包括作為事實認定者的法官—的光束照亮。從詢問方式上看，交叉詢問只允許證人回答提問者的特定問題，職權詢問則允許證人首先作大段自然陳述。這意味著，就提問所未涉及但對案件具有意義的內(nèi)容，證人在職權詢問下仍可提供信息，在交叉詢問下卻無能為力。與此同時，如在下文中所要提到的，證人進行自然陳述的順序、方式和內(nèi)容本身也對判斷證人證言的可信度有重要意義，這一維度的信息在交叉詢問中卻沒有存在空間。

（二）縱向構造

1.交叉詢問的縱向構造及其反對補強功能

交叉詢問的縱向構造，是乒乓式的交替詢問。證人出庭宣誓后，首先由本方對證人進行主詢問，之后由對方進行反詢問，此后雙方認為必要時，本方、對方還可進行多輪的再主詢問、再反詢問。也就是說，詢問權在“本方—對方—本方—對方”間呈現(xiàn)“乒乓式”的交替輪換。

在威格莫爾看來，這種縱向構造具有反對補強功能。一方面，反詢問在主詢問后立刻進行，通過反詢問所揭示的證詞改變或不實之處更容易被法庭察覺，這有助于補強反詢問者所要實現(xiàn)的反駁效果。如果反詢問與主詢問之間有更長的時間間隔，這種反駁的效果將大打折扣。另一方面，在反詢問中，對證人證言進行駁斥的信息源，正是由該證人本人提供的。與由其他證人作證提出反駁相比，這種自己否定自己的“戲劇性對比可以使證明效應得到倍增”，“從其他證人那里得到同樣的事實與反詢問之間的區(qū)別，就像緩慢燃燒的含硫火藥和快速閃光的炸藥之間的區(qū)別?！盵28]John Henry Wigmore， Treatise on the System of Evidence in Trials at Common Law: Including the Statutes and Judicial Decisions of All Jurisdictions of the United States， Little， Brown， and Co.， 1904， §1368.反對補強功能的作用機理在于，在一方陳述己方案件的過程中，通過突出和強調(diào)的方式提示裁判者注意另一方的反對意見，以維持這一過程中裁判者注意力在雙方間的必要平衡，促進裁判者作出公允判斷。

反對補強機制通過快速引出反駁和突出證言矛盾來強化反對意見，其作用機理是非常微妙的，意義也非決定性的。

2.職權詢問的縱向構造

職權詢問的縱向構造，是線性的依次詢問。證人出庭后首先進行陳述，之后由審判長對證人進行提問，此后其他庭審參與方幾乎都享有詢問權。提問的順序由審判長安排，沒有明文規(guī)定。實踐中，一般的順序是參審法官，陪審員，檢察官，辯護人，被告人，其他訴訟參與人。[29]Vgl.Kra?， Die Frage in juristischer， sozialwissenschaftlicher und k?rpersprachlicher Sicht， ZRP 26 （1993）， 266 （267）; MüKoStPO/Maier， 1.Aufl.2014， StPO § 69 Rn.11-14; KK-StPO/Schneider， 8.Aufl.2019， StPO § 240 Rn.9.

值得注意的是，學理上認為，提問的順序并不具有特別的意義，平等武裝原則（Waffengleichheit）對提問順序也不構成任何要求或限制。[30]Vgl.KK-StPO/Schneider， 8.Aufl.2019， StPO § 240 Rn.9.實際上，人證調(diào)查制度縱向構造是其橫向構造在時間維度上的自然延展。與橫向構造相比，縱向構造的意義往往是附屬的。

至于威格莫爾所言之反對補強功能，在職權主義制度下并無存在的必要。在職權主義國家，法官由于負有全面調(diào)查事實之義務并受過專業(yè)訓練，無需通過這種機制維持其注意力在對被告人有利和不利證據(jù)之間的平衡。

（三）微觀構造

1.交叉詢問的微觀構造及其證言質量保障、證人保護與庭審效率保障功能

交叉詢問通過禁止不當提問，以保障證言質量，保護證人并保障庭審效率。

典型的不當詢問，是不當使用誘導性問題（leading question）。原則上，主詢問中不得使用誘導性問題。因為主詢問中的證人是由提問一方申請傳喚的，一般而言對本方是友好證人，很可能因為受到本方的誘導、迎合本方的意思，做出不符合其本意或回憶的證言，從而妨害真實之查明。但當本方證人變?yōu)閿骋庾C人時，則允許使用誘導性提問，因為此時敵意證人已站到對方的利益立場上，不存在受到本方不當暗示的危險。另外，在為展開證人證言所必須時[31]如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第611條（c）款規(guī)定，“在主詢問中不應當使用誘導性問題，除非為展開證人證言所必須?！比缭趦和蛘叱赡曜C人十分無知、羞怯、低能或者英語非常糟糕以至于適用其他方法也不能明白律師意圖的時候，或在證人記憶已枯竭，即證人在已被引導到詢問主題上卻沒能說出律師所希望他說出的全部信息時，往往允許使用誘導性問題。參見[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)（第五版）》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第16頁。，或與案件核心問題無直接關系的預備性、入門性、過渡性事務上，或對專家證人進行詢問時，一般也允許使用誘導性問題。此外，不當詢問還包括重復問題、意在引發(fā)爭論的問題、復合問題、臆測性/評論性問題等。回避問題的回答也被視為不當。[32]See Mueller C.B， Kirkpatrick L C， Evidence, 4th ed.， Aspen Publishers， 2008， pp.580-585.這些不當情形，與交叉詢問的價值目標相悖。

庭審中，一方在認為對方提問構成不當詢問時可提出異議。法官根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第611條的規(guī)定，有義務對詢問證人的方式與順序作合理控制，以使這些程序能夠有效地確定真相，避免浪費時間以及保護證人免受騷擾或不當困窘。

2.職權詢問的微觀構造及其證言質量保障、證人保護與庭審效率保障功能

德國職權詢問制度也有類似的不當詢問禁止規(guī)定，并同樣起到證言質量保障、證人保護和庭審效率保障的功能?！兜聡淌略V訟法》第241條第2款規(guī)定，對于檢察院、被告人、辯護人及陪審員在法庭詢問中所提出的不適當或與案件無關的問題，審判長有權駁回。

這里的“不適當問題”（ungeeignete Frage）是規(guī)范概念，學理上分為基于事實原因不適當?shù)膯栴}、基于法律原因不適當?shù)膯栴}、重復性問題、暗示性問題和誘詐性問題（Suggestiv- und Fangfrage）?；谑聦嵲虿贿m當?shù)膯栴}，是指無助于發(fā)現(xiàn)實質真實的問題，價值判斷問題、法律問題、不明確問題均屬此類。[33]Vgl.MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 241 Rn.9-10.基于法律原因不適當?shù)膯栴}，包括不當詢問證人住所（在《德國刑事訴訟法》第68條第（二）項規(guī)定的證人有權不披露住所的情況下）、不當詢問有損名譽的事實和前科（《德國刑事訴訟法》第68條a）、證人對其享有拒絕回答權的問題（《德國刑事訴訟法》第55條）、某些涉及商業(yè)秘密或專利秘密的問題等。[34]Vgl.MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 241 Rn.13-18.重復性問題的本質特征是對事實之發(fā)現(xiàn)全無助益，但就已提問過事項的具體細節(jié)進行追問時不在此列。[35]Vgl.MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 241 Rn.19-20.暗示性問題基本相當于交叉詢問制度中的誘導性問題，誘詐性問題是指其中隱含邏輯謬誤的問題，暗示性極強。傳統(tǒng)理論主張，暗示性問題應一律禁止。[36]Vgl.Kra?， Die Frage in juristischer， sozialwissenschaftlicher und k?rpersprachlicher Sicht， ZRP 26 （1993）， 266 （267）; Roxin/Schünemann: Strafverfahrensrecht， 26.Aufl.（2009）， S.320.新近的有力觀點則主張對暗示性問題的準許性作具體判斷。一方面基于類型化方法，對暗示性較強的幾種問題形式進行嚴格控制；另一方面通過考察證人的年齡、記憶可靠程度、心智水平和作證狀態(tài)等因素，把握證人的易受暗示性程度?；趯栴}暗示性程度和證人易受暗示性程度的權衡，對暗示性問題的準許性做出決策。[37]Vgl.Ott， Das Fragerecht in der Hauptverhandlung， JA 2008， 529 （531f）; MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 241 Rn.23.

“與案件無關的問題”是指與待認定事實及其可能產(chǎn)生的法律后果在直接和間接意義上都沒有關聯(lián)的問題。旨在測試證人記憶力和可信度的問題不在此列。判例認為，典型的“與案件無關的問題”包括不適于確定真相的問題、只涉及與被告人之外其他人有關之事實的問題、在實體和程序意義上均無意義（bedeutungslos）的問題等。[38]Vgl.MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 241 Rn.28.

德國職權詢問中的不當詢問種類，可總結如上表一。審判長基于上述原因駁回問題時，必須附有明確的理由。這里的“明確”，是指提問方可據(jù)此調(diào)整其問題或就該駁回決定根據(jù)《德國刑事訴訟法》第238條第2款提出異議（Beanstandung）。[39]Vgl.MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 241 Rn.6-7.另外，在證人回避問題時，在證人不援引沉默權的前提下，法官在必要時有義務致力于答案之獲取。[40]Vgl.BeckOK StPO/Gorf， 35.Ed.1.10.2019， StPO § 240 Rn.4.

作為（證人證言）質量保障條款（Qualit?tssicherungs vorschriften），《德國刑事訴訟法》第241條第2款對不適當問題和與案件不相關問題的禁止性規(guī)定服務于保障證言質量進而發(fā)現(xiàn)實體真實這一基本價值目標，其中“基于法律原因不適當?shù)膯栴}”之禁止集中體現(xiàn)了職權詢問的證人保護功能，“重復性問題”之禁止和特定條件下對暗示性問題之準許集中體現(xiàn)了庭審效率保障功能。

總體上看，職權詢問和交叉詢問所禁止的不當詢問種類大體相當，兩者的微觀構造功能等價。兩者的差異主要體現(xiàn)在對誘導性問題（暗示性問題）的態(tài)度上。另外，在交叉詢問，對不當詢問的禁止主要通過當事方的法庭異議實現(xiàn)；在職權詢問，不當詢問之禁止在根本上是審判長的職責。

（四）小結

基于制度結構，本節(jié)對交叉詢問和職權詢問的功能進行了細致比較，比較結論可總結如表二。

表二 交叉詢問與職權詢問制度功能之比較

作為事實調(diào)查制度，交叉詢問具有（1）窮盡式信息挖掘功能；（2）反對補強功能；（3）證人保護與庭審效率促進功能。職權詢問制度同樣具備第（1）（3）項功能，而第（2）項功能則不為職權主義審判所需要。因此，交叉詢問和職權詢問制度功能等價，兩者并無優(yōu)劣之分，將交叉詢問移植到大陸法系國家的職權主義法庭中，并無必要性。

三、交叉詢問與職權詢問的制度構造成因比較：破除交叉詢問“移植偏執(zhí)”

交叉詢問和職權詢問功能等價，兩者之所以形成不同的制度構造，是制度外部環(huán)境不同所致。在諸法律部門中，程序法的功能的發(fā)揮尤其依賴于外部環(huán)境?！叭绻ぐl(fā)國內(nèi)改革的源泉是一種外來的理念，而且這種理念所來自的國家具有一套不同的程序制度，這種程序制度根植于人們對待國家權力結構的不同態(tài)度以及不同的政府職能觀念，那么，改革者們必須對此保持高度的謹慎?！盵41]參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，“致中國讀者的引言”第2頁。作為事實查明制度的交叉詢問和職權詢問，其功能的發(fā)揮仰賴于本源國特定的司法制度和文化觀念。本節(jié)依次從橫向構造和縱向構造的角度分析交叉詢問和職權詢問制度構造的成因和根據(jù)，以揭示兩者制度環(huán)境之顯著差異，從而破除不顧外部條件一味主張移植交叉詢問制度的“移植偏執(zhí)”。

（一）橫向構造成因之比較

交叉詢問和職權詢問橫向構造風格迥異。林鈺雄教授分別以“辯論賽”和“研討課”比擬兩者：前者“目標在于貫徹自己主張，打倒對造論點”，后者則“由參與者輪流問答，可以陳述自己意見或對他人提問題，以期越辯越明?！盵42]參見林鈺雄：“輪替詰問之法庭活動（上）”，載《臺灣本土法學雜志》，2007年第12期，第10頁。人證調(diào)查制度橫向構造的差異，取決于兩種司法制度下不同的證明格局。

1.交叉詢問橫向構造的成因是對抗制下的兩極化證明格局

交叉詢問的橫向構造是兩極化的辯論式詢問，其成因是對抗制下兩極化的證明格局，即每一方都極力證明己方的事實主張并駁斥對方的事實主張。具體而言：（1）在開庭前，律師會與本方證人進行接觸并對法庭上的交叉詢問進行預演。這種預演，往往就證人陳述的內(nèi)容、方式等作出安排。[43]美國律師實務中的常見做法是與證人就證詞和法庭詢問進行反復的預演和練習，參見[美]托馬斯·A·馬沃特：《庭審制勝（第七版）》，郭爍譯，中國人民大學出版社2012年版，第417頁及以下。一種反對的觀點則認為證人準備的重點不應是讓證人記誦證詞，而應是讓證人熟悉法庭環(huán)境并建立自信，這種觀點可參見Herbert J.Stern and Stephen A.Saltzburg， Trying Cases to Win， American Bar Association， 2013， Chapter 13.（2）在主詢問中，證人陳述受制于律師提問。具體而言，無論律師使用封閉式問題還是開放式問題，證人的陳述都會被律師的問題切割成多個部分。[44]律師實務上認為，無論在主詢問還是反詢問中，都有必要通過問答方式將證人陳述切割成多個部分，以實現(xiàn)對證人證言之邏輯和順序的控制。See Tanford， J.Alexander， The Trial Process， 4th ed， LexisNexis， 2009， pp.228， 315; Robert McPeake， and Evan Ashfield， Advocacy， 17th ed， Oxford Univ.Press， 2014， pp.151， 169.證人只能在律師問題的引導下按照其規(guī)定的順序和邏輯進行陳述，既不能自行安排講述的方式，也沒有機會就提問事項以外的問題向法庭提供信息。在這個意義上，證人實際上只起到傳達本方事實主張的喉舌作用。（3）在反詢問中，律師通過語言技術控制證人證言。法律語言學的研究表明，在美國法庭的反詢問中，律師往往通過攻擊證人可信度、施加壓力迫使證人同意和控制信息的方法促使證人說出與其本方立場相反的內(nèi)容，從而達到提問方的證明目的。對語法結構、程式和語篇策略的巧妙安排都可以達致這種目的。[45]參見[美]John Gibbons：“法庭上的語言運用和權力支配”，陳文玲譯，載《廣東外語外貿(mào)大學學報》2003年第1期，第5-13頁。大量的研究表明，“反詢問不僅用于檢驗證據(jù)，而且還用于陳述證據(jù)，以便加強本方案件、嚴格控制證人，使他們只給出有用的答案，并通過提問直接與事實認定者‘交談’?！盵46]關于這些研究的情況，See Gavin Oxburgh， Trond Myklebust， Tim Grant， and Rebecca Milne （eds.）， Communication in Investigative and Legal Contexts， John Wiley & Sons， 2016， p.183.

圖一 對抗制審判結構示意圖[47] See Paul R.Rice， Roy A.Katriel， Evidence: Common Law and Federal Rules of Evidence, 6th ed.， Matthew Bender， 2009， p.3.

這種對抗性極強的兩極化證明格局，是對抗制審判結構（參見圖一）決定的。在對抗制審判中，法庭不對事實查明負有職責。原則上控方承擔證明責任，而庭審事實之提出則全仰賴控辯雙方之提出。案件在觀念上劃分為“控方案件”“辯方案件”，證人也被劃分為“控方證人”“辯方證人”。從庭審流程上看，對抗制刑事審判的完整構造中涉及案件實體內(nèi)容部分的四個階段是：（1）公訴方主訟（prosecution’s case-in-chief）。這一階段是對控方案件的展開，其基本方式是對控方證人進行主詢問。借由控方證人之口，控方所指控的犯罪事實的各個方面得以在陪審團面前建構起來。每個證人的主詢問后，辯方有權進行反詢問（此后還有再主詢問、再反詢問）。（2）辯護方主訟。這一階段是對辯方案件的展開，其基本方式是對辯方證人進行主詢問。借由辯方證人之口，一幅更有利于被告人的事實圖景得到構建。例如，辯方證人可能證明被告人一貫品行良好，正直親和等。每個證人的主詢問后，控方有權進行反詢問（此后還有再主詢問、再反詢問）。（3）控方的反證（rebuttal）。當辯方在展開辯方案件過程中提出新事實或證據(jù)，控方認為有必要加以反駁的，可以經(jīng)法庭同意在這一環(huán)節(jié)中傳喚反證證人（rebuttal witness），通過對反證證人的主詢問對辯方案件中的某些內(nèi)容進行反駁。辯方有權進行反詢問（此后還有再主詢問、再反詢問）。（4）辯方的答辯（rejoinder）。如控方進行了反證，辯方經(jīng)法庭同意可傳喚證人，通過對該證人的主詢問作出答辯，就控方在反證階段提出的反駁作出回應?？胤接袡噙M行反詢問（此后還有再主詢問、再反詢問）。[48]See Judy Hails， Criminal Evidence， 6th ed.， Wadsworth Cengage Learning， 2008， pp.38-44.由此可見，交叉詢問兩極化的辯論式詢問構造，契合了對抗制下控方案件和辯方案件的對立；基于這種橫向構造，訴訟兩造無論在哪一證明階段、面對本方證人還是對方證人，都可利用交叉詢問促進本階段證明目的之達成。

2.職權詢問橫向構造的成因是職權主義下的一元化證明格局

與對抗制不同，在職權主義，案件事實由法官負責查明，因此不存在“控方”“辯方”案件的區(qū)分，法庭上的證明結構是一元化的。盡管控辯雙方都可提出證人作證申請，但觀念上所有證人都是法庭的證人，各訴訟參與方提問的目的在于共同揭示客觀真實。（1）庭前盡管允許律師與證人接觸，但這種接觸必須限于確定事實以及為庭審進行準備的范疇。律師應當向證人表明，與證人的談話只服務于其了解事實情況和提供真實證詞的目的。[49]Vgl.https://anwaltsblatt.anwaltverein.de/de/serie/darf-man-mit-zeugen-sprechen， überprüft am 22.02.20.教唆他人作虛偽陳述、誘騙他人作虛偽陳述的，還應當負刑事責任。（《德國刑法典》第159-160條）（2）證人出庭宣誓后（《德國刑事訴訟法》第59～67條），審判長首先詢問證人的個人情況（同上，第68條），之后“應當讓證人連續(xù)陳述其所知的詢問事項”（同上，第69條第1款）。這一規(guī)定旨在確保證人的證詞最初不受提問和其先前陳述的影響。[50]Vgl.MüKoStPO/Maier， 1.Aufl.2014， StPO § 69 Rn.1.這一規(guī)定的法理基礎是陳述和詢問的分離（Trennung des Berichts und der Befragung）。證人的連續(xù)陳述有獨立的意義，不允許僅以問—答形式完成證人詢問。[51]具體而言，證人享有連續(xù)陳述的權利。必要時，審判長有義務防止證人被插話打擾。只有當證人離題太遠或作出明顯不實陳述時，審判長才可謹慎地進行干預。但審判長不應立刻干預，因為證人報告或陳述事件的方式也可能提供有關陳述真實性的信息。如果過早地以證人先前的陳述作提示，證人則會感到受約束而失去作證的中立性（Unbefangenheit），這也無益于證據(jù)評估和事實調(diào)查。當證人陳述出現(xiàn)停頓，審判長應當用一般性的、開放性的、能夠激發(fā)證人話語的問題促使證人繼續(xù)作證?；谏鲜鲈?，必須保證證人首先進行連續(xù)陳述。Vgl.MüKoStPO/Maier， 1.Aufl.2014， StPO § 69 Rn.11-14.只有將陳述和詢問進行分離，裁判者才能區(qū)分哪些信息是證人無需借助外部提示就回憶起來的，哪些信息是證人在法庭幫助下才回憶起來的，這種判斷有利于徹底、準地評價證人陳述的證明價值。[52]Vgl.MüKoStPO/Maier， 1.Aufl.2014， StPO § 69 Rn.11-14.（3）證人連續(xù)陳述后，審判長“為闡明和完善證言，以及查清證人獲知的證據(jù)，在必要的情況下應當進一步發(fā)問?！保ㄍ?，第69條第2款）此處，審判長發(fā)問的意義在于細化和補充證詞，消除證詞中的模棱兩可和矛盾之處，對證詞進行檢驗和審查并澄清證人了解其所表述情況的信息源—是親身感知還是道聽途說。[53]Vgl.MüKoStPO/Maier， 1.Aufl.2014， StPO § 69 Rn.16.（4）此后，參審法官、陪審員、檢察官、辯護人、被告人以及其他訴訟參與人根據(jù)《德國刑事訴訟法》第240條的提問權規(guī)則進行提問。

這種一元化的證明格局，是職權主義的審判結構決定的。職權主義下的刑事訴訟奉行職權調(diào)查原則（Untersuchungsgrundsatz）：法院自行查明事實，不受訴訟參與方之動議和解釋的限制。盡管法院的調(diào)查與裁判僅限于起訴所稱犯罪行為和所指控人員，但“在此范圍內(nèi)，法院有且僅有義務獨立活動；尤其在刑法的適用上，不受提起的控告約束。”（《德國刑事訴訟法》第155條第2款）“為查清真相，法院依職權應當將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對裁判具有意義的事實和證據(jù)材料?！保ㄍ?，第244條第2款）這也就意味著，一方面，在證據(jù)調(diào)查和法律后果上，法院都不受其他訴訟參與方的約束；另一方面，查明客觀真實是法院自身的職責和義務。[54]Vgl.Roxin/Schünemann: Strafverfahrensrecht， 26.Aufl.（2009）， S.79.基于職責，“在主審程序中的主審人并不滿足于一個不偏不倚主持審訊的位置：他自行審理，訊問被告，詢問證人”[55][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第176頁。，并以主動的姿態(tài)從證人處嘗試引出更多信息并檢驗信息的真確性。另外，檢察機關也負有客觀真實義務：“檢察院不僅應當偵查對被指控人不利的情況，還應當偵查對其有利的情況，并且負責收集有喪失之虞的證據(jù)?！保ㄍ?，第160條第2款）

（二）橫向構造根據(jù)之比較

兩種司法制度形成不同的證明格局，其根據(jù)在于兩者所奉行的真實觀不同。

現(xiàn)代訴訟制度均以發(fā)現(xiàn)事實真相為價值目標，職權主義和對抗制概莫能外。這是因為，刑事訴訟本質上是證立國家刑罰權發(fā)動之正當性的過程。實質意義上，基于查明的犯罪事實才能發(fā)動刑罰權是罪刑法定原則的要求。形式意義上，將判罰立基于客觀事實是達致判決可接受性的前提。所以， “實現(xiàn)客觀真實（objective truth）既是德國刑事訴訟法的基本原則，同樣也是美國刑事訴訟法的基本原則?！盵56]Hans-Heinrich Jescheck， Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law， 56 Va.L.Rev.（1970）， p.240.

盡管如此，職權主義和對抗制在客觀真實這一價值目標之下預設了不同的價值構造。這種價值構造的差異，是比較刑事訴訟法學中長盛不衰的議題，代表性的表述包括：對抗制下的真實是“形式真實”[57]Vgl.Trüg， Erkenntnisse aus der Untersuchung des US-amerikanischen plea bargaining-Systems für den deutschen Absprachendiskurs， ZStW 120 （2008）， 331 （346）.，職權主義的真實是“實質真實”[58]Vgl.Roxin/Schünemann: Strafverfahrensrecht， 26.Aufl.（2009）， S.2; Beulke/Swoboda: Strafprozessrecht， 14.Aufl.（2018）， S.3; Eicker: Die Prinzipien der ?materiellen Wahrheit“ und der ?freien Beweiswürdigung“ im Strafproze? （2001）; 許恒達：“‘實體真實發(fā)現(xiàn)主義’之知識形構與概念考古——以中世紀至現(xiàn)代初期之德國刑事程序發(fā)展史為中心”，載《政大法學評論》2008年第101期，第137～192頁；施鵬鵬：“論實質真實——以德國刑事訴訟為背景的考察”，載《江蘇社會科學》2020年第1期，第126～135頁。；對抗制下的真實是“各個當事方都能接受的版本”[59]See Thomas Weigend， Is the Criminal Process About Truth: A German Perspective， 26 Harv.JL & Pub.Pol'y，（2003）， p.157; [德]許乃曼：“論刑事訴訟的北美模式”，茹艷紅譯，載《國家檢察官學院學報》2008年第5期，第19頁。；職權主義的真實是“對歷史事實的接近”[60]See Thomas Weigend， Is the Criminal Process About Truth: A German Perspective， 26 Harv.JL & Pub.Pol'y， （2003）， pp.170-171.；對抗制信奉真實的“認識論”觀念，只有通過現(xiàn)實的認識途徑揭露的事實才是客觀真實，職權主義信奉真實的“本體論”觀念，利用證據(jù)可以實現(xiàn)對歷史真實的客觀重建[61]See Máximo Langer， Strength, Weakness or Both? On the Endurance of the Adversarial-Inquisitorial Systems in Comparative Criminal Procedure, in Jacqueline E.Ross & Stephen Thaman （eds.）， Comparative Criminal Procedure， Edward Elgar Publishing， 2018， p.520.等等，不一而足。

在哲學意義上探討本問題超出了本文的研究范疇，僅從證據(jù)范圍和認識方法兩個方面進行比較，足以揭示兩種真實觀的本質差異并服務于本文的論證目的。在證據(jù)范圍上，對抗制的證據(jù)范圍局限于當事人之提出，而職權主義的證據(jù)范圍則不受此限，涵蓋所有對裁判有意義的證據(jù)。在認識方法上，對抗制采取綜合方法（synthetische Methode），認為通過聽取兩種對立的事實主張，可以認知唯一的事實真相；職權主義采用分析方法（analytische Methode），認為通過綜合分析各種證據(jù)，可以將事實認定建構在理性客觀的基礎上。[62]Vgl.Mittermaier: Die Lehre vom Beweise im deutschen Strafprozesse nach der Fortbildung durch Gerichtsgebrauch und deutsche Gesetzbücher （1834）， S.29 ff.在這一意義上，本文將對抗制的真實觀稱為“綜合的真實觀”，將職權主義的真實觀稱為“分析的真實觀”，對兩者可列表三比較如下。

表三 綜合的真實觀與分析的真實觀之比較

綜合的真實觀與分析的真實觀反映了兩種司法制度不同的價值偏好。交叉詢問服務于綜合的真實觀，而綜合的真實觀在以下三個方面的局限，是職權主義國家所不能容忍的，這導致交叉詢問在職權主義國家面臨水土不服。

第一，事實認定之被動。交叉詢問制度首先意味著詢問由當事人推動，而裁判者保持被動。在對抗制下，陪審團成員在毫無準備情形下進入法庭，在冗長的庭審中不能主動提問，甚至不能作書面記錄。對其事實認定過程中的疑惑之處，只能仰賴當事方通過交叉詢問借助證人之口作出解釋。認知科學上認為，“人類的認知器官并非現(xiàn)實經(jīng)驗的被動感受器，在事實認定者認知過程的關鍵時刻，他們可能需要從特定的角度去探討并闡明某一問題。否則，他們可能會輕易錯過一個重要詞匯或問題的含意。如果他們的人之需求未能得到滿足，那么他們就會迷惑，他們對證據(jù)的理解力也就會嚴重—并日漸—受損。”對陪審團而言，“沒有一個可以據(jù)以組織證據(jù)的法律框架，他們需要頗費時日才能領會問題的本質?！盵63][美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第134頁。這種認識方法違背事實認知規(guī)律，并非認清事實情況、理清案件脈絡的有效途徑。因此，在一些職權主義國家，盡管已經(jīng)引入了交叉詢問制度，然而法官由于承擔事實查明責任，在交叉詢問過程中無法實現(xiàn)“自我克制”。如在日本，學者觀察到，法官會在交叉詢問過程中“隨意穿插”乃至徑行接手，親自詢問。[64]參見王兆鵬：《路檢、盤查與人權》，元照出版公司2003年版，第224～229頁。

第二，事實認定之割裂。在聆聽交叉詢問時，裁判者面對的是兩個版本的事實敘述，對每一事項，都需要從兩種敘述所提供的兩套信息中作出判斷。這種派性特征極強的證明結構，不但可能影響證人記憶的準確性，也影響證人的心理，使其產(chǎn)生對己方陣營的“歸屬感”從而威脅證言的準確性?！霸谶@種方式下，每一方最終引出的證言都僅僅是只是證人知悉的部分，每一方都對法庭上的證人證言作了明顯的編輯式控制?！盵65][美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第105頁。這種情形不能為職權主義的法庭所接受。在日本，正是因為無法容忍這種割裂，法官會在當事人提問后打斷介入，改變詢問的內(nèi)容和方式，以期獲得更加客觀的回答。[66]參見王兆鵬：《路檢、盤查與人權》，元照出版公司2003年版，第224～229頁。

第三，事實認定之偏狹。在交叉詢問制度下，事實證據(jù)范圍受制于控辯雙方的提出，職權詢問則不受此限。也就是說，一項對裁判具有意義，但控辯雙方所都不希望提出的事實，不可能進入對抗制的法庭，卻往往屬于職權主義法官的職責查明范圍。假設被告人患有間歇性精神病，在對抗制下，控方可能未發(fā)現(xiàn)或為勝訴而不提出這一事實，辯方則可能由于顧及社會聲望也不愿提及這一事實，在此情形，法庭對這一事實無從了解。但在職權主義，被告的精神狀態(tài)是法庭主動查明的內(nèi)容。在日本，正是因為負有事實查明的職責，法官往往進行補充詢問，乃至問出一連串問題，“讓出庭檢察官或律師無所事事”。[67]參見王兆鵬：《路檢、盤查與人權》，元照出版公司2003年版，第224～229頁。

由此可見，盡管對抗制和職權主義在價值追求上都聚首于“客觀真實”這面大旗之下，然而兩者所追求的真實具有不同的構造。強令原本服務于一種真實觀的訴訟制度轉而服務于另一種真實觀，功能上的齟齬和價值上的紊亂自然在所難免。

（三）縱向構造成因之比較

1.交叉詢問縱向構造的成因是對抗制下徹底的預斷排除機制

交叉詢問的縱向構造，即主詢問——反詢問——再主詢問——再反詢問，其特點是詢問權在本方—對方之間乒乓式的循環(huán)往復。以辛普森案中對警員Dennis Fung的交叉詢問為例。控方指控辛普森殺害被害人高曼的證據(jù)之一，是在高曼的襯衫上提取到了和辛普森車內(nèi)一致的頭發(fā)和纖維。Fung是控方證人。在案發(fā)后他參與了證據(jù)收集工作。在控方對Fung的主詢問中，F(xiàn)ung介紹了證據(jù)收集的過程。反詢問中，在辯方律師Scheck的提問下，F(xiàn)ung承認，驗尸官曾將高曼的遺體放置在來自另一被害人、辛普森前妻妮可·布朗住處的毯子附近，并承認這可能導致高曼的襯衫受到來自毯子上所附的頭發(fā)和纖維的二次污染：

辯方律師 將這條毯子從屋子里放到犯罪現(xiàn)場的中間是一個可怕的錯誤，因為有可能會交叉污染頭發(fā)和纖維。

控方證人 取決于毯子的清潔程度，那會影響我的回答。

辯方律師 現(xiàn)在，根據(jù)您當天在犯罪現(xiàn)場的觀察，妮可·布朗·辛普森小姐的尸體在那條毯子附近？

控方證人 是的。

辯方律師 還有高曼先生的尸體最終被放置在毯子的區(qū)域？

控方證人 是的。

辯方律師 并假設毯子上有頭發(fā)，纖維和其他痕跡證據(jù)，那可能是后來在高曼先生的衣服上發(fā)現(xiàn)的任何東西的污染源嗎？

控方證人 我相信死因裁判官在將高曼的尸體放在毯子上之前，在毯子上鋪了一層隔墊和一層塑料布。

辯方律師 假設毯子覆蓋著頭發(fā)和纖維，并將其放置在犯罪現(xiàn)場的中間，毯子中的頭發(fā)和纖維從犯罪現(xiàn)場散開，并進一步假設當高曼的尸體被移動時，手套或帽子被拖入該區(qū)域，它們可能被毯子上的頭發(fā)和纖維污染了嗎？

控方證人 可能。

辯方律師 重要的是要知道毯子是否包含與辛普森先生的野馬車上一致的纖維？

控方證人 可能，是的。

辯方律師 但是那條毯子留在了犯罪現(xiàn)場，再也沒有拿出來做進一步的分析？

控方證人 是的。

辯方律師 那是一個錯誤，不是嗎？

控方證人 可以被看作一個錯誤。[68]參見辛普森案1995年4月4日法庭筆錄，http://simpson.walraven.org/apr04.html，最后訪問時間2020年2月22日。

就這一問題，在再主詢問中，控方反駁道：

控方律師 現(xiàn)在，假設驗尸官回到邦迪犯罪現(xiàn)場，將驗尸官的白布放在妮可的毯子上，并在上面蓋上一塊塑料布。這是在羅恩·高曼被放到塑料布上之前發(fā)生的。在這種假設下，您是否期望從毯子到羅恩·高曼的任何轉移證據(jù)（transfer evidence）？

控方證人 不。[69]參見辛普森案1995年4月17日法庭筆錄，http://simpson.walraven.org/apr17.html，最后訪問時間2020年2月22日。

除了死者高曼身上纖維和毛發(fā)的來源，在對Fung的交叉詢問中，控辯雙方還就血跡取證過程的規(guī)范性、案發(fā)現(xiàn)場保存之完整性（特別是案發(fā)現(xiàn)場一只襪子的位置）等問題進行了多輪交鋒。

這段筆錄典型反映了交叉詢問縱向構造的功能邏輯。從內(nèi)容上看，交叉詢問的縱向構造中不僅包括“詢問”的內(nèi)容，還包括歸納事實爭點和辯論的內(nèi)容。具體而言，在主詢問中，證人所了解的案件事實得以鋪陳。反詢問中，對方會就這一案件事實中的幾個要點展開質疑。未被質疑的部分便是雙方都認可或反方認為無關緊要的內(nèi)容，在接下來的詢問過程中被舍去。而留下的幾項被質疑的內(nèi)容，便是經(jīng)過一輪詢問（主詢問—反詢問）所歸納出的爭點。對于這些爭點，本方可在再主詢問中再次就進行論證補強，反方也可以在再反詢問中進行反駁補強?？梢钥闯?，主詢問—反詢問—再主詢問—再反詢問的過程，既是展開證據(jù)的過程，也是歸納事實爭點的過程，又是就事實判斷中（所難以避免同時伴生的）規(guī)范判斷的內(nèi)容進行辯論的過程。因此，交叉詢問的縱向構造客觀上包括了歸納事實爭點和辯論的內(nèi)容。

之所以需要通過冗長的交叉詢問來歸納事實爭點，是因為裁判者對案件內(nèi)容一無所知。對抗制審判縱向構造的根本特征是徹底的預斷排除?！皼Q策者必須毫無準備地進入案件……他應當擁有一片‘心智的處女地’，等待著舉證和論辯這一雙向過程的開發(fā)。”[70]參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》（修訂版），鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，“致中國讀者的引言”第2頁。對于裁判者而言，主詢問和反詢問是雙方就該一證人所涉范圍內(nèi)的事實主張的初步展開。在此時，事實爭點剛剛顯露端倪，裁判者對此也只有浮光掠影的粗淺認識。只有經(jīng)過接下來的若干輪詢問，事實爭點才水落石出，紛繁糾纏的事實關系冰釋理順，裁判者方能貫通融會，形成判斷。

2.職權詢問縱向構造的成因是職權主義下的案卷制度

職權詢問則呈現(xiàn)另一幅圖景。職權主義傳統(tǒng)上實行全卷移送制度，全面閱卷是法官職責的重要內(nèi)容。[71]Vgl.KK-StPO/Schneider， 8.Aufl.2019， StPO § 199 Rn.7-16; MüKoStPO/Wenske， 1.Aufl.2016， StPO § 199 Rn.27-35.基于全面閱卷，法官得以主導證人詢問。具體而言，經(jīng)過閱卷，法官已對證人在偵查階段所作陳述有所了解，對案情全貌也了然于胸，對需要向證人進一步核實的問題已經(jīng)心中有數(shù)。在證人陳述后，法官通過補充追問，即可對案件事實有所洞察。此后由其他訴訟參與方依其意愿輪流詢問，以對其所關心的或對其訴訟利益有影響的事實作出補充。在各方的提問中所引出的信息也都匯集至法官處，成為法官自由心證之資料的一部分。

由此可見，在對抗制下，由于裁判者事先不了解案件情況，交叉詢問的縱向構造同時包括了案件呈現(xiàn)、爭點歸納、辯論等內(nèi)容。在職權主義，基于全面閱卷，裁判者已了解案件情況，此后的提問只服務于對證詞進行補充、澄清和檢驗的次要目的。

（四）縱向構造根據(jù)之比較

交叉詢問獨特的縱向構造，系根源于陪審制的要求。

對抗制采用外行人士組成陪審團進行事實認定。外行人士的組織具有臨時性，加之其知識和經(jīng)驗有限，故對抗制不將事實查明的任務交由陪審團，而是完全交由當事人，陪審團只在當事人提交的事實范圍內(nèi)作出判斷。又因為知識和思維能力的限制，外行人士被認為難以擺脫前見的影響，因而為訴訟之公平，他們必須以空白狀態(tài)進入案件。這兩方面決定了，對抗制中的決策者在庭前接觸證據(jù)材料，既無必要性，也無正當性。因此，案卷移送制度在此沒有適用的余地。由此產(chǎn)生的結果，一是案件事實只能在包括交叉詢問在內(nèi)的庭審過程中鋪陳；二是對證人證言的檢驗必須完全依賴于交叉詢問—沒有案卷所載的先前證言作比對，對證人證言可信度的攻擊只能從證人庭上的陳述入手。又因為對抗制推定作為外行人士的裁判者在所有證據(jù)材料都得到呈現(xiàn)之前過早形成判斷會導致之后的證據(jù)聽取產(chǎn)生偏見，故對抗制要求裁判者在整個庭審過程中保持被動。因而盡管經(jīng)過一輪詢問后雙方的立場已得到呈示，但由于裁判者的被動性，對爭議事實的進一步補充、挖掘和澄清仍然只能仰賴于當事人，這使得循環(huán)往復的交叉詢問成為必要。

與此相反，職權主義采用專業(yè)法官（主導）審判，推定法官經(jīng)過專業(yè)訓練，擁有良好的分析判斷能力和不偏不倚剛正不阿的審判態(tài)度，因此將事實查明的任務交給法官。而全面閱卷是法官開展事實調(diào)查的基礎性工作，是法官盡責的體現(xiàn)。法官作為專業(yè)人士，被推定為能夠克服其閱卷產(chǎn)生的前見，不至因閱卷而喪失公正性。因而法官閱卷既有必要性，又有正當性。在案卷中，法官已經(jīng)對證人在偵查階段的陳述有所了解。由此產(chǎn)生的結果，一是法官對案件事實的了解不全仰賴于法庭，法官閱卷和聽審共同構成其知識來源；二是對證人證言的檢驗不完全依賴于法庭詢問。在證人陳述時，法官內(nèi)心已經(jīng)在將證人的陳述案卷所載的證人先前證言作比對。此后，法官得以基于案卷知識和證人證言提問，以為證詞之補充和檢驗。此后，其他訴訟參與方通過提問，從各自的角度揭示法官所沒有注意到的其他事實，一并把這些信息傳遞給法官，以為心證之參考。由于法官在提問中已經(jīng)涉及了證人所了解信息的主要內(nèi)容，控辯雙方在此處展開辯論的必要性便相比于交叉詢問的情形大大降低?？偠灾ü倬哂袑I(yè)知識和能力，因而其認知需求主要通過自己的主動詢問實現(xiàn)，其他各方的提問只起到輔助作用。

由此可見，交叉詢問循環(huán)往復的縱向構造，只在陪審制環(huán)境下有其需求。在實行專業(yè)法官主導審判的職權主義國家，對證言疑點的追問和釋明，是法官的職責，也只有法官通過自己組織語言進行詢問，才足以讓法官產(chǎn)生確信、形成心證。正是因為如此，

日本刑事庭審實踐幾乎未出現(xiàn)過所謂詢問與反詢問的激烈交鋒，甚至可以說反詢問在日本的審判模式下形同虛殼?？剞q雙方越是進行反詢問，也越容易產(chǎn)生對己方不利的證言，這也是為何當事人對反詢問有一種自然的抵觸心理?！叭毡镜姆丛儐柵c其說是對主詢問所作供述的審査，不如說是要讓法官借助證人對反詢問者所作的供述以形成心證?！鄙踔劣蟹ü俾暦Q完全不在乎反詢問的有效性。[72]施鵬鵬、謝文：“審判中心主義的源與流——以日本刑事訴訟為背景的制度譜系考”，載《江蘇社會科學》2018年第5期，第181頁。

（五）小結

本節(jié)依次從橫向構造和縱向構造的角度分析了交叉詢問和職權詢問制度構造的成因和根據(jù)，比較結論可歸納如下表四。

表四 交叉詢問與職權詢問制度構造成因和根據(jù)之比較

本節(jié)的分析表明，在橫向構造上，交叉詢問之所以形成兩極化的證明格局，是因為對抗制下控方案件和辯方案件的對立。這種對立的根本原因在于對抗制審判所奉行的“綜合的真實觀”。與之相反，職權主義奉行“分析的真實觀”，不存在雙方案件的對立，交叉詢問的橫向構造便無所附麗，日本實踐為此提供了佐證。在縱向構造上，交叉詢問之所以形成主詢問—反詢問的循環(huán)往復，是因為對抗制下裁判者只能從庭上了解信息，爭點的歸納和爭議事實的深入探知一概仰賴當事人，因而只能采取這種辯論式的結構。這種結構的根本原因在于陪審制，平民審判要求裁判者保持被動，因而其認知需求只能通過當事人實現(xiàn)。與之相反，在職權主義，專業(yè)法官負有查明義務，不但審前閱卷，而且在人證調(diào)查中保持主動姿態(tài)，因而主詢問—反詢問的循環(huán)往復沒有生存空間。日本實踐也為此提供了佐證。是故，將交叉詢問制度移植到職權主義國家，必當南橘北枳，不具有可行性。

四、結論：職權詢問陣營中的中國人證調(diào)查制度

上文的考察表明，職權詢問功能上毫不遜色，交叉詢問不能適應職權主義的制度環(huán)境。因此，職權主義國家引進移植交叉詢問制度，既無必要、也不可行。

中國是職權主義國家。從法律規(guī)范和實踐上看，中國的人證調(diào)查制度是典型的職權詢問制度。中國人證調(diào)查制度與交叉詢問制度的不同之處，并不是中國人證調(diào)查制度的劣勢，而恰恰反映了中國人證調(diào)查制度作為職權詢問制度的典型特征。

在查明中國人證調(diào)查制度內(nèi)容的基礎上，可對中國現(xiàn)行人證調(diào)查制度的功能和制度環(huán)境作出分析，由此可對盛行的“交叉詢問迷思”作出系統(tǒng)性的回應：中國移植交叉詢問制度，同樣既無必要、也不可行。

（一）中國人證調(diào)查制度的橫向構造

從橫向構造上看，中國對證人享有詢問權主體包括審判人員、公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人以及被告人本人（《刑事訴訟法》第194條）。這意味著，中國人證調(diào)查制度采多極化研討式詢問，而非兩極化辯論式詢問。例如，在于歡案二審中，證人蘇銀霞出庭作證。在審判長向證人說明如實作證的義務和作偽證的法律責任并安排證人簽署保證書后，公訴人、辯護人、被害人杜志浩近親屬委托的訴訟代理人、被害人郭彥剛的訴訟代理人、被害人嚴建軍的訴訟代理人、被害人郭彥剛依次對證人進行了發(fā)問，發(fā)問的主體范圍非常廣泛。[73]參見“剛剛！‘于歡案’庭審結束，擇日宣判（全實錄：開庭，調(diào)查，辯論，陳述）”，“法務之家”微信公眾號，2017年5月27日，https://mp.weixin.qq.com/s/elwJzKyUbpfWvu_aOt-KGg，最后訪問時間2020年2月22日。

在橫向構造上，中國人證調(diào)查制度保障多種主體的詢問權，具有窮盡式的信息挖掘功能。不過，實現(xiàn)這一功能的前提是證人出庭作證。庭審實質化改革試點中，學者觀察到，在證人出庭作證得到保障的前提下，庭審中“有利于被告的證據(jù)、事實、觀點被發(fā)現(xiàn)、提出，不斷影響、改變著法官的心證和立場，從而促使‘意外’的裁判結果不斷發(fā)生?！盵74]馬靜華教授報告了中國證人詢問制度戳穿偽證、揭示真實的三個典型案例，參見馬靜華：“庭審實質化：一種證據(jù)調(diào)查方式的邏輯轉變——以成都地區(qū)改革試點為樣本的經(jīng)驗總結”，載《中國刑事法雜志》2017年第5期，第69頁。

有觀點主張，中國“在交叉詢問制度中應當明確控辯雙方證人的分野”[75]顧永忠：“以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究”，載《中國法學》2016年第2期，第85頁。，這種觀點意味著放棄多極化的研討式詢問，轉向兩極化的辯論式詢問。然而，中國與德國刑事訴訟都具有一元化的證明格局，都實行職權調(diào)查原則，奉行分析的真實觀。如前所述，在人證調(diào)查領域改行兩極化的對抗式制度所帶來的事實認定之被動、割裂與偏狹，與中國奉行的實事求是的真實觀不能契合，也是中國法庭所不能容忍和接受的。

