叫停網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易的競爭法思考

●寧立志 王 宇

2015年7月8日國家版權局發(fā)布了《關于責令網(wǎng)絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂作品的通知》，隨后的兩月內各大網(wǎng)絡音樂服務平臺主動下撤了未經授權傳播的音樂作品220余萬首，網(wǎng)絡音樂市場得到初步凈化和整改。旋即，騰訊、網(wǎng)易和阿里等互聯(lián)網(wǎng)音樂服務平臺開始了對音樂版權的爭奪戰(zhàn)，“獨家模式”成為受各方青睞的一種類型。據(jù)調查，從2014年至2016年我國各大熱門音樂綜藝節(jié)目產出的音樂作品于各網(wǎng)絡音樂服務平臺的版權分布（包括獨家和非獨家）格局中，QQ音樂、海洋音樂、阿里音樂和網(wǎng)易云音樂所獲音樂作品授權占比居于前列，其中，高達68%的音樂作品是以“獨家模式”被特定網(wǎng)絡音樂服務平臺攬得?！?〕參見《藝恩咨詢：2016年在線音樂趨勢洞察》，http://www.199it.com/archives/494248.html, 2017年11月7日訪問。不可否認，“獨家模式”確實在我國近年來打擊盜版、凈化網(wǎng)絡音樂市場中發(fā)揮了積極效用，但同時也引發(fā)了網(wǎng)絡音樂服務平臺之間的競爭爭議。針對此情狀，2017年9月國家版權局分別約談了四家網(wǎng)絡音樂服務商和20余家音樂公司，要求音樂版權的授權能夠體現(xiàn)公平合理，避免獨家授權（以下簡稱“叫停獨家授權”事件）。

經過國家版權局的出面協(xié)調，最終騰訊音樂和網(wǎng)易云音樂于2018年2月達成了各自99%以上獨家音樂的“轉授權”合作?！?〕參見《國家版權局推動騰訊音樂與網(wǎng)易云音樂達成版權合作》，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/358857.html，2018年2月28日訪問。但應當認識到，行政部門對個案協(xié)調的成功，并不代表當前網(wǎng)絡音樂市場整體已走出困境，若想從根本上予以化解，仍需從法律層面尋求解決之道。版權獨家交易是電影、電視等娛樂行業(yè)普遍應用的交易模式，在網(wǎng)絡音樂市場中，版權獨家的具體類型包括哪些，其法律定性為何，所謂的“獨家”是否意味著獨占和壟斷，國家版權局叫停“獨家授權”是由于該模式本身存在缺陷還是市場主體對其進行了錯位應用，對于上述問題的回答可幫助我們找出目前網(wǎng)絡音樂市場困境形成之原因，進而找出網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易模式的合理運用與有效規(guī)制的方法。

一、網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易的具體類型及法律定性

在此次“叫停獨家授權”事件中，獨家授權（獨家許可）、獨家代理、版權獨占等表述被不作區(qū)分地用于新聞報道和網(wǎng)絡討論之中，雖然它們的法律內涵各有不同，但均可歸為獨家交易的具體類型。獨家交易亦稱排他性交易，是指賣方排他性地出售、許可或出租某產品（服務）給特定買方，或者是買方僅向特定賣方排他性地購買、許可或租賃符合要求的產品（服務）。〔3〕See Holmes and Mangiaracina, Antitrust Law Handbook,§2:19, Exclusive dealing.依據(jù)獨家交易的內涵，可將其分為獨家“出售”（許可和出租）、獨家“購買”（許可和獲租）和混合的獨家交易三種情形?！?〕為便于表達，此處及后文中的“出售”包含許可和出租的情形；“購買”包含被許可和獲租的情形。具體結合此次“叫停獨家授權”事件涉及的情形，本文主要針對網(wǎng)絡音樂市場中音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商之間的音樂版權獨家“購買”行為展開法律分析，在該交易模式中，音樂版權方負有獨家出售義務，而網(wǎng)絡音樂服務商不負有獨家購買義務。在具體實踐中，音樂版權方通常會就音樂作品的信息網(wǎng)絡傳播權與網(wǎng)絡音樂服務商達成以下幾種類型的獨家交易?！?〕下文仍會沿用“獨家授權”“獨家音樂”等網(wǎng)絡音樂市場對音樂版權獨家交易的通常表達，以便于討論。

1. 獨家首播許可。亦稱窗口期模式，〔6〕參見王峰：《爭議“獨家版權”國家版權局介入網(wǎng)絡音樂平臺亂戰(zhàn)》，《21世紀經濟報道》2017年9月15日第6版。指的是音樂版權方與特定網(wǎng)絡音樂服務商以音樂作品發(fā)表日期為起點，簽訂短期的專有使用授權協(xié)議。〔7〕獨家首播許可模式雖與下文要討論的專有使用許可模式同屬于著作權法中“專有許可”（法定的許可類型之一）于網(wǎng)絡音樂市場的具體應用形式，但相較于后者，其適用的作品范圍較窄，適用期間通常較短且須以作品發(fā)表日期為起點，因而二者的違法性風險存在較大的區(qū)別，基于此，本文將其單列為版權獨家交易的類型之一予以討論。被獨家首播授權的音樂作品將于特定網(wǎng)絡音樂服務平臺優(yōu)先上線，待首播期限屆滿時，其他平臺同步上線。自音樂作品誕生之初，任何一部音樂作品只能被進行一次獨家首播授權。在獨家首播授權協(xié)議的有效期內，該音樂作品的信息網(wǎng)絡傳播權由特定網(wǎng)絡音樂服務商專有使用，其他主體（包括音樂版權方）均不得使用；〔8〕《著作權法實施條例》第24條規(guī)定，《著作權法》第24條規(guī)定的專有使用權的內容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品。同時，未經音樂版權方許可，該獲得獨家首播授權的網(wