大數(shù)據(jù)的競爭法屬性及規(guī)制意義

●陳 兵

伴隨數(shù)字全球化及人工智能時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)已成為人類社會不可或缺的有機組成部分，正深刻影響甚至改變著人們的生產(chǎn)生活格局與方式。依托互聯(lián)網(wǎng)的平臺經(jīng)濟、大數(shù)據(jù)（big data）、云計算、算法以及進階后的人工智能技術(shù)與經(jīng)濟業(yè)態(tài)等已成為新時代經(jīng)濟發(fā)展的助推器和新的增長點，尤其是大數(shù)據(jù)已然從互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的商業(yè)技術(shù)核心進階到了國家乃至全球經(jīng)濟發(fā)展新布局和新戰(zhàn)略的頂層設(shè)計中。從2015年8月《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》（國發(fā)〔2015〕50號）的發(fā)布到2017年10月黨的十九大報告，都從國家發(fā)展戰(zhàn)略全局的高度提出了我國大數(shù)據(jù)發(fā)展的頂層設(shè)計?！?〕《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》明確指出，大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展的新動力，重塑國家競爭優(yōu)勢的新機遇，提升政府治理能力的新途徑。黨的十九大報告指出“推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟深度融合，在中高端消費、創(chuàng)新引領(lǐng)、綠色低碳、共享經(jīng)濟、現(xiàn)代供應(yīng)鏈、人力資本服務(wù)等領(lǐng)域培育新增長點、形成新動能。”可以預(yù)見，在大數(shù)據(jù)及以其為基礎(chǔ)的人工智能和共享經(jīng)濟成為新時代經(jīng)濟發(fā)展新動力的同時，圍繞大數(shù)據(jù)及其相關(guān)的領(lǐng)域也可能會出現(xiàn)諸多問題。申言之，大數(shù)據(jù)不僅帶來了商業(yè)競爭格局的改變，而且亦對現(xiàn)有的市場經(jīng)營行為、商業(yè)模式及競爭秩序產(chǎn)生了沖擊，加之平臺經(jīng)濟對傳統(tǒng)競爭法規(guī)制思路和框架的挑戰(zhàn)，更加劇了大數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)競爭法規(guī)制理論的顛覆。在此背景下，如何在互聯(lián)網(wǎng)時代革新競爭法實踐進路，競爭法如何回應(yīng)圍繞大數(shù)據(jù)廣泛運用產(chǎn)生的市場競爭問題，正成為擺在學者面前的新時代經(jīng)濟社會發(fā)展中的熱點和難點問題，亟需作出理論深耕。

一、數(shù)據(jù)到大數(shù)據(jù)的法律屬性素描

當前，圍繞大數(shù)據(jù)所展開的一系列法律問題已經(jīng)引起了社會各界的廣泛關(guān)注。法學界對大數(shù)據(jù)的研究主要集中于概念界定以及數(shù)據(jù)相關(guān)屬性判斷的層面，將大數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)的下位概念展開遞進式研究，將大數(shù)據(jù)作為一種獨立現(xiàn)象和介質(zhì)的法律屬性的研究成果甚少，而將大數(shù)據(jù)置于競爭法層面的研究更是闕如。相對于理論研究的滯后，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了與大數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭法問題或者是糾紛，〔2〕例如，被稱為我國“大數(shù)據(jù)不正當競爭第一案”的“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息案”最終二審法院認定脈脈經(jīng)營公司構(gòu)成不正當競爭，判決駁回其上訴，維持一審判決。法院主要圍繞以協(xié)同過濾算法為代表的大數(shù)據(jù)手段是否能夠通過計算自動精準匹配脈脈用戶手機通訊錄中聯(lián)系人與新浪微博用戶信息，認為在較短時間的數(shù)據(jù)積累下，脈脈用于協(xié)同過濾算法的數(shù)據(jù)原料若在數(shù)量、質(zhì)量方面沒有充分可靠的保證，難以計算出準確的用戶信息和對應(yīng)關(guān)系，最終認定構(gòu)成不正當競爭。（參見張璇：《大數(shù)據(jù)不正當競爭第一案的燒腦庭審》，《人民法院報》2017年4月10日第6版。）又如，2013年“百度訴360違反robots協(xié)議案”、 2016年“大眾點評訴百度地圖抓取用戶點評信息案”、2017年“運滿滿訴貨車幫盜取用戶信息案”，以及淘寶屏蔽百度搜索，順豐與菜鳥有關(guān)物流數(shù)據(jù)接口的爭議，新浪與今日頭條有關(guān)微博內(nèi)容爬取的爭議，華為在Magic手機中利用微信用戶聊天記錄進行AI服務(wù)推薦等。（參見田小軍：《AI時代數(shù)據(jù)之爭，我們需要什么樣的“數(shù)據(jù)權(quán)”？》，https://mp.weixin.qq.com/s/5UijjDGov9pTKNpqLAb2bA，2018年3月4日訪問。）相形之下，國外關(guān)于大數(shù)據(jù)于競爭法適用的案例則更多，譬如，德國聯(lián)邦卡特爾局對Facebook 的調(diào)查，Microsoft收購LinkedIn，F(xiàn)acebook收購WhatsApp，TomTom 收購TeleAtlas等。2017年日本公正交易委員會競爭政策研究中心發(fā)布了《數(shù)據(jù)與競爭政策研究報告書》，標志著日本也開始對“數(shù)據(jù)壟斷”行為施以競爭法規(guī)制。理論與實踐的不相匹配要求法學界必須對大數(shù)據(jù)與競爭法之間的關(guān)系以及相應(yīng)的規(guī)范及實施路徑作出有效探索，盡快形成體系化、系統(tǒng)化的研究成果和實用性、有效性的智庫產(chǎn)品。

客觀而言，大數(shù)據(jù)一詞雖廣被討論，但對其具體內(nèi)涵以及相關(guān)概念的特征仍缺乏共識。鑒于此，有必要先對數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)概念及相關(guān)概念的特征屬性加以闡釋，在此基礎(chǔ)上進一步引申出對大數(shù)據(jù)競爭法品性認知上存在的不足或盲區(qū)，并說明此一狀況不利于全面準確地看待和分析大數(shù)據(jù)在實然與應(yīng)然層面對市場競爭和競爭法的影響及意義。

（一）數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)的界分

一般認為，數(shù)據(jù)是對于客觀事物的邏輯歸納，是信息的表現(xiàn)載體與形式，是在計算機及網(wǎng)絡(luò)上流通的在二進制基礎(chǔ)上以0和1的組合而表現(xiàn)出來的比特形式?！?〕參見［英］維克托?邁爾-舍恩伯格、肯尼思?庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代：生活、工作與思維的大變革》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第103頁。數(shù)據(jù)通常與存儲在計算機上的信息相結(jié)合，在線商業(yè)模式（online business pattern）中的數(shù)據(jù)通常是指個人數(shù)據(jù)。〔4〕See Bruno Lasserre, Andreas Mundt, Competition Law and Big Data: The Enforcers’ View, Italian Antitrust Review, （1）, 2017,p.88.數(shù)據(jù)有兩個重要特征：一是它依賴載體而存在，即它只能依附于通信設(shè)備（包括服務(wù)器、終端和移動儲存設(shè)備等），無上述載體，數(shù)據(jù)便無法存在（盡管云形式打破了傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的存儲利用方式，但依然離不開相應(yīng)的載體存儲數(shù)據(jù)）；二是它通過應(yīng)用代碼或程序自然顯示出信息，但信息的生成、傳輸和儲存均體現(xiàn)為通過原始的物理數(shù)據(jù)來完成。〔5〕參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學》2016年第9期。

實踐中，人們經(jīng)常將“數(shù)據(jù)（data）”與“信息（information）”混用，其實信息的外延要大于數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)只是信息表達的一種方式，除電子數(shù)據(jù)外，信息還可以通過傳統(tǒng)媒體來表達，〔6〕參見陸小華：《信息財產(chǎn)權(quán)——民法視角中的新財富保護模式》，法律出版社2009年版，第277頁。亦即信息因其內(nèi)容而具有意義，但這些具有特定意義的信息并不僅僅由電子數(shù)據(jù)來傳播，數(shù)據(jù)作為信息技術(shù)媒介只為其首要特征。〔7〕參見化柏林、鄭彥寧：《情報轉(zhuǎn)化理論（上）——從數(shù)據(jù)到信息的轉(zhuǎn)化》，《情報理論與實踐》2012年第3期?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)系統(tǒng)打破了傳統(tǒng)的信息先于媒介存在的狀態(tài)，而體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)具有通過數(shù)據(jù)產(chǎn)生信息的功能，如海量儲存在cookie〔8〕Cookie指小型文本文件，是包括谷歌在內(nèi)的部分網(wǎng)站為了辨別用戶身份而存儲在用戶本地終端上的通常經(jīng)過加密的數(shù)據(jù)，通常包含了用戶名、電腦名、使用的瀏覽器、曾經(jīng)訪問的網(wǎng)站等敏感信息，極易受到盜竊、投毒等威脅。參見翟?。骸稓W盟谷歌反壟斷案》，《網(wǎng)絡(luò)法律評論》2014年第1期。里的網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)即體現(xiàn)為用戶的網(wǎng)絡(luò)行為信息，這種網(wǎng)絡(luò)行為數(shù)據(jù)正是大數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)形式?！?〕同前注〔5〕，梅夏英文。

何謂“大數(shù)據(jù)”，學界對其并無準確定義。國外對大數(shù)據(jù)的定性雖不統(tǒng)一，但對部分特征已有共識，即大數(shù)據(jù)不是大量數(shù)據(jù)的簡單疊加，而是具有多個維度，一般可被概括為數(shù)量（volume）、速度（velocity）和多樣性（variety），〔10〕See Xavier Boutin,Georg Clemens, Def ning “Big Data”in Antitrust, Competition Policy International Antitrust Chronicle, （2）,2017, p.3.甚至包括增加的價值（value-increase）?！?1〕See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Debunking the Myths Over Big Data and Antitrust, Competition Policy International Antitrust Chronicle, （2）, 2015, p.2.數(shù)量是大數(shù)據(jù)的最基本要素，單個數(shù)據(jù)并無過高的價值，稱為大數(shù)據(jù)，很大程度上是因其所依托的數(shù)據(jù)量龐大；速度是指數(shù)據(jù)生成的速度，還包括處理分析數(shù)據(jù)的速度，若數(shù)據(jù)不能被快速處理和分析，便會很快失去價值；多樣是指信息數(shù)據(jù)種類的多樣性和數(shù)據(jù)來源的多樣性?！?2〕同前注〔10〕，Xavier Boutin、Georg Clemens文。在早期文獻中，對大數(shù)據(jù)的核心在于預(yù)測的認識〔13〕同前注〔3〕，維克托?邁爾-舍恩伯格、肯尼思?庫克耶書，第16頁。更多地是從思維方式和商業(yè)模式層面來討論大數(shù)據(jù)的功能和價值，尚未能系統(tǒng)地歸納出大數(shù)據(jù)的屬性，尤其是其法律屬性?，F(xiàn)在有部分學者則認為，大數(shù)據(jù)是一種技術(shù)，與供給相關(guān)，而非與需求相關(guān)?！?4〕同前注〔10〕，Xavier Boutin、Georg Clemens文。我國《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》對大數(shù)據(jù)的表述是：“大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，正快速發(fā)展為對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)?！?/p>

目前，大數(shù)據(jù)尚難以被視為一種類似于消費商品的存在，其在日常生活中的價值定位仍需作進一步厘清。事實上，廣義的大數(shù)據(jù)強調(diào)的是思維方式，強調(diào)使用大量多樣且快速更新的數(shù)據(jù)來預(yù)測相應(yīng)趨勢，尋找各種現(xiàn)象之間的相關(guān)性，而狹義的大數(shù)據(jù)被視為技術(shù)，是一種挖掘分析數(shù)據(jù)的計算機技術(shù)，運用云計算、機器學習等計算機手段，對人們在互聯(lián)網(wǎng)上留存的信息進行收集、加工、再創(chuàng)造的計算機技術(shù)。筆者認為，在廣義和狹義兩個層面來闡釋大數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與屬性其實更有助于明晰大數(shù)據(jù)與市場競爭的關(guān)系，以及其在競爭法上的意義。

（二）數(shù)據(jù)的法律屬性

大數(shù)據(jù)以數(shù)據(jù)為起點，學界對大數(shù)據(jù)的研究亦以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)展開。目前學界對數(shù)據(jù)法律屬性抑或法律品性的探索主要圍繞數(shù)據(jù)的物權(quán)屬性、人格權(quán)屬性以及相應(yīng)的刑法屬性展開，關(guān)注的重點在于數(shù)據(jù)創(chuàng)造者與數(shù)據(jù)之間的權(quán)利歸屬問題，偏重于私法層面，以及對應(yīng)的基于對私益的嚴重危害達致刑事違法程度而課以刑事責任，較少涉及大數(shù)據(jù)對市場競爭秩序和消費者福利的影響的分析，更缺乏在競爭法視閾下對大數(shù)據(jù)法律屬性的討論，以及大數(shù)據(jù)對促進競爭法革新意義的評價。

針對實踐中出現(xiàn)的數(shù)據(jù)型或者基于數(shù)據(jù)之大數(shù)據(jù)技術(shù)的運用導(dǎo)致的壟斷現(xiàn)象，例如數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者集中行為、大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配力行為等，現(xiàn)有的競爭法實施理念和行為依據(jù)尚不能有效應(yīng)對源自大數(shù)據(jù)運用產(chǎn)生的限制、排除競爭行為，也不可能對既存的或潛在的損害消費者利益的行為予以適度且合理的事前規(guī)制。如此一來，極容易出現(xiàn)“管與不管”皆尷尬的局面，也容易混淆事前規(guī)制與過度規(guī)制（over regulation）的界限，也可能引發(fā)由于忌憚事前規(guī)制的濫用風險而出現(xiàn)規(guī)制不足（under regulation）的問題。加之大數(shù)據(jù)所依托的互聯(lián)網(wǎng)平臺有別于傳統(tǒng)單邊市場的雙邊市場特征，使其市場法律規(guī)制路徑的構(gòu)建更加復(fù)雜。故此，只有先梳理和比較數(shù)據(jù)在不同部門法視閾下的屬性，通過描述其多元特征，才能進一步探討在數(shù)據(jù)被大數(shù)據(jù)技術(shù)廣泛適用后，衍生出的大數(shù)據(jù)于競爭法上的屬性。

承前所述，數(shù)據(jù)的法律屬性是多維的。關(guān)于數(shù)據(jù)的人格權(quán)屬性的討論主要集中于數(shù)據(jù)作為公民個人信息的載體，由此衍生出的公民個人信息權(quán)的定位、內(nèi)涵以及相應(yīng)救濟機制的探索。盡管2014年《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》首次明確了個人信息權(quán)益的侵權(quán)法保護定位，〔15〕《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個人隱私和其他個人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔侵權(quán)責任的，人民法院應(yīng)予支持。但下列情形除外：（一）經(jīng)自然人書面同意且在約定范圍內(nèi)公開；（二）為促進社會公共利益且在必要范圍內(nèi)；（三）學校、科研機構(gòu)等基于公共利益為學術(shù)研究或者統(tǒng)計的目的，經(jīng)自然人書面同意，且公開的方式不足以識別特定自然人；（四）自然人自行在網(wǎng)絡(luò)上公開的信息或者其他已合法公開的個人信息；（五）以合法渠道獲取的個人信息；（六）法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以違反社會公共利益、社會公德的方式公開前款第四項、第五項規(guī)定的個人信息，或者公開該信息侵害權(quán)利人值得保護的重大利益，權(quán)利人請求網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔侵權(quán)責任的，人民法院應(yīng)予支持。國家機關(guān)行使職權(quán)公開個人信息的，不適用本條規(guī)定?！钡趯W理上，公民個人信息權(quán)益的法律屬性及范疇始終界定不一。〔16〕對公民個人信息權(quán)的屬性界定一般有憲法人權(quán)說、一般人格權(quán)說、隱私權(quán)說、財產(chǎn)權(quán)利說、新型權(quán)利說、獨立人格權(quán)說，司法實務(wù)中，各級法院一般將個人信息權(quán)視為隱私權(quán)，在涉及他人社會評價時視為名譽權(quán)。參見張里安、韓旭至：《大數(shù)據(jù)時代下個人信息權(quán)的私法屬性》，《法學論壇》2016年第3期。而在大數(shù)據(jù)時代下，不斷擴充的公民個人信息已難以通過列舉式實現(xiàn)全覆蓋，加之公民較以往更加注重保護個人信息，〔17〕2013 年大規(guī)模開房記錄泄露事件引起了人們對個人信息保護的廣泛關(guān)注，個人信息的內(nèi)涵也由過去僅包括“身份證、電話、住址、家庭情況”等多屬于個人隱私內(nèi)容，到現(xiàn)在個人的信用評價、網(wǎng)頁瀏覽記錄、購買記錄、消費信息、行程信息等，個人信息已成為一種兼具隱私屬性和財產(chǎn)屬性的權(quán)益。多重因素疊加下的個人信息若仍單純地將其歸為現(xiàn)有權(quán)利體系中的某一類已不能適應(yīng)或符合時代之要求。〔18〕目前，以王利明教授為代表的民法學者認為，個人信息權(quán)是一種獨立人格權(quán)，張里安教授亦認為，縱觀個人信息權(quán)屬性的六大學說，唯有獨立人格權(quán)符合個人信息權(quán)的內(nèi)在屬性，能夠涵蓋個人信息權(quán)的人格利益與財產(chǎn)利益屬性，因此，個人信息權(quán)在法律屬性上應(yīng)視為一項獨立的人格權(quán)。參見王利明：《論個人信息權(quán)的法律保護——以個人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》，《現(xiàn)代法學》2013年第4期；同前注〔16〕，張里安、韓旭至文。更關(guān)鍵的是，當前我國的權(quán)利救濟體系尚未搭建起來，更多地是以侵害隱私權(quán)和名譽權(quán)為由請求侵權(quán)損害賠償，缺乏單獨以公民個人信息權(quán)受侵害為由主張侵權(quán)損害賠償?shù)臋C制。面對大數(shù)據(jù)時代下個人信息內(nèi)涵的不斷擴容，盡快確立作為獨立人格權(quán)的個人信息權(quán)的存在，對各類個人信息實施在收集、處理、加工、存儲、流轉(zhuǎn)、交易上的全方面保障，是保護個人人格的必然要求?！?9〕同前注〔16〕，張里安、韓旭至文。

關(guān)于數(shù)據(jù)的物權(quán)屬性的討論主要集中在數(shù)據(jù)是否具有傳統(tǒng)民法的客體性和財產(chǎn)性。數(shù)據(jù)具有非特定性，且缺乏獨立性，導(dǎo)致其難以與“物”類似作為民法的客體，但也有學者和司法裁判者力圖在傳統(tǒng)民法體系中為數(shù)據(jù)增加一席之地，以求理論與體系的完整。〔20〕只能通過控制服務(wù)器、手機、硬盤等固定載體的方式控制數(shù)據(jù)，不能與載體分離。同前注〔5〕，梅夏英文。同樣，對于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性也是爭議頗多，有學者認為，數(shù)據(jù)因其非客體性，不具有獨立的經(jīng)濟價值，而不具財產(chǎn)性，〔21〕同前注〔5〕，梅夏英文。但是，隨著以貴陽大數(shù)據(jù)交易所為代表的數(shù)據(jù)交易市場的開啟，可以預(yù)見，相關(guān)爭議可能會成為過往，抑或會變得更加激烈，也就是說，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟性是否可以證成其財產(chǎn)性仍需要更進一步的分析論證。

至于數(shù)據(jù)在私法領(lǐng)域的屬性映射到刑法范疇，則主要聚焦在受刑法保護的公民信息的內(nèi)涵范圍該如何確定上?！?2〕我國《刑法修正案（七）》增加了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪；《刑法修正案（九）》擴大了該罪的適用范圍。公民個人信息的內(nèi)涵范圍成為定罪量刑的關(guān)鍵，是僅包括“身份證、電話、住址、家庭情況”等多屬于個人隱私的內(nèi)容，還是應(yīng)當包括個人的信用評價、網(wǎng)頁瀏覽記錄、購買記錄、消費信息、個人愛好等內(nèi)容，大數(shù)據(jù)使得隱私與非隱私之間的界限變得更加模糊，而且大數(shù)據(jù)的技術(shù)特點使得侵犯公民個人信息的行為顯得更加隱蔽、復(fù)雜且難被發(fā)現(xiàn)。比如，百度旗下APP被曝監(jiān)聽用戶電話，百度回應(yīng)并無能力監(jiān)聽用戶電話，也不會監(jiān)聽用戶電話，刑法如何去規(guī)制如上類似行為，均構(gòu)成大數(shù)據(jù)刑法意義上展開的重要話題。參見《兩款手機APP被指監(jiān)聽用戶電話，百度：沒能力、不監(jiān)聽》，http://www.chinanews.com/sh/2018/01-08/8419113.shtml，2018年1月8日訪問。尤其是針對通過大數(shù)據(jù)技術(shù)對看似簡單無用的使用記錄等數(shù)據(jù)分析出公民更多隱私信息的特點，如何界定公民隱私信息范圍以及如何識別互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下危害公民隱私信息的行為及其嚴重危害性等問題都因互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境而變得復(fù)雜且難以回答。

（三）數(shù)據(jù)法律屬性的擴圍

數(shù)據(jù)尤其是在數(shù)據(jù)依托計算機技術(shù)發(fā)展成為大數(shù)據(jù)后，已在諸多部門法上引起了激烈討論。但是，前文對數(shù)據(jù)各個面向上法律屬性的梳理與分析并不能闡明大數(shù)據(jù)在影響市場競爭秩序及消費者福利中所展現(xiàn)出的競爭法品性。這也從一個側(cè)面說明了部門法的范疇和特征決定了其在觀察維度和解釋路徑上的差異。大數(shù)據(jù)在當前市場經(jīng)濟運行中所展現(xiàn)出的正向和逆向激勵已不能僅將其單純地作為數(shù)據(jù)概念的下位概念來看待，在此前提下，對大數(shù)據(jù)所涵蓋的法律屬性進行獨立討論與深入研究成為必要。如果不能對大數(shù)據(jù)本身的法律屬性進行闡釋，那么圍繞大數(shù)據(jù)所展開的一系列法律適用探索將會發(fā)生混亂。對競爭法而言，只有明確了大數(shù)據(jù)自身的競爭法品性，才能有助于圍繞大數(shù)據(jù)展開一系列競爭法規(guī)制路徑的探索。例如，大數(shù)據(jù)影響下的用戶為獲取相應(yīng)服務(wù)而支付的數(shù)據(jù)“對價”〔23〕當用戶注冊使用互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用時需要同意《使用條款和隱私政策條款》，其中就包括應(yīng)用開發(fā)商可以收集使用相關(guān)用戶非隱私數(shù)據(jù)，此種授權(quán)可以視為用戶獲取免費服務(wù)所提供的“對價”。當然收集數(shù)據(jù)的方式并不只是通過應(yīng)用渠道收集，還可通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取用戶瀏覽網(wǎng)頁的記錄等方式，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的日臻成熟，數(shù)據(jù)收集方式將會更加的多樣。是否公平，以及“對價”的質(zhì)量能否得到保證，即質(zhì)量不會隨時間的推移而相對下降，或在質(zhì)量無法得到保證時，基于數(shù)據(jù)的不可攜帶性或轉(zhuǎn)移成本過高而引發(fā)對用戶公平交易與自由選擇的不公正限制，或是出現(xiàn)基于濫用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢力扭曲或破壞市場公平自由競爭秩序的現(xiàn)象等問題，都需要更多地得到競爭法理念和技術(shù)的關(guān)照。

基于此，為了厘清基于數(shù)據(jù)而發(fā)展起來的大數(shù)據(jù)在競爭法上的意義，就需要先行分析大數(shù)據(jù)于市場競爭在正向與逆向激勵上的顯現(xiàn)狀態(tài)及其行為邏輯，在此基礎(chǔ)上再進一步探討大數(shù)據(jù)在競爭法上的屬性及對競爭法革新的價值，由此得出大數(shù)據(jù)之于競爭法的現(xiàn)實意義。

二、大數(shù)據(jù)于競爭法上的意義

（一）大數(shù)據(jù)對市場競爭的正向激勵價值

大數(shù)據(jù)之于市場競爭的功能體現(xiàn)在多個方面，以微軟（Microsoft）并購領(lǐng)英（LinkedIn）、Facebook收購WhatsApp、TomTom 收購TeleAtlas等為代表的跨市場經(jīng)營者兼并案，集中展現(xiàn)了大數(shù)據(jù)強大的市場反饋預(yù)測循環(huán)加強效應(yīng)和鏈接傳導(dǎo)功能。具言之，相關(guān)商品市場的經(jīng)營者在海量用戶數(shù)據(jù)的支持下，積極推進現(xiàn)有產(chǎn)品服務(wù)的更新?lián)Q代，促使了相關(guān)技術(shù)的進一步升級，加劇了市場競爭的程度，使得跨市場的融合導(dǎo)致了相關(guān)市場的競爭更加復(fù)雜多樣。而且，在不相關(guān)市場〔24〕“不相關(guān)市場”是相對于“相關(guān)市場”而言的一個概念，傳統(tǒng)競爭法根據(jù)損害理論界定相關(guān)市場，以相關(guān)性理論為基礎(chǔ)，強調(diào)圍繞受訴行為確定相關(guān)的市場，不相關(guān)市場恰好則是與受訴具體行為無關(guān)的市場，或者不具有顯著相關(guān)性的市場，該市場與受訴行為缺乏相關(guān)性，與相關(guān)市場概念范圍相對立。參見蘭磊：《〈反壟斷法〉上的“不相關(guān)”市場界定》，《中外法學》2017年第6期。上，經(jīng)營者在兼并過程中所展現(xiàn)的鏈接傳導(dǎo)功能同樣對市場競爭產(chǎn)生了正向激勵結(jié)果，推動了相關(guān)市場內(nèi)的經(jīng)營者通過多途徑的尋求來增強自身的競爭力，促使了整個市場的自由競爭度得到極大提升。

1.大數(shù)據(jù)的市場反饋預(yù)測價值

以“微軟（Microsoft）并購領(lǐng)英（LinkedIn）案”為例延伸展開的一系列產(chǎn)品（銷售）經(jīng)營者兼并社交軟件案，〔25〕Case M.8124 – Microsoft / LinkedIn. REGULATION （EC） No 139/2004 MERGER PROCEDURE.甚至可延伸到產(chǎn)品（制造）經(jīng)營者兼并互聯(lián)網(wǎng)平臺的相關(guān)案例，都顯示出一個共同的特點——兩個不處于同一相關(guān)市場的經(jīng)營者選擇合并，凸顯出與傳統(tǒng)競爭市場兼（合）并的不同。在傳統(tǒng)競爭法視閾下，對市場競爭秩序的評價通常聚焦于某一相關(guān)市場，并以相關(guān)市場界定為前提和基礎(chǔ)?！?6〕參見王先林：《論反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定》，《法律科學》2008年第1期。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展，相關(guān)市場及其界定作為競爭規(guī)則中核心的基礎(chǔ)地位開始受到挑戰(zhàn)，尤其是在經(jīng)營者集中審查案件中“不相關(guān)市場”和“未來市場”〔27〕“未來市場”概念的提出較早出現(xiàn)在對數(shù)字型驅(qū)動合并審查案件之中，既是一個客觀的時空概念，也是一個主觀上用來表達對創(chuàng)新研發(fā)的對象未予清晰識別的認知概念，即在對基于平臺性和網(wǎng)絡(luò)性為特征的經(jīng)營者合并或者合作中所涉及的產(chǎn)品無法歸類為某種現(xiàn)有商品及其相關(guān)市場的一種描述，對于這類市場，包括時間上、地理上、商品或服務(wù)上的無法用現(xiàn)有相關(guān)市場概念予以解釋。在未來市場上，可能出現(xiàn)相關(guān)的創(chuàng)新成果延遲產(chǎn)生或者根本就不再產(chǎn)生的情況，也可能存在在未來的某一時空內(nèi)基于現(xiàn)在無法界說的表達，而出現(xiàn)新產(chǎn)品并影響市場的自由競爭。進一步的論述，可參見龍睿、李麗：《德國2017年〈創(chuàng)新：反壟斷審查實踐的新挑戰(zhàn)〉調(diào)研報告摘要》，http://mp.weixin.qq.com/s/ERxdfeFeZVHuyE9kzSNudw，2018年3月26日訪問。概念開始受到各界關(guān)注。其中，大數(shù)據(jù)作為技術(shù)和資源被廣泛運用于市場，在為“不相關(guān)市場”和“未來市場”的競爭提供支持的同時，也帶來了挑戰(zhàn)。在“微軟（Microsoft）并購領(lǐng)英（LinkedIn）案”中，微軟并購領(lǐng)英的動議及決策的作出與領(lǐng)英擁有豐富成熟的大數(shù)據(jù)資源關(guān)系密切，此舉可視為是微軟基于大數(shù)據(jù)強大的市場反饋和預(yù)測功能加強了對“不相關(guān)市場”和“未來市場”上競爭優(yōu)勢的爭奪與整合。申言之，在大數(shù)據(jù)技術(shù)和資源的支持下，數(shù)據(jù)使用者從以往只能收集使用很少數(shù)據(jù)，到可以收集分析數(shù)以百兆或千兆計的數(shù)據(jù)量，并在高效能的數(shù)據(jù)分析處理能力的支持下，使得數(shù)據(jù)的價值飆升。過去缺乏能將需求反映到軟件上的技術(shù)，而計算機算法的發(fā)展使得人類的現(xiàn)實需求能夠更完整地反映到技術(shù)層面，配合持續(xù)的大數(shù)據(jù)反饋支撐，使得算法不斷得到優(yōu)化，更加貼合人類的使用需求，甚至引導(dǎo)使用者嘗試新的體驗產(chǎn)品。使用者在使用各種軟件時會產(chǎn)生各種數(shù)據(jù)流，同時會不斷探索軟件的使用邊界，并希望自身的需求能夠反映在計算機技術(shù)上。作為經(jīng)營者的微軟通過借助大數(shù)據(jù)技術(shù)不斷收集、分析這些數(shù)據(jù)，進一步優(yōu)化其產(chǎn)品內(nèi)容和體驗服務(wù)；使用者與經(jīng)營者則通過數(shù)據(jù)反饋預(yù)測功能開展對產(chǎn)品改進的互動。而大數(shù)據(jù)將這一反饋預(yù)測機制的作用加速放大，成為微軟并購領(lǐng)英行動的一個重要支持。

2.大數(shù)據(jù)的市場鏈接價值

仍以“微軟（Microsoft）并購領(lǐng)英案（LinkedIn）”為例作觀察，微軟的主要經(jīng)營領(lǐng)域和主要產(chǎn)品及服務(wù)要想在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)深度發(fā)展的今天繼續(xù)保持其行業(yè)優(yōu)勢地位，就必須要不斷優(yōu)化既有產(chǎn)品，研發(fā)創(chuàng)造新產(chǎn)品，這些皆需依托對大量用戶使用數(shù)據(jù)的研究與分析。于是，其經(jīng)營者將目光轉(zhuǎn)移到尋找大量用戶的數(shù)據(jù)流上，而擁有大量數(shù)據(jù)流的社交軟件的代表領(lǐng)英進入其視野。微軟通過并購領(lǐng)英便可獲取領(lǐng)英擁有的大量的用戶數(shù)據(jù)流，而互聯(lián)網(wǎng)平臺型市場具有的用戶粘性和鎖定效應(yīng)（即社交平臺的轉(zhuǎn)換成本較高〔28〕See Justus Haucap, Ulrich Heimeshof f, Google, Facebook, Amazon,eBay: Is the Internet Driving Competition or Market Monopolization? DICE Discussion Paper, No. 83, 2013, p.7.——用戶的社交生活以社交軟件為依托），使得用戶難以在短時間內(nèi)轉(zhuǎn)向使用其他社交軟件，〔29〕社交軟件市場具有明顯的使用慣性，一旦絕大多數(shù)人開始并習慣使用同一社交軟件，只會導(dǎo)致更多人使用該軟件，且產(chǎn)生使用慣性，短時間內(nèi)難以轉(zhuǎn)向其他平臺。如此一來，微軟便能持續(xù)、穩(wěn)定且有效地獲取大量用戶的使用數(shù)據(jù)，這無疑為其進一步鞏固在計算機軟件市場的優(yōu)勢地位奠定了大數(shù)據(jù)設(shè)施基礎(chǔ)。

微軟與領(lǐng)英兩公司本無經(jīng)營業(yè)務(wù)交集，前者主打職場辦公軟件，后者是職場社交平臺，但是兩者的目標受眾（都專注職場）具有相似性和融合性。通過大數(shù)據(jù)技術(shù)抓取領(lǐng)英用戶的海量數(shù)據(jù)，可形成有效的市場反饋信息，再輔以云計算和數(shù)據(jù)的自主學習技術(shù)對使用者所需信息的分析、挖掘和預(yù)測，在更新優(yōu)化原有產(chǎn)品的基礎(chǔ)上，研發(fā)出新產(chǎn)品及服務(wù)，確保其在計算機系統(tǒng)及軟件開發(fā)市場上的優(yōu)勢地位。在此過程中，作為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和資源的大數(shù)據(jù)將原本不存在直接競爭關(guān)系的市場聯(lián)系起來，成為原有產(chǎn)品市場上經(jīng)營者附加的競爭優(yōu)勢，此時在原有的產(chǎn)品市場上，看似微軟并沒有兼并直接的競爭對手，也不存在明顯的算法技術(shù)優(yōu)勢，但其背后依托領(lǐng)英平臺億級用戶數(shù)據(jù)流的支持，通過大數(shù)據(jù)優(yōu)化現(xiàn)有算法更好地收集和分析了數(shù)據(jù)，從而實現(xiàn)了自我優(yōu)化和創(chuàng)新，凸顯出“雪球效應(yīng)”價值，〔30〕See Bruno Lasserre, Andreas Mundt, Competition Law and Big Data: The Enforcers’ View, Italian Antitrust Review, （1）, 2017,p.91 .同時，在看似公平自由的產(chǎn)品市場上，微軟已經(jīng)建立起了巨大的技術(shù)優(yōu)勢和數(shù)據(jù)資源來進一步鞏固其對用戶的吸附力。雖然人們對于互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)低門檻這一誤區(qū)始終堅信不疑，〔31〕See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Debunking the Myths Over Big Data and Antitrust. Competition Policy International Antitrust Chronicle, （2）, 2015, p.7.但“雪球效應(yīng)”積累的巨大技術(shù)優(yōu)勢已遠遠甩開了所有的競爭對手，并令準備進入的新經(jīng)營者望而生畏，從客觀上設(shè)置了難以跨越的新型市場壁壘。進一步言，雖然仍有不少的新進互聯(lián)網(wǎng)初創(chuàng)經(jīng)營者，但是這些經(jīng)營者幾乎最終都會被現(xiàn)存的互聯(lián)網(wǎng)巨頭所兼并?！?2〕See Johannes Laitenberger, EU Competition Law in Innovation and Digital Markets: Fairness and the Consumer Welfare Perspective, European Commission, Oct.10, 2017.雖然在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中高新技術(shù)引領(lǐng)創(chuàng)新，創(chuàng)造了巨大的競爭機會和競爭潛能，但在很大程度上用戶資源才是決定價值的核心因素。在現(xiàn)存互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者龐大的用戶數(shù)據(jù)的支持下，初創(chuàng)公司雖然在初期通過創(chuàng)新可一時占得市場先機，但最終仍需要借助龐大的用戶數(shù)據(jù)的支持才能獲得發(fā)展，所以說，被擁有大量數(shù)據(jù)流的經(jīng)營者收購就是這些經(jīng)營者得到進一步發(fā)展的終極選擇。不可否認，大數(shù)據(jù)作為附加的競爭優(yōu)勢已對原有市場的競爭秩序產(chǎn)生了重大影響。

（二）大數(shù)據(jù)對市場競爭的逆向激勵風險

承前所述，大數(shù)據(jù)之于市場競爭的功能展現(xiàn)是多維度的，在對經(jīng)營者參與市場競爭起到正向激勵作用的同時，亦給市場競爭利益及相關(guān)利益埋下了潛在風險，其中由大數(shù)據(jù)壟斷引發(fā)的個人隱私安全問題已經(jīng)引起了廣大用戶和監(jiān)管當局的關(guān)注?！?3〕關(guān)于消費者隱私安全保護是否應(yīng)納入競爭法框架，學界爭議頗多，支持者認為，將消費者隱私安全視為非價格競爭維度，可以納入競爭法執(zhí)法框架；反對者則認為，消費者隱私保護有更加專門的法律保護、隱私保護難以量化，不適合納入競爭法框架。但是，該問題已經(jīng)引起了各國競爭法執(zhí)法機構(gòu)的重視。參見韓偉：《數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購的反壟斷審查——以歐盟微軟收購領(lǐng)英案為例》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》第3卷，法律出版社2017年版，第168～169頁。大數(shù)據(jù)技術(shù)的逐步提升和廣泛使用使得占據(jù)數(shù)據(jù)優(yōu)勢的經(jīng)營者越來越強，進一步強化了“贏者通吃”的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭格局，導(dǎo)致獨寡占市場結(jié)構(gòu)的加速形成，而這很可能造成現(xiàn)存免費服務(wù)質(zhì)量的相對下降，以及數(shù)據(jù)源封鎖對相關(guān)市場內(nèi)其他經(jīng)營者的不利影響，并為市場潛在的進入者設(shè)置了不正當?shù)倪M入壁壘。而且，大數(shù)據(jù)強大的預(yù)測功能會讓現(xiàn)有的市場支配地位者伺機消滅市場新進競爭者所可能帶來的投機性威脅，大數(shù)據(jù)對市場競爭的逆向激勵會對市場競爭秩序及參與主體的正當利益產(chǎn)生嚴重損害。是故，有必要對大數(shù)據(jù)于市場競爭的逆向激勵作用作出系統(tǒng)分析，并就由此引出的大數(shù)據(jù)市場的壟斷問題展開理論與實踐的研究。

1.潛在的損害用戶數(shù)據(jù)安全的風險

通常觀點認為，個人隱私安全主要由侵權(quán)法保護，受競爭法的影響較小，甚至與競爭法無涉。當惡意使用他人的個人信息時，被侵害人往往訴諸民事法律來解決隱私保護問題，嚴重者甚至借助于刑事法律的保護。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展向大數(shù)據(jù)階段的深度推進，數(shù)據(jù)驅(qū)動的商業(yè)戰(zhàn)略和行為有時會引發(fā)隱私安全與競爭法適用的關(guān)聯(lián)問題。數(shù)據(jù)驅(qū)動的合并，如Facebook收購WhatsApp，可能會減少提供給消費者的隱私安全保護上的非價格競爭?！?4〕同前注〔31〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes文 , 第 5 頁。

傳統(tǒng)競爭法關(guān)注的重點是市場上自由公平競爭秩序的維護與消費者公平交易資格和自由選擇機會的實現(xiàn)，在該維度上，隱私安全并不在競爭法適用的視閾之下。但是，通過仔細推演傳統(tǒng)的消費者隱私安全法律保護邏輯展開的前提及實際發(fā)生的環(huán)境不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)市場上的消費者通常不會授權(quán)經(jīng)營者采集其個人信息，即便是在某些交易服務(wù)環(huán)節(jié)提供了一些基本信息，如姓名、身份證號碼、電話號碼、郵箱、通訊地址等表面信息，但這種提交呈現(xiàn)為一次性，也就是說，信息不存在持續(xù)性更新，不存在對消費者行動軌跡（數(shù)據(jù)）的不間斷記錄，也不會使用大數(shù)據(jù)技術(shù)對消費者數(shù)據(jù)進行高效能分析和衍生利用。此際，當傳統(tǒng)市場上的經(jīng)營者侵犯消費者隱私安全時，通常較易鎖定侵害主體及其行為，透射出的法律關(guān)系也較為明確，一般通過請求侵權(quán)損害賠償即可實現(xiàn)權(quán)利救濟，這些皆與競爭法實施無涉。

然而，大數(shù)據(jù)環(huán)境下的平臺經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)是建立在消費者授權(quán)基礎(chǔ)上的，是其為消費者提供基礎(chǔ)性免費服務(wù)的對價。對于該對價的性質(zhì)目前法律上尚未予以明確，僅是作為使用條款存在，未與平臺提供的基礎(chǔ)性免費服務(wù)構(gòu)成對價關(guān)系，這無疑給平臺場域下消費者隱私安全法律保護的實現(xiàn)設(shè)置了障礙。因為對價關(guān)系的缺失，所以很難認定為消費損害。具言之，當消費者授權(quán)平臺經(jīng)營者收集其個人數(shù)據(jù)后，消費者的每一次使用都會在平臺上留下數(shù)據(jù)記錄，這既給經(jīng)營者掌握消費者的行動軌跡提供了充分機會，也讓經(jīng)營者使用消費者個人數(shù)據(jù)有了正當理由，正可謂“一次授權(quán)，始終有效”。在此基礎(chǔ)上，平臺經(jīng)營者借助人工智能技術(shù)，通過機器學習自主挖掘數(shù)據(jù)，可進一步鎖定消費者的更多信息（隱私），此際，一旦發(fā)生信息泄露或濫用事件，由此造成的危害往往難以評估?？梢灶A(yù)見，可信又可靠的隱私安全服務(wù)將成為平臺經(jīng)營者未來參與市場競爭的一個重要的非價格因素，必須給予高度重視。事實上，一旦平臺經(jīng)營者的數(shù)據(jù)壟斷地位形成，其很可能妨礙消費者在同等條件下選擇更優(yōu)質(zhì)隱私安全服務(wù)權(quán)利的實現(xiàn)，阻礙消費者獲得更多隱私安全保護上的選擇，〔35〕同上注，第5頁。這一結(jié)論完全可以從互聯(lián)網(wǎng)平臺用戶鎖定效應(yīng)中推演出來?；谟脩翩i定效應(yīng)，平臺經(jīng)營者一旦建立起市場壟斷，即便有新經(jīng)營者提供了更多隱私安全保護方面的選擇，但因其市場力弱小，數(shù)據(jù)獲取方面常常會受制于數(shù)據(jù)壟斷者，最終會隨壟斷者的持續(xù)限制而消失，這實質(zhì)上妨礙了消費者自由選擇權(quán)的實現(xiàn)，屬于明顯的市場競爭逆向激勵后果。

事實上，大數(shù)據(jù)技術(shù)能夠做到量化傳統(tǒng)數(shù)據(jù)收集技術(shù)所無法收集的一切事物，將現(xiàn)象轉(zhuǎn)化為可制表分析的量化形式，盡量將一切予以數(shù)字化?！?6〕同前注〔3〕，維克托?邁爾-舍恩伯格、肯尼思?庫克耶書，第98～126頁。通過收集、分析各種用戶在互聯(lián)網(wǎng)上的留存信息，可歸納總結(jié)出用戶的習慣偏好、行動軌跡等專屬于用戶個人的隱私數(shù)據(jù)，通過對隱私數(shù)據(jù)與非隱私數(shù)據(jù)界限的模糊處理，對用戶隱私數(shù)據(jù)范圍界定造成沖擊?，F(xiàn)有的隱私權(quán)保護范疇已無法明確涵蓋大數(shù)據(jù)視閾下消費者數(shù)據(jù)利益范圍的變化，以消費者數(shù)據(jù)安全保護擴容其范圍，才更能體現(xiàn)出大數(shù)據(jù)時代競爭法實施與消費者利益保護協(xié)同發(fā)展的現(xiàn)實需求。以歐盟處理的Google收購DoubleClick案（以下簡稱“谷歌案”）為例，谷歌建立的用戶數(shù)據(jù)庫不僅包括了用戶的IP地址，還包括了小型文本文件（cookie），而該種文件極易受到盜竊、計算機病毒等威脅?！?7〕同前注〔8〕，翟巍文。由于缺乏針對該數(shù)據(jù)庫安全的外部措施，目前只能依靠經(jīng)營者自身不斷優(yōu)化數(shù)據(jù)安全保護措施來提供一定的保障?！肮雀璋浮鄙婕暗南M者數(shù)據(jù)安全問題是眾多異議者反對Google收購DoubleClick的一個重要原因，雖然競爭當局并未就這一點否定該項收購，〔38〕See Statement of Federal Trade Commission Concerning Google/DoubleClick, FTC File No. 071-0170.但是消費者數(shù)據(jù)安全已經(jīng)成為數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者集中審查中必須要考察的因素之一。調(diào)查顯示，美國有不少的消費者擔憂自身的數(shù)據(jù)安全，他們不知道誰有權(quán)訪問他們的個人數(shù)據(jù)，以及經(jīng)營者正在使用哪些數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)如何以及何時被使用等?！?9〕同前注〔31〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes文，第 10頁。又如，因Facebook濫用個人數(shù)據(jù)，德國反壟斷當局考慮對其進行處罰。德國聯(lián)邦卡特爾局局長認為，該機構(gòu)對Facebook收集和使用個人數(shù)據(jù)的方式感到擔憂，認為Facebook可能濫用了自己的市場力?！?0〕參見《德國反壟斷當局考慮處罰Facebook因濫用個人信息》，http://tech.sina.com.cn/i/2018-01-03/doc-ifyqcwaq7288980.shtml?dv=2,1&source=cj，2018年1月3日訪問。目前Facebook因泄露用戶數(shù)據(jù)遭遇嚴重的信任危機，股價大幅下跌，并且面臨多項潛在指控與調(diào)查。實際上，銷售數(shù)據(jù)本身就是Facebook的商業(yè)模式，該公司的業(yè)務(wù)之一就是向第三方出售用戶的各種數(shù)據(jù)。Facebook在用戶數(shù)據(jù)市場上的優(yōu)勢地位給數(shù)據(jù)安全帶來了極大隱患，存在著濫用數(shù)據(jù)及其市場力的可能。參見《德國等多國要求調(diào)查Facebook》，http://mp.weixin.qq.com/s/hfBfxcqQtXyryXHBTJOkRQ，2018年3月28日訪問。

2. 存在設(shè)置過高進入壁壘損害潛在競爭者利益的風險

大數(shù)據(jù)于市場競爭的優(yōu)勢在于預(yù)測，當經(jīng)營者（尤其是那些已具有市場支配地位的經(jīng)營者）利用大數(shù)據(jù)資源與技術(shù)進行市場競爭預(yù)測時，通常會先于其他競爭者和競爭規(guī)制者發(fā)現(xiàn)影響其市場地位的未來挑戰(zhàn)和潛在競爭者。申言之，在市場競爭中大數(shù)據(jù)的使用就好像經(jīng)營者發(fā)明（或改進）了一個雷達系統(tǒng)以追蹤競爭威脅，使之可在監(jiān)管機構(gòu)和其他機構(gòu)發(fā)現(xiàn)競爭妨礙威脅之前便能夠攔截或者擊退威脅?！?1〕同前注〔31〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes文，第 8頁。也就是說，由于經(jīng)營者與競爭規(guī)制者所處的立場不同，即便是競爭規(guī)制機構(gòu)可以或者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)未來的競爭者構(gòu)成潛在的（指投機性的）威脅，卻苦于沒有足夠的證據(jù)證明市場自由公平的競爭秩序可能因此受到損害，故而也就無法提前規(guī)制現(xiàn)在看來不具有危害競爭秩序但未來可能存在極大競爭損害的行為。與競爭規(guī)制機構(gòu)不同，經(jīng)營者（特別是具有市場支配地位的經(jīng)營者）并不擔心“提前擊落或攔截可能影響其競爭地位的競爭者會給現(xiàn)行市場競爭的整體福利產(chǎn)生的不利影響。它只管從自己的利益出發(fā)攔截或擊毀他們?！薄?2〕同上注，第8頁?？陀^上言，對潛在或未來的市場進入者來說，大數(shù)據(jù)資源與技術(shù)已為它們進入相關(guān)市場設(shè)置了很高的隱形的進入壁壘?，F(xiàn)行市場上占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者完全可以利用大數(shù)據(jù)資源與技術(shù)預(yù)測消滅潛在的或未來的威脅，這具體表現(xiàn)為以大數(shù)據(jù)資源和技術(shù)迫使新進入市場者接受不正當?shù)慕灰讞l件，通過“雪球效應(yīng)”在產(chǎn)品市場一側(cè)建立起優(yōu)勢地位，阻礙潛在的或未來的競爭者自由公平地進入市場。于此情形，在當前競爭法規(guī)制理念和框架之下，競爭規(guī)制機構(gòu)尚難以依法有效地介入相關(guān)的調(diào)查與審查，由此放任了對未來市場上自由公平競爭秩序的預(yù)期損害行為的發(fā)生。

實踐中，經(jīng)營者（尤其是已在平臺經(jīng)濟中占據(jù)支配地位的經(jīng)營者）通過集中擁有大數(shù)據(jù)資源和技術(shù)的其他經(jīng)營者，會給其他經(jīng)營者帶來難以預(yù)估的影響。在很大程度上，在涉及大數(shù)據(jù)市場上的經(jīng)營者的集中交易都會產(chǎn)生競爭力聚集和競爭力傳導(dǎo)效應(yīng)，客觀上較傳統(tǒng)領(lǐng)域的經(jīng)營者集中更易增高市場進入的壁壘，尤其是在以平臺大數(shù)據(jù)為核心競爭力的經(jīng)濟領(lǐng)域更是如此。以互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的開發(fā)與經(jīng)營為例，由于開發(fā)十分依賴于平臺的大數(shù)據(jù)優(yōu)勢，所以在其成功運行后反過來會支撐和鞏固平臺大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢地位。然而，現(xiàn)實世界中的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的開發(fā)者與大數(shù)據(jù)平臺的擁有者并不總相匹配，為了獲取大量的數(shù)據(jù)流，其常會通過不正當?shù)呐老x協(xié)議來抓取大量數(shù)據(jù)?！?3〕參見張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，《法律適用》2013年第3期。與此同時，由于開發(fā)需求不同，其他應(yīng)用開發(fā)者二次加工的數(shù)據(jù)不具有替代性，應(yīng)用開發(fā)者難以通過其他渠道獲取大量的原始數(shù)據(jù)源，很大程度上只能轉(zhuǎn)向?qū)ｉT從事原始數(shù)據(jù)收集的經(jīng)營者尋求數(shù)據(jù)交易。在擁有大數(shù)據(jù)資源和技術(shù)的經(jīng)營者尚未與市場上某一競爭者合并時，眾多經(jīng)營者可通過競價的方式獲取相應(yīng)的數(shù)據(jù)，此時的交易機會對每個經(jīng)營者而言都是平等的；一旦該經(jīng)營者選擇與某一競爭者合并，就容易出現(xiàn)所謂的大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的核心基礎(chǔ)設(shè)施使用問題，該經(jīng)營者就有可能妨礙其他經(jīng)營者獲取相關(guān)的大數(shù)據(jù)資源，這無疑為其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場設(shè)置了畸高的進入壁壘?！?4〕美國西東大學法學院（Seton Hall University School of Law）的講席教授愛德華S.亨德里克森（Edward S. Hendrickson）也持相似的觀點。See Marina Lao, Erring on the Side of Antitrust Enforcement When in Doubt in Data-Driven Mergers, Douglas H. Ginsburg,An Antitrust Professor on the Bench- Liber Amicorum, Vol. I, Institute of Competition Law, （N. Charbit et al., eds., 2018）, pp.497-530,https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3147223#, last visit on Apirl 6, 2018.盡管在形式上其他經(jīng)營者也可以向這些擁有大數(shù)據(jù)資源的經(jīng)營者申請API端口，但是在定價及運營模式上均無法做到真正的公平公正，因為此時其他的經(jīng)營者尚欠缺談判的籌碼和實質(zhì)上的對抗力，凸顯出數(shù)據(jù)源的閉鎖效應(yīng)。數(shù)據(jù)源閉鎖效應(yīng)在“微軟（Microsoft）并購領(lǐng)英（LinkedIn）案”中一度受到歐盟委員會的高度重視，在若干市場的競爭評估中歐盟委員會深入考慮了相關(guān)數(shù)據(jù)的可獲得性、數(shù)據(jù)收集的范圍和規(guī)模要求以及數(shù)據(jù)的可替代性等問題?！?5〕同前注〔33〕，韓偉文，第 167 頁?？梢姡瑪?shù)據(jù)源閉鎖對市場上其他經(jīng)營者而言具有十分危險和難以識別的潛在的反競爭限制。

三、大數(shù)據(jù)應(yīng)具有競爭法屬性

競爭法的核心在于保護市場自由競爭秩序和維護消費者利益。〔46〕有關(guān)自由競爭秩序與消費者利益作為競爭法實施的獨立價值目標的論述，可參見陳兵：《反壟斷法實施與消費者保護的協(xié)同發(fā)展》，《法學》2013年第9期。即消費者利益的保護非競爭法實施的反射利益，而是其實施的直接利益。競爭法視閾下的競爭是指經(jīng)營者之間在商品經(jīng)濟活動中為了獲取更大的經(jīng)濟利益而進行較量的行為，〔47〕參見楊紫烜：《國家協(xié)調(diào)論》，北京大學出版社2009年版，第219頁。是在法治框架下對交易機會和資源的自由公平的爭奪。雖然市場可以優(yōu)化資源配置，提升經(jīng)濟效率，但是市場本身并不具有維持自由公平競爭秩序的能力和責任，故此，壟斷及不正當競爭行為會伴隨市場經(jīng)濟競爭的高度發(fā)展而不斷涌現(xiàn)，這是市場經(jīng)濟無度展開的客觀后果。

對壟斷與不正當競爭的規(guī)制需要借助法律之手，競爭法即是規(guī)范市場自由公平競爭秩序的基本法律制度，該法是調(diào)整在規(guī)制壟斷和不正當競爭過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！?8〕同前注〔47〕，楊紫烜書，第220頁。我國的競爭法以反壟斷法和反不正當競爭法為核心，其中反壟斷法的核心在于保護自由競爭秩序，反不正當競爭法的核心側(cè)重于保護公平競爭秩序。〔49〕參見王曉曄：《我國反壟斷立法的宗旨》，《華東政法大學學報》2008年第2期。綜合兩法之核心，競爭法的核心則在于保護自由公平競爭的市場秩序。

承前所述，大數(shù)據(jù)作為一種計算機技術(shù)和數(shù)據(jù)資源，是通過對海量用戶行為軌跡的記錄和快速分析來體現(xiàn)數(shù)據(jù)的多樣性和增加值，具有一定的客觀性和中立性，形式上與帶有明顯利益偏好的各類競爭行為截然有別，從嚴格意義上說，其是否能直接適用競爭法的正當性與妥適性尚不明晰。然而，基于大數(shù)據(jù)運行中對數(shù)據(jù)收集和算法的設(shè)計及使用，使得單純的數(shù)據(jù)分析技術(shù)的運用正面臨著價值層面的拷問，譬如，最近發(fā)生的Facebook濫用數(shù)據(jù)市場優(yōu)勢力事件透射出大數(shù)據(jù)的中立性在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的激烈競爭中正在發(fā)生變化。尤其是在前面分析了大數(shù)據(jù)對市場競爭秩序的各項激勵功能后，大數(shù)據(jù)對于市場競爭活動的影響遠比預(yù)期得要復(fù)雜，可能產(chǎn)生現(xiàn)行競爭法無法回應(yīng)且難以恢復(fù)的不可逆反的競爭效果。是故，在以互聯(lián)網(wǎng)為核心和平臺構(gòu)建經(jīng)濟生態(tài)已成為時代主題的當下，競爭法理應(yīng)對以大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、區(qū)塊鏈為主導(dǎo)的新經(jīng)濟作出積極回應(yīng)，擴展和延伸競爭法的規(guī)制范疇和規(guī)制邏輯。

雖然大數(shù)據(jù)作為一種計算機技術(shù)和數(shù)據(jù)資源已被人們所廣泛認可，并且認為對其的使用是技術(shù)革新的一種表現(xiàn)，有著巨大的創(chuàng)新潛能和市場價值，原則上應(yīng)予鼓勵和支持，但是若大數(shù)據(jù)的選擇性甚至歧視性使用對廣大用戶和其他經(jīng)營者產(chǎn)生了交易壓迫，就會構(gòu)成一個基于優(yōu)勢濫用而出現(xiàn)的妨礙自由公平交易之情勢，可以肯定的是，這種妨礙將長期存在并有逐漸強化之勢。當很難甚至是窮盡前文所言的私法救濟皆無力改觀時，我們就應(yīng)該考慮從競爭法維度對大數(shù)據(jù)市場結(jié)構(gòu)及其運行過程予以規(guī)制。譬如，伴隨大數(shù)據(jù)的普遍運用所帶來的對整體產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的把控極易形成“雪球效應(yīng)”，逐漸顯現(xiàn)為對競爭對手尤其是未來可能出現(xiàn)的潛在競爭者的壓制，無限制地收集數(shù)據(jù)對個人數(shù)據(jù)安全的威脅甚至是操控，對用戶服務(wù)質(zhì)量的相對下降等，都已無法依靠單純的私法邏輯予以解決，引入以第三方利益或社會公共利益實現(xiàn)為基本價值范式的市場競爭法制度及實踐模式來進一步規(guī)范成為必然。〔50〕有關(guān)競爭法，尤其是反壟斷法的基本價值訴求及其表達的論述，參見陳兵：《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》，《法學》2011年第1期；同前注〔46〕，陳兵文。

此外，大數(shù)據(jù)作為計算機技術(shù)與數(shù)據(jù)資源共同支撐了當下互聯(lián)網(wǎng)競爭中凸顯商業(yè)價值的算法設(shè)計與算力評價。算法與算力在現(xiàn)實商業(yè)活動中已構(gòu)成了經(jīng)營者所掌握的一種商業(yè)秘密和競爭能力，而其他經(jīng)營者通過對前述經(jīng)營者所擁有的大量數(shù)據(jù)的爬取，甚至惡意竊取，已然實在地影響到了被侵害者的市場競爭基礎(chǔ)，不正當?shù)毓袅私?jīng)營者的競爭能力，存在被認定為不正當競爭之可能。事實上，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了偷取和破壞數(shù)據(jù)和大數(shù)據(jù)被認定為違反《反不正當競爭法》并受到競爭法處罰的案件，〔51〕同前注〔43〕，張平文；同前注〔2〕，張璇文。說明競爭法已經(jīng)擴展了現(xiàn)行競爭法規(guī)制的基本范疇，較競爭法理論已經(jīng)有了實然的發(fā)展，也進一步拓展了對民法和刑法視閾下的大數(shù)據(jù)屬性的辨識。

通常，我們對某一對象法律屬性的判定，主要是從該對象是否具有該類法律之一般意義、是否符合該類法律之主要特征入手。具體到對大數(shù)據(jù)之競爭法屬性的辨識，主要應(yīng)該考察大數(shù)據(jù)是否具有經(jīng)營者所從事市場競爭行為之特征，即關(guān)注大數(shù)據(jù)作為一種技術(shù)和資源，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下其技術(shù)的中立性和客觀性、資源的公開性與開放性是否已轉(zhuǎn)變或正在轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N具有價值偏好的競爭力要素，且作為技術(shù)和資源的大數(shù)據(jù)的使用是否已然構(gòu)成了經(jīng)營者市場競爭行為的組成部分。誠如全球研究大數(shù)據(jù)和競爭政策的著名專家莫里斯和艾倫所言，數(shù)據(jù)寡頭或數(shù)據(jù)壟斷（data-opoly）本身并不違反反托拉斯法，但是如果數(shù)據(jù)寡頭為了獲得或維持其壟斷地位，實施了排除其他經(jīng)營者獲取該大數(shù)據(jù)的行為——該獲取行為構(gòu)成了與數(shù)據(jù)寡頭展開有效競爭的必要條件——那么該排除行為就可能違反反托拉斯法?！?2〕See Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, Oxford University Press, 2016, p.277.其實，作為互聯(lián)網(wǎng)進階時代一個不爭的事實，大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為了從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的廣大經(jīng)營者——不論是具有市場支配地位的經(jīng)營者，抑或與之可能產(chǎn)生競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者——參與市場競爭的重要組成部分和核心競爭力。大數(shù)據(jù)作為技術(shù)與資源的集合，理應(yīng)歸入競爭法規(guī)制的范疇，并由此前展競爭法規(guī)制的基本邏輯。

不可否認，當圍繞互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建經(jīng)濟運行新生態(tài)已是當下主流認知的背景下，以技術(shù)中立和資源開放審視大數(shù)據(jù)運用而不加干預(yù)的觀念已經(jīng)落后于實然。猶如前文對大數(shù)據(jù)于市場競爭的正向和逆向激勵的分析所示，大數(shù)據(jù)已經(jīng)對市場競爭產(chǎn)生了重大影響，而且對消費者利益的威脅亦始終存在，如果放任其對現(xiàn)實競爭利益與消費者利益的影響，著實有悖于競爭法制定與實施的基本價值目標。所以說，將大數(shù)據(jù)納入競爭法視閾予以調(diào)整不僅符合大數(shù)據(jù)的基本特征，而且滿足競爭法運行的現(xiàn)實價值，總體而言，大數(shù)據(jù)應(yīng)該具有競爭法屬性，并受到競爭法規(guī)制。

四、大數(shù)據(jù)對競爭法實施的挑戰(zhàn)與機遇

在肯定大數(shù)據(jù)具有競爭法屬性的基本判斷后，接著我們需要關(guān)注的就是大數(shù)據(jù)如何影響競爭法的實施，換言之，大數(shù)據(jù)對競爭法的實施究竟帶來了哪些現(xiàn)實挑戰(zhàn)，與此同時亦可能基于大數(shù)據(jù)技術(shù)和資源廣泛應(yīng)用于法治生活而給競爭法實施帶來了一定機遇，即大數(shù)據(jù)該如何促進競爭法實施的整體化系統(tǒng)革新？

（一）大數(shù)據(jù)對競爭法的規(guī)制理念提出了挑戰(zhàn)，促進了競爭法規(guī)制邏輯的調(diào)整

如前所述，大數(shù)據(jù)強大的市場反饋與預(yù)測功能能夠讓擁有大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的經(jīng)營者伺機消滅投機性威脅，壓制“不相關(guān)市場”和“未來市場”上出現(xiàn)的競爭對手，通過傳導(dǎo)大數(shù)據(jù)優(yōu)勢力和鞏固相關(guān)市場優(yōu)勢地位來實現(xiàn)對“不相關(guān)市場”和“未來市場”的延伸，讓其競爭優(yōu)勢在更大的時空范圍內(nèi)得以建立并維持，由此形成“雪球效應(yīng)”。

事實上，當大數(shù)據(jù)被廣泛運用于市場競爭之際，傳統(tǒng)競爭法注重事中、事后規(guī)制相結(jié)合的理念已經(jīng)受到了挑戰(zhàn)。申言之，被視為投機性威脅的新進入或潛在進入的市場經(jīng)營者原本可通過正常的市場競爭成長為保持市場一定時空范圍內(nèi)自由競爭度的重要力量，但因大數(shù)據(jù)技術(shù)和資源被已具有市場優(yōu)勢地位的經(jīng)營者廣泛使用和集中掌控，導(dǎo)致越來越多的市場新進入者或潛在進入者選擇依附于現(xiàn)有市場上的寡頭經(jīng)營者，主要為那些具有大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺經(jīng)營者接力順勢進入相關(guān)或不相關(guān)市場，讓原本就缺乏有效競爭力的互聯(lián)網(wǎng)市場更加缺乏新鮮血液與活力。此正所謂大數(shù)據(jù)時代“挾用戶以令天下”，超級平臺正在上演“順者昌，逆者亡”的“贏者通吃”傳奇，只有靠近甚至進入占據(jù)大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺經(jīng)營者才能獲得更大的發(fā)展空間?！?3〕譬如，2018年4月2日，阿里巴巴集團、螞蟻金服集團與餓了么聯(lián)合宣布，阿里巴巴已經(jīng)簽訂收購協(xié)議，將聯(lián)合螞蟻金服以95億美元對餓了么完成全資收購。阿里巴巴新零售戰(zhàn)略在向本地生活服務(wù)的縱深拓展上取得了重大突破。此次收購將為本地生活服務(wù)市場帶來何種變量，阿里巴巴將如何應(yīng)用自身的新零售全生態(tài)資源為餓了么加持，餓了么將在阿里巴巴新零售體系中發(fā)揮怎樣的作用，都是下階段市場關(guān)注的焦點。（參見《加入阿里，餓了么的融入與“升維”》，http://tech.ifeng.com/a/20180402/44927387_0.shtml，2018年4月2日訪問。）又如，2018年4月3日，美團全資收購摩拜再次引起了社會各界對互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭整合力量進軍新零售業(yè)的期待和擔憂。（參見《昨夜，摩拜“賣身”美團，CEO的最后感言意味深長》，http://www.sohu.com/a/227264134_617374，2018年4月4日訪問。）可以預(yù)見，未來本地生活服務(wù)類市場上將會不斷上演各大互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭之間，主要表現(xiàn)為對各類生活服務(wù)類大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源的搶占和跨界平臺設(shè)施的鏈接共享下的混合競爭，資源會進一步向優(yōu)勢企業(yè)集中，濫用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的風險正在逐步逼近。然而，在業(yè)界主要是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和科技業(yè)界高度評價和期待這類并購交易的同時，卻鮮有人關(guān)注此次并購將會對生活服務(wù)市場上的大數(shù)據(jù)資源整合和使用產(chǎn)生何種實質(zhì)影響，由此進一步將會對未來各類生活服務(wù)市場上的競爭產(chǎn)生何種影響。兩大平臺所擁有的大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源的融合與升級影響的不只是生活服務(wù)市場上的競爭，更涉及會對零售業(yè)市場競爭帶來怎樣的變革，會不會出現(xiàn)濫用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢排除、限制其他零售業(yè)者從事自由公平競爭的可能等問題，而這些都需要從競爭法角度予以考察。針對這一現(xiàn)實，傳統(tǒng)競爭法的規(guī)制理念及其行為模式已無法及時回應(yīng)上述所言及的潛在的風險，只能在危害結(jié)果發(fā)生之后施以救濟，更甚者，這種事后救濟也可能無力改變已經(jīng)完成的市場結(jié)構(gòu)和商業(yè)模式。

若將大數(shù)據(jù)對競爭法規(guī)制理念的挑戰(zhàn)置于整個互聯(lián)網(wǎng)時代下互聯(lián)網(wǎng)科技對法治理論與實踐帶來的根本性挑戰(zhàn)與如何回應(yīng)的維度觀察，其實質(zhì)上就是對大數(shù)據(jù)等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)引發(fā)的各類科技風險應(yīng)該適用何種法治原則和分析方法的拷問。當前成本效益論和預(yù)防原則是兩種主流的辨識標準，且兩者間存在明顯的對立。支持成本效益論者認為，預(yù)防原則不僅付出的代價過高因而昂貴，而且不具事實可行性。但也有學者認為，由于成本效益分析的反事實論證屬性、無法回應(yīng)價值通約的問題以及科技風險的人為屬性，所以預(yù)防原則應(yīng)成為政府以法律手段因應(yīng)科技風險的主要原則?！?4〕參見陳景輝：《捍衛(wèi)預(yù)防原則：科技風險的法律姿態(tài)》，《華東政法大學學報》2018年第1期。由是可見，如果將理論聚焦到競爭法對大數(shù)據(jù)所引發(fā)的規(guī)制風險的回應(yīng)上，那么可以認為傳統(tǒng)的事中、事后規(guī)制，尤其是事后規(guī)制方式則屬于典型的成本效益分析方法，而此處所主張的基于大數(shù)據(jù)的強大市場反饋與預(yù)測功能能夠讓擁有大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的經(jīng)營者伺機消滅投機性威脅的現(xiàn)實以及可能出現(xiàn)的對市場競爭產(chǎn)生的逆向激勵風險，前移競爭規(guī)制的邏輯起點更加符合預(yù)防原則實施的基本要求。但與此同時，如何保證行使事前規(guī)制的實際效果，審慎克制事前規(guī)制權(quán)力的制度風險，避免濫用事前規(guī)制的危險，則是更加重要且無法回避的實踐問題。

（二）大數(shù)據(jù)對競爭法的規(guī)則體系提出了挑戰(zhàn)，促進了競爭法規(guī)則建設(shè)的完善

前已述及，基于大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源的廣泛運用，尤其是大數(shù)據(jù)優(yōu)勢被平臺經(jīng)營者所掌握，現(xiàn)實中出現(xiàn)的各類復(fù)雜的交互關(guān)系已經(jīng)引起了不同法律部門的關(guān)注，目前主要集中在民事和刑事法律領(lǐng)域，對涉及競爭法律關(guān)系，或?qū)儆趶V義上的市場規(guī)制法律關(guān)系的討論尚未進入研究者視野，相關(guān)理論研究匱乏，加之競爭執(zhí)法機構(gòu)和司法機關(guān)對大數(shù)據(jù)所涉及的競爭法律關(guān)系在多數(shù)情勢下仍然保持著審慎的克制姿態(tài)，相關(guān)規(guī)則建設(shè)和司法解釋尚付闕如，既有的規(guī)則系統(tǒng)亦缺乏對大數(shù)據(jù)競爭與壟斷行為的體系化與一致性的文本表達，無法及時展現(xiàn)競爭法制的時代特征。

囿于規(guī)則體系的不健全，諸如大數(shù)據(jù)競爭法屬性的辨識標準，濫用大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源限制、排除競爭的違法認定基準及規(guī)制手段、責任承擔方式，濫用大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源侵害用戶自由選擇權(quán)與公平交易權(quán)的認定標準與表現(xiàn)形式，大數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)營者集中的審查要素，大數(shù)據(jù)企業(yè)和平臺經(jīng)營者或大數(shù)據(jù)企業(yè)間的縱向或橫向協(xié)議或共謀行為的認定基準，大數(shù)據(jù)市場認定基準，大數(shù)據(jù)引發(fā)的用戶數(shù)據(jù)安全風險的防范與救濟等問題都有必要作進一步的澄清。對此，建議在多部門密切合作之下，盡快出臺有關(guān)大數(shù)據(jù)競爭法適用指南，或制定更為廣泛的涉及數(shù)據(jù)行業(yè)的競爭法實施規(guī)范，將行業(yè)標準的執(zhí)行納入到競爭法統(tǒng)一適用的范疇之中，盡可能地協(xié)同行業(yè)發(fā)展與綜合競爭執(zhí)法之間的政策性與制度性沖突。在此過程中，應(yīng)以競爭政策為基礎(chǔ)，加強對新增的行業(yè)發(fā)展政策和行業(yè)部門立法的公平競爭審查，確保行業(yè)正當利益與競爭規(guī)范價值的協(xié)同并進。

（三）大數(shù)據(jù)對競爭法的規(guī)制方式提出了挑戰(zhàn)，促進了競爭法規(guī)制方式的優(yōu)化

大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源得以廣泛使用與我國移動互聯(lián)網(wǎng)的普及和互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的高速增長密不可分。尤其是平臺經(jīng)濟的野蠻增長，幾近瘋狂的用戶增長和無節(jié)制、無規(guī)則的數(shù)據(jù)抓取，造就了大數(shù)據(jù)在中國以互聯(lián)網(wǎng)為核心的新經(jīng)濟業(yè)態(tài)中的優(yōu)勢地位和迅猛發(fā)展趨態(tài)，大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源正在成為中國經(jīng)濟參與世界競爭的核心競爭力之一。而這種競爭力在一定程度上與現(xiàn)行競爭法規(guī)制理念滯后和缺乏相應(yīng)的競爭法規(guī)則體系不無關(guān)系，正可謂“無規(guī)無矩”則“無畏”的創(chuàng)新增長突破了交易壁壘和體制機制的巨大成本負擔，或者說，這種負擔相較于傳統(tǒng)經(jīng)濟活動顯得如此微不足道。

然而，不可否認，風險也因此暗埋于下。在突破傳統(tǒng)經(jīng)濟體制、創(chuàng)新商業(yè)模式的同時，也使得現(xiàn)行競爭法規(guī)制方式無法有效地應(yīng)對隨之而來的新型違法競爭行為和巨大的商業(yè)風險。譬如，現(xiàn)行競爭法規(guī)制中普遍采用的結(jié)構(gòu)規(guī)制和行為規(guī)制在面對具有明顯動態(tài)競爭（dynamic competition）特征〔55〕動態(tài)競爭是指所謂的競爭優(yōu)勢地位都只是一種短暫的態(tài)勢，競爭優(yōu)勢的形成依靠競爭者不斷地創(chuàng)新，而這種基于不斷創(chuàng)新而形成的競爭優(yōu)勢本身又是固定成本和風險投資極高的。（See Christian Ahlborn, Competition Policy in the New Economy: Is European Competition Law up to the Challenge? European Competition Law Review, 22（5）, 2001, pp.156-167.）故此，在這種情勢下對經(jīng)營者市場支配地位的認定就不可能是靜態(tài)的，不能僅考慮產(chǎn)品因素和市場份額，還應(yīng)同時考慮時間維度和市場進入壁壘，以及其他經(jīng)營者的對抗力等。的“大數(shù)據(jù)+互聯(lián)網(wǎng)平臺”經(jīng)濟活動時，經(jīng)營者的市場行為類型及跨度變得更加復(fù)雜而難以預(yù)估，從相關(guān)市場到不相關(guān)市場，乃至未來市場上的市場地位也伴隨大數(shù)據(jù)強大的市場預(yù)測與鏈接功能下不斷增多的混合競爭和模糊競爭樣式而變得難以被準確認定。

實踐中單純依靠對經(jīng)營者單一行為或特定行為，以及經(jīng)營者所具市場結(jié)構(gòu)來判斷經(jīng)營者某一時段的市場行為和市場地位是否具有反競爭性的做法已然不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要，也無法準確反映其市場創(chuàng)新與市場壟斷之間的敏感界限?！?6〕以大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源為基礎(chǔ)和支撐的互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)自帶很強的科技性和創(chuàng)新性，大數(shù)據(jù)正在或已經(jīng)模糊了合法創(chuàng)新與違法壟斷的邊界。事實上，在保護科技創(chuàng)新的合法壟斷與濫用知識產(chǎn)權(quán)壟斷之間本來就具有很強的模糊性，不易被實踐所辨識，導(dǎo)致了當前對涉及大數(shù)據(jù)的違法競爭行為的規(guī)制效果總是有些不盡如人意，甚至競爭執(zhí)法機構(gòu)自身也覺得缺乏正當性和妥適性，亟待革新現(xiàn)有的競爭規(guī)制方式，引入綜合性的系統(tǒng)規(guī)制方法。

在此方面不妨可參考韓國對“高通案”〔57〕See Bing Chen, A Comparative Study on Qualcomm Case in Korea and China: Focusing on Similarities and Differences, Korean Competition Law Association Conference, Daejeon, Korea, June 23-24, 2017.的處理模式，重點關(guān)注韓國公平交易委員會（KFTC）對利用優(yōu)勢傳導(dǎo)和交叉維持行為組合所結(jié)成的反競爭商業(yè)模式的規(guī)制經(jīng)驗。2016年12月KFTC在裁決“高通案”所作的處罰決定書中指出，“高通公司憑借其在專利許可市場和基帶芯片市場上的支配地位，對競爭對手限制或拒絕標準必要專利（以下簡稱SEPs）授權(quán)，與手機制造商簽訂了各類不平等交易協(xié)議，鞏固了高通的支配地位，增強了其在談判中的影響力。更甚者，高通公司將以上三種行為演變成為一種反競爭的商業(yè)模式，這種商業(yè)模式形成了一種排他性的閉合系統(tǒng)，使得其能維持并利用在專利許可和基帶芯片兩個市場的支配地位?！薄?8〕KFTC Imposes Sanctions Against Qualcomm’s Abuse of SEPs of Mobile Communication, Korea Fair Trade Commission,December 28, 2016, p.8.事實上，對于處罰決定書，高通公司一直辯稱其單個商業(yè)行為，如對SEPs的授權(quán)行為并不違反“公平、合理、非歧視”原則（即FRAND原則），是一種商業(yè)習慣和交易慣例，其所要求的手機制造商反向許可專利，強制接受專利打包等條款也可以解釋為是出于維護自身知識產(chǎn)權(quán)的正當利益等。〔59〕同上注，第6～7頁。在此，筆者無意于討論高通公司答辯意見的正當性與否，或在多大程度上具有合理性，僅對比該答辯意見與KFTC的處罰意見。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，KFTC對高通公司“三個單項行為有機組合成的商業(yè)模式”的反競爭性和反創(chuàng)新性的關(guān)注才是促使其在經(jīng)過七次聽證，包括兩次同意命令（content decree）審查和一次案件深度評估（in-depth review），仍然不接受高通公司的承諾整改計劃，最終作出嚴厲處罰的根本原因所在。而且，KFTC在處罰決定書中一直強調(diào)對高通公司的處罰措施具有開創(chuàng)性，首次對反競爭和反創(chuàng)新性的商業(yè)模式采取了矯正措施，關(guān)注經(jīng)營者行為的一體化與有機化，力圖建立一個開放性的促進競爭的生態(tài)系統(tǒng)。〔60〕同上注，第2頁。

雖然韓國“高通案”與本文討論的大數(shù)據(jù)對競爭法規(guī)制方式的挑戰(zhàn)并不契合，甚至有些“風馬牛不相及”，缺乏佐證力，但是若從該案所涉及的商業(yè)模式與單項行為之間的有機聯(lián)系分析，案件折射出的對“一手托兩家（基帶芯片制造商和手機制造商）”式的具有市場優(yōu)勢力的平臺型經(jīng)營者的規(guī)制，絕不能僅就某單項行為或某單一市場結(jié)構(gòu)而采取行為規(guī)制方法或結(jié)構(gòu)規(guī)制方法，必須對經(jīng)營者的諸多市場要素，如市場地位、經(jīng)營行為、商業(yè)模式等采取系統(tǒng)規(guī)制，尤其是在大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源的實際運用中往往關(guān)聯(lián)互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的運行，傳統(tǒng)的以市場結(jié)構(gòu)和經(jīng)營行為為主要分析對象的規(guī)制思路和方法亟待升級，整體的系統(tǒng)規(guī)制方法有待進一步明確化、精細化及專業(yè)化。

在面對挑戰(zhàn)的同時，值得進一步思考的問題是，由于大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源被廣泛使用的巨大影響和無限可能，其運用于當前和未來法治生活的客觀現(xiàn)實和發(fā)展趨態(tài)，大數(shù)據(jù)之于競爭法實施的促進作用及所帶來的發(fā)展機遇同樣不容忽視，這主要體現(xiàn)在以下兩方面。

其一，擴展競爭法實施維度，凸顯和肯認競爭法對消費者利益保護的直接價值。有關(guān)競爭法實施維度及其對消費者利益的保護問題，我國學界素有爭論，其焦點在于競爭法實施對消費者利益能否構(gòu)成直接保護，消費者利益是競爭法實施的“反射式”間接利益還是直接利益，進而爭論消費者利益能否單獨成為競爭法實施的直接訴求?！?1〕有關(guān)競爭法實施與消費者利益保護間的關(guān)系，筆者的立場很明確，即消費者利益理應(yīng)成為競爭法實施的直接利益，可以作為單獨訴求啟動競爭法。（參見陳兵：《我國〈反壟斷法〉濫用市場支配地位條款適用問題辨識》，《法學》2011年第1期；同前注〔46〕，陳兵文；陳兵：《現(xiàn)代反壟斷法語境中的消費者保護》，《上海財經(jīng)大學學報》2013年第5期；陳兵：《信息化背景下我國消費者保護法律模式的升級——新〈消費者權(quán)益保護法〉的視角》，《江西社會科學》2015年第3期等。）對此，有批評的意見認為，過分強調(diào)消費者利益作為單一獨立的競爭法實施訴求，容易混淆競爭法價值。（參見蘭磊：《反壟斷法上消費者利益的誤用批判（上）》，《競爭政策研究》2016年第5期。）也有支持的觀點認為，中國競爭法對消費者的保護不應(yīng)局限于一種“反射式”的間接保護，而應(yīng)當是直接保護甚至是側(cè)重保護。（參見陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)時代消費者在中國競爭法中的角色重塑與功能再造——兼論〈反不正當競爭法〉的修改》，《江西財經(jīng)大學學報》2018年第2期。）其他相關(guān)論文，還可參見馬輝：《消費者選擇標準在反壟斷法中的應(yīng)用》，《南京大學學報》（哲學?人文科學?社會科學）2017年第1期。這直接影響到競爭法實施的維度和現(xiàn)實效用。

隨著人工智能時代的到來，大數(shù)據(jù)技術(shù)和資源的廣泛運用，平臺經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)場域下的競爭活動已經(jīng)具有了區(qū)別于傳統(tǒng)線下市場競爭的特征，價格及其彈性作為一種基本且顯著的競爭標尺和測量指標已經(jīng)無法精準地描述競爭的真實境況和實際程度了。換言之，價格及其彈性對消費者利益的反應(yīng)靈敏度在大數(shù)據(jù)競爭環(huán)境下不再是那么重要了。此時，消費者利益的內(nèi)涵和外延已然發(fā)生了變化，消費者對非價格要素的競爭所引起的質(zhì)量基準的高低提出了要求，并且對質(zhì)量提供者的選擇權(quán)利提出了合理期待。與之相關(guān)的解釋已經(jīng)在2014年最高人民法院審理“360訴QQ”一案中得到述明?！?2〕參見陳兵：《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下相關(guān)市場支配地位認定探析——以“3Q”案為例》，《價格理論與實踐》2015年第9期。更有學者明確提出，消費者（用戶）隱私利益與競爭法實施的交叉點（intersection）體現(xiàn)為將消費者隱私保護作為平臺競爭中非價格質(zhì)量競爭的主要形態(tài)和測試標準?！?3〕同前注〔52〕，Maurice E. Stucke & Allen P. Grunes書，第 260頁。擴展言，對基于數(shù)據(jù)驅(qū)動而出現(xiàn)的各類市場行為的競爭法考察，必須關(guān)注到消費者（用戶）對服務(wù)質(zhì)量及其可選擇的權(quán)利作為平臺經(jīng)營者市場行為之競爭合規(guī)性的重要組成部分的認知與期待，消費者利益保護不僅包括價格維度的利益保護，還包括非價格維度的利益保護，這一點在大數(shù)據(jù)競爭環(huán)境下表現(xiàn)得尤為明顯。甚至可以認為，消費者對其隱私保護的質(zhì)量及其選擇接受何種服務(wù)提供者的權(quán)利，在很大程度上只能依靠數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場競爭秩序的自由公平維持方得以實現(xiàn)。進而言之，在數(shù)據(jù)驅(qū)動型市場競爭環(huán)境下，欲提升對消費者隱私的保護，必須維護該相關(guān)市場上的自由公平競爭秩序，以此激勵相關(guān)平臺經(jīng)營者不斷警惕和提高對隱私（數(shù)據(jù)）的保護，如不能滿足消費者對隱私保護的正當訴求，則消費者必須賦予選擇轉(zhuǎn)移于其他服務(wù)提供者的權(quán)利和負擔公平合理轉(zhuǎn)移成本的可能。此際，消費者利益已構(gòu)成數(shù)據(jù)時代競爭法實施的直接目的，成為了競爭法實施的獨立訴求，而非一種“反射式”的間接利益。

其二，增進競爭法實施信度，提升和鞏固競爭法在維持互聯(lián)網(wǎng)市場秩序上的基礎(chǔ)地位。大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源的廣泛運用有助于打破“信息孤島”困局，實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享，在客觀上影響到各類法律的實施。尤其是，隨著人工智能時代的到來，保護原則的適用范圍和可能得以擴展，強調(diào)了提前預(yù)防的必要與價值，〔64〕同前注〔54〕，陳景輝文。這具體到競爭法實施領(lǐng)域，則表現(xiàn)為有針對性地規(guī)制涉嫌濫用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢排除、限制競爭的行為，以及在算法運用領(lǐng)域出現(xiàn)的算法歧視、算法黑箱、算法共謀等侵害消費者利益、損害公平自由競爭秩序等新型反競爭和反消費者利益的行為。由此，對現(xiàn)行規(guī)制方式和規(guī)制技術(shù)的科技含量提出了更高要求，以科技手段規(guī)制科技濫用將有利于更好地推動競爭法的實施，助力競爭法實施的智能化建設(shè)。在擴展競爭法實施維度的同時，提高競爭法的實施精度，其直接效果則在于對競爭法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場競爭中基礎(chǔ)地位的維護和鞏固，只有清晰地認識到大數(shù)據(jù)對競爭法實施帶來的深刻變化，才能準確地判斷競爭法實施在當前和未來以數(shù)據(jù)為驅(qū)動的升級后的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的基礎(chǔ)性地位，增進競爭法實施的信度。此處提及的信度，一方面是指競爭法實施的可靠性（reliability）和穩(wěn)定性（stability），另一方面則是強調(diào)競爭法實施的實效性（effectiveness）和信任度（conf dence）。前者源自“信度”在統(tǒng)計學上的意義，指測驗結(jié)果的一致性、穩(wěn)定性及可靠性，具體到大數(shù)據(jù)技術(shù)對競爭法實施的影響，主要體現(xiàn)為提高競爭法實施的可預(yù)測性和可信賴感，在擴展競爭法實施維度和延展競爭法規(guī)制環(huán)節(jié)的同時，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)防止濫用競爭法的風險。后者對“信度”的理解更多地是站在對大數(shù)據(jù)于競爭法實施的美好愿景的維度上，希望通過大數(shù)據(jù)技術(shù)和資源的廣泛使用提升競爭法實施的實際效果，增進社會各界對競爭法于市場經(jīng)濟尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康發(fā)展的重要意義和信任程度。換言之，只有競爭法行之有效，才能提升民眾對競爭法實施的依賴和信任，實現(xiàn)有效方有威、有威更有效的良性互動?！?5〕有關(guān)競爭法實用性和權(quán)威性之間關(guān)系的討論，參見陳兵：《從繼受到自主創(chuàng)新：19世紀下半葉美國法上壟斷概念研究》，《中外法學》2010年第2期。

如前所述，雖然以數(shù)據(jù)驅(qū)動為核心的大數(shù)據(jù)平臺經(jīng)濟的快速增長給競爭法實施提出了挑戰(zhàn)，但與此同時，當大數(shù)據(jù)技術(shù)和資源被廣泛運用于法治生活之際，也為革新和升級現(xiàn)有的競爭法實施理念、范疇、方式、效果提供了現(xiàn)實機遇和無限可能。在一定程度上言，以科技手段回應(yīng)由于科技之于法律實施的挑戰(zhàn)所引發(fā)的外部性變化是可能的，在法律體系的構(gòu)建完善和規(guī)則適用的調(diào)整改進中，應(yīng)更加積極主動地吸納科技元素，釋放科技力量。法律作為一種調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟生活的外部性手段和方式，也應(yīng)該且必須注意到納入其他外部性要素對其自身更新的必要與意義。

五、結(jié)語

移動互聯(lián)網(wǎng)的普及帶動了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的高速發(fā)展，給大數(shù)據(jù)技術(shù)的迅速成熟與大數(shù)據(jù)資源的巨量增長提供了物質(zhì)基礎(chǔ)和實踐場域，互聯(lián)網(wǎng)時代已正式步入更高進階的大數(shù)據(jù)時代?？梢灶A(yù)見，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和平臺經(jīng)濟的廣泛適用和普遍接受為基礎(chǔ)，融合大數(shù)據(jù)技術(shù)與資源，將會為下一階段市場經(jīng)濟競爭帶來全新格局與視閾。大數(shù)據(jù)作為一個聚合概念將會無限擴展和無限可能地影響市場競爭。

透過對大數(shù)據(jù)于市場競爭的正向激勵價值與逆向激勵風險的分析可以發(fā)現(xiàn)，大數(shù)據(jù)具有強大的市場反饋與預(yù)測功能，能夠通過數(shù)據(jù)優(yōu)勢傳導(dǎo)有效鏈接“不相關(guān)市場”或“未來市場”，形成在縱向與橫向市場上的跨時空競爭優(yōu)勢，并將這類優(yōu)勢持續(xù)傳導(dǎo)和交叉維持下去。尤其是在大數(shù)據(jù)優(yōu)勢被平臺企業(yè)掌握或通過協(xié)議、經(jīng)營者集中等方式俘獲后，極易出現(xiàn)濫用該優(yōu)勢限制、排除競爭的行為，不僅損害其他經(jīng)營者的自由公平競爭利益，也對消費者利益產(chǎn)生壓制風險。特別是當現(xiàn)有市場支配地位者利用大數(shù)據(jù)技術(shù)和資源消滅潛在的競爭威脅、構(gòu)筑過高的市場進入壁壘時，更是以犧牲市場自由公平競爭秩序為代價來維持和鞏固其市場支配地位，其動機和行為的反競爭性和封閉性顯露無遺，其危害之巨、影響之深必須予以高度重視。

故此，當前亟待從大數(shù)據(jù)自身特征及競爭法屬性評價入手，在充分結(jié)合大數(shù)據(jù)于市場競爭的激勵功能的基礎(chǔ)上，聚焦大數(shù)據(jù)給競爭法規(guī)制理念、規(guī)則體系及規(guī)制方法等帶來的挑戰(zhàn)，適當擴展競爭法規(guī)制的邏輯鏈條，由強調(diào)事中、事后規(guī)制，前展至事前規(guī)制，并引入系統(tǒng)規(guī)制，建立具有預(yù)防性和整體性的規(guī)制系統(tǒng)。同時，還應(yīng)充分重視大數(shù)據(jù)技術(shù)在競爭法規(guī)制實踐中的運用，提升競爭法實施的科技含量和科技手段，〔66〕譬如，在前文提及的“脈脈非法抓取使用新浪微博用戶信息案”中對大數(shù)據(jù)技術(shù)的把握成為了案件審理的關(guān)鍵。由于審判人員缺乏相應(yīng)的技術(shù)知識，導(dǎo)致庭審的難點主要集中于技術(shù)問題而非法律問題上。可以預(yù)見，未來對科技的識別和運用在涉及互聯(lián)網(wǎng)科技的競爭規(guī)制的案件中會越發(fā)凸顯。事實上，可能由于專業(yè)科技知識及背景的缺乏導(dǎo)致法官的裁判容易出現(xiàn)問題，無論是過激的或過于謹慎的裁判，都可能延滯互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的創(chuàng)新使用，以至于阻礙整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。有關(guān)此案的審理情況，可參見前注〔2〕，張璇文。達致規(guī)制科技濫用與激勵科技創(chuàng)新的平衡。