（二）中國人證調(diào)查制度的縱向構造

縱向構造上，中國證人詢問制度實行線性的依次詢問。證人出庭后，發(fā)問“應當先由提請通知的一方進行；發(fā)問完畢后，經(jīng)審判長準許，對方也可以發(fā)問。”［《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋[2012]21號，下稱《最高法解釋》）第212條］試行的《法庭調(diào)查規(guī)程》第19條還允許審判長根據(jù)案件審理需要對發(fā)問順序靈活安排。此后，其他有詢問權的主體也可以發(fā)問。上述于歡案中證人蘇銀霞出庭作證的過程，也同樣典型地反映了這種線性詢問的縱向構造。不過，這種線性構造并不排斥有詢問權的主體在必要時進行補充詢問。例如，在薄熙來受賄、貪污、濫用職權案一審的第二、第三個庭審日中，王某某作為控辯雙方共同申請的證人出庭作證。公訴人、被告人、辯護人依次對其進行詢問后，公訴人和被告人又分別進行了一輪補充發(fā)問。[76]參見“薄熙來受賄、貪污、濫用職權一案5天庭審文字實錄”，http://politics.people.com.cn/n/2013/0827/c 1001-22704644.html，最后訪問時間2020年2月22日。試行的《法庭調(diào)查規(guī)程》第19條一定程度上反映了準許補充發(fā)問的精神。

在縱向構造上，中國人證調(diào)查制度設計符合職權詢問制的基本原理，沒有功能缺陷。有觀點認為，美國交叉詢問制度中，反詢問范圍受到主詢問的限制，這種縱向構造具有明確爭點和促進庭審順利進行的作用，中國也應當設立此種規(guī)則。[77]代表性觀點參見陳嵐：“我國刑事審判中交叉詢問規(guī)則之建構”，載《法學評論》2009年第6期，第112～113頁。本文不贊同這一觀點。這種對反詢問范圍進行嚴格限制的規(guī)則，只適用于美國部分法域。產(chǎn)生這一規(guī)則，只是服務于理順案件呈現(xiàn)順序的需要。在對抗制下，由于案件在觀念上分為控方案件和辯方案件，證人也劃分為控方證人和辯方證人，控方在通過對控方證人的主詢問建構其控方案件的敘事時，若辯方通過在反詢問中引入不相關事實進行打斷，一方面會導致控方案件、辯方案件敘述的混淆，不利于陪審團理順事實關系，另一方面還可能造成證人立場的搖擺，不利于對證人的可信性進行檢驗和彈劾。然而，即使在將庭審對抗性發(fā)揮到淋漓盡致的美國，也有一些法域采取不限制反詢問內(nèi)容范圍的寬松性規(guī)則，因為寬松性規(guī)則的優(yōu)點在于“允許一次公開證人所了解的所有情況，從而防止對手介入己方的案情敘述并通過控制性的事實披露誤導陪審團?！盵78]Paul R.Rice， Roy A.Katriel， Evidence: Common Law and Federal Rules of Evidence, 6th ed.， Matthew Bender， 2009， p.4.因此，在對抗制審判中，反詢問范圍受主詢問范圍限制規(guī)則的意義是有限的。職權主義環(huán)境下的人證調(diào)查制度則更不需要這種規(guī)則。法官通過庭前閱卷，已經(jīng)對案件情況有所了解；在詢問證人過程中，首先由證人連貫陳述，接下來由審判長和其他各有詢問權的主體進行法庭提問，整個詢問過程都在法官掌控之中。

（三）中國人證調(diào)查制度的微觀構造

從微觀構造上看，中國同樣有系統(tǒng)的不當詢問禁止制度。無關問題、誘導性問題、威脅證人的問題、損害證人人格尊嚴的問題不被允許（《最高法解釋》第213條）。詢問權主體有權對不當詢問提出異議（《最高法解釋》第214條），提請審判長制止或對由不當詢問引出的陳述或證言不予采納（《人民檢察院訴訟規(guī)則》第402條）。根本上，主動制止不當詢問是審判長的職責（《刑事訴訟法》第194條）—在這一意義上，中國人證調(diào)查制度的微觀構造與職權詢問更加類似。

中國人證調(diào)查制度的微觀構造同樣具有證言質量保障、庭審效率促進和證人保護功能。中國庭審證人詢問中產(chǎn)生無序現(xiàn)象，并不能歸因于相關規(guī)則的不完善。眾所周知，法律規(guī)則本身不可能事無巨細。與德國立法文本相比，中國相關規(guī)范甚至更加細致。中國問題在于理論界對不當詢問禁止制度原理的認識不足，對相關法律條文的教義學闡釋嚴重欠缺，這導致實務界對“不相關問題”“誘導性問題”等規(guī)范概念的理解還很粗淺，進而在人證調(diào)查環(huán)節(jié)產(chǎn)生秩序混亂的問題。因此，學界的首要任務應當是對相關理論進行深化。

誘導性問題的準許性是不當詢問禁止制度中的核心問題。有觀點認為，中國應該借鑒交叉詢問制度，確立原則上禁止誘導、對表現(xiàn)出敵對態(tài)度和傾向的證人允許誘導的規(guī)則[79]參見龍宗智：“我國刑事庭審中人證調(diào)查的幾個問題——以‘交叉詢問’問題為中心”，載《政法論壇》2008年第5期，第30頁。甚或主詢問禁止誘導、反詢問允許誘導的規(guī)則[80]參見樊崇義：“刑事證據(jù)規(guī)則立法建議報告”，載《中外法學》2016年第2期，第312頁；薛正儉：“‘審判中心’背景下刑事庭審質證交叉詢問規(guī)則之完善”，2015年廣西南寧“以審判為中心與審判工作發(fā)展——第十一屆國家高級檢察官論壇”會議論文，第4頁。。然而，在中國，所有的證人都是法庭的證人，不存在“控方證人”“辯方證人”的陣營劃分—在雙方共同申請某一證人出庭時更是如此。由此，中國的法庭詢問也不可能區(qū)分出主詢問和反詢問。即使認為詢問本方申請出庭的證人構成主詢問、詢問對方申請出庭的證人構成反詢問，“實質意義上的誘導性問題”與“單純以核實筆錄為目的的問題”之間也難以區(qū)分，更不可能在“主詢問”中一概禁止后者。總之，這種對抗制下處理誘導性問題準許性的進路在中國不具有可行性。如前所述，問題的誘導性不是全有全無的，而是存在程度區(qū)分的，必須在對問題的誘導性程度作實質判斷的基礎上裁決其準許性。這需要通過對相關的法律規(guī)定進行教義學的闡釋，構建從實質上判斷誘導性問題準許性的系統(tǒng)性方法。為此，前述的對誘導性問題進行類型化的德國進路可資借鑒。

總而言之，中國人證調(diào)查制度是典型的職權詢問；在橫向構造、縱向構造、微觀構造上，中國人證調(diào)查制度的功能都是完備的；在這三方面中的任何一方面試圖轉向交叉詢問制度都不具有可行性。

五、余論：法律移植浪潮下的人證調(diào)查制度，兼論中國制度向何處去

早在2001年，張衛(wèi)平教授在民事訴訟領域考察了日本引入交叉詢問制度以來引發(fā)的爭論和問題，分析了交叉詢問與司法制度環(huán)境之間的關系，敏銳地意識到了交叉詢問制度與職權主義傳統(tǒng)的內(nèi)在張力。[81]參見張衛(wèi)平：“交叉詢問制：魅力與異境的尷尬”，載《中外法學》2001年第2期，第157頁。在實行處分原則和辯論主義的民事訴訟領域尚且如此，在實行職權查明原則的刑事訴訟中，如同前文所提到的，交叉詢問制度的不兼容性顯然更加突出。

從更長久的歷史尺度上看，早在19世紀，交叉詢問的魅力便已為德國學界和立法者矚目。早在1852年，交叉詢問便作為與職權詢問并行的、由當事人自行選擇的另一種人證調(diào)查方法出現(xiàn)在普魯士法典中，并在此后的《帝國刑事訴訟法典》中得到延續(xù)。[82]Vgl.Mayer: Der Entwurf einer deutschen Strafprozessordnung mit besonderer Berücksichtigung ihrer praktischen Gestaltung in den wesentlichsten Beziehungen （1874）， S.183.除在納粹時期曾被短暫廢止[83]Artikel 9.§ 4（1）RGBl.I 1942， S.508.Vgl.Gabriele Zwiehoff: ?nderungsgesetze und Neubekanntmachungen der Strafprozessordnung und strafverfahrensrechtlicher Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes， 1.Aufl.（2013）， S.340.外，這一條款自誕生以來便一直存在于德國刑事訴訟制度中。時至今日，德國立法上仍然規(guī)定：“詢問由檢察院和被告人提名的證人與鑒定人，應當依檢察院和辯護人的一致申請，經(jīng)審判長同意，由檢察院和辯護人進行。對由檢察院提名的證人與鑒定人，檢察院有權首先詢問，對由被告人提名的證人與鑒定人，辯護人有權首先詢問。”（《德國刑事訴訟法》第239條第1款）要適用這一條款，只需控辯雙方針對適格證人一致提出交叉詢問的申請，無需法庭認為對于實體真實之發(fā)現(xiàn)有必要，對該證人的詢問可立即轉入交叉詢問程序。[84]Vgl.BeckOK StPO/Gorf， 35.Ed.1.10.2019， StPO § 239 Rn.5.詢問中，除非出現(xiàn)不當詢問，否則審判長必須保持被動、不能做出任何干預?？梢哉f，這一條款最大限度地維持了英國交叉詢問制度的原貌。然而，近二百年歷史上，這一條款幾乎從未被使用過，以至被稱為異物（Fremdk?rper）、死法條（totes Recht）。[85]L?we/Rosenberg/Gollwitzer StPO， 23.Aufl.， StPO § 239 Rn.1; MüKoStPO/Gaede， 1.Aufl.2016， StPO § 239 Rn.1-2.實踐中，控辯雙方對這種詢問方式既無準備、也無興趣，因為職權詢問已足以保障真實發(fā)現(xiàn)與程序正義。

近半個世紀，奉行職權主義的歐陸意、西[86]葡萄牙1987年刑事訴訟法改革引進了交叉詢問制度，確立了交叉詢問的橫向構造和縱向構造（《葡萄牙刑事訴訟法》第348條第4款），但也保留了裁判者隨時介入的權力：“如果為作出正當裁判，確有必要要求證人對證言進行解釋，各法官和各審判團成員可以隨時向證人提問?！保ā镀咸蜒佬淌略V訟法》第348條第5款）條文參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯：《世界各國刑事訴訟法：歐洲卷》（中），中國檢察出版社2016年版，第1267～1268頁。、葡[87]西班牙人證調(diào)查制度中，審判長最先發(fā)問，此后“請求其作為證人的當事人可以向其進行適當?shù)奶釂?。其他當事人也可以向其提出合理問題，以及根據(jù)證人的回答向其詢問與本案相關的問題?！保ā段靼嘌佬淌略V訟法》第708條第1款）西班牙制度更接近職權詢問而非交叉詢問。條文參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯：《世界各國刑事訴訟法：歐洲卷》（下），中國檢察出版社2016年版，第1597頁。、法等國也開展了人證調(diào)查制度改革，這些改革與其說反映了交叉詢問的廣泛影響，不如說是證明了職權主義旺盛的生命力。其中最為引人注目的意大利1988年刑事訴訟改革借鑒了交叉詢問制度，在橫向構造上把多種詢問權主體劃分為“申請證人作證的一方”和“與該方訴訟利益相反的另一方”兩大陣營；在縱向構造上設置了主詢問（L’esame diretto）、反詢問（Il controesame）、再主詢問（Il riesame）（《意大利刑事訴訟法》第498條第1-3款）；在微觀構造上禁止不當提問，特別是在主詢問中禁止誘導性提問（domande- suggerimento）（同上，第499條第3款）。為確保當事人在證人詢問中的主體地位，規(guī)定庭長向證人提問“只能在主詢問和反詢問之后進行”（同上，第506條第2款）并設立雙重卷宗制度，避免法官庭前形成不當預斷。[88]相關條文參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會編譯：《世界各國刑事訴訟法：歐洲卷》（下），中國檢察出版社2016年版，第1717頁及以下，下不贅。不過，與英美的交叉詢問制度相比，意大利制度的特征是“僅復制這些規(guī)則的順序，并選擇賦予法官對詢問的穿透性控制。”[89]P.Tonini， Manuale di procedura penale， Giuffrè Editore， Milano， 2017， 716.庭長有義務“確保問題的相關性、答案的真實性、審查的公正性和爭端的正確性”（同上，第499條第6款），有權利“向當事人提出有助于全面考察情況的、新的或者更為廣泛的問題”（同上，第506條第1款），庭審結束后，法官還可以決定主動調(diào)取新的證據(jù)材料（同上，第507條）?？梢哉f，意大利制度模仿了交叉詢問的表面特征，卻拒絕了對抗制下“純粹‘競爭性’的程序概念”（concezione meramente “agonistica” del processo），仍然服務于職權主義的訴訟傳統(tǒng)。[90]P.Tonini， Manuale di procedura penale， Giuffrè Editore， Milano， 2017， 36.See also Giulio Illuminati， The Frustrated Turn to Adversarial Procedure in Italy (Italian Criminal Procedure Code of 1988)， 4 Wash.U.Global Stud.L.Rev.（2005）， p.567.

與意大利相比，法國人證調(diào)查制度改革更加保守。法國2000年的刑事訴訟改革“在《刑事訴訟法典》中增設第312 條、第442-1條及第454條，允許輕罪及重罪案件的檢察官、被告人、民事當事人及當事人的律師‘請求審判長提供發(fā)言機會，向被告人、民事當事人、證人以及所有傳喚至法庭的人員直接發(fā)問?！盵91]施鵬鵬：“職權主義與審問制的邏輯——交叉詢問技術的引入及可能性反思”，載《比較法研究》2018年第4期，第57頁。這一改革只是確立了法國人證調(diào)查制度中多極化研討式詢問的橫向構造，是在職權詢問制內(nèi)部所作的完善，與仿造交叉詢問制的意大利式改革有著根本區(qū)別。盡管如此，這些新增設的條款在實踐中也極少得到運用，法國的人證調(diào)查仍然嚴重依賴法官的職權審問。[92]法國人證調(diào)查制度的實踐運行情況，See Richard S.Frase， France, in Craig M.Bradley （eds.）， Criminal Procedure: A Worldwide Study， Carolina Academic Press， 2007， p.234.

德、意、日、法四國人證調(diào)查制度改革的實踐，反映了法律移植浪潮下交叉詢問制度在職權主義環(huán)境中的命運：若交叉詢問作為選項與職權詢問并行，交叉詢問無人問津（德國）；若將交叉詢問強行嫁接，只能得其外觀而不得其神髓，產(chǎn)生價值齟齬和功能紊亂（日本、意大利）；職權詢問在人證調(diào)查中的根本性地位難以撼動（法國）。學者觀察到：“在美國制度向歐陸環(huán)境移植的過程中，原始的制度安排最終受到了高度修改，新的環(huán)境改變了它們的原始功能和性質。他們已經(jīng)失去了對抗性的理論基礎，也失去了美國模式中與對抗性的刑事訴訟自由主義思想緊密相關的特征?！盵93]Eliabetta Grande， Comparative Approaches to Criminal Procedure: Transplants, Translations, and Adversarial-Model Reforms in European Criminal Process, in D.K.Brown， J.I.Turner & B.Weisser （eds.）， The Oxford Handbook of Criminal Process， Oxford Univ.Press， 2019， p.85.

中國的職權詢問制度構造合理、功能完善，符合中國作為職權主義國家的基本國情。因此，中國制度的發(fā)展方向不應是另起爐灶求諸交叉詢問，而是繼續(xù)堅持職權詢問制度，加強職權詢問的理論研究，結合庭審實質化改革的需要，為我國職權詢問規(guī)則提供符合時代要求的理論闡釋。在這一過程中，包括德國在內(nèi)的歐陸有關國家關于職權詢問的豐富智慧成果是可資借鑒的思想資源。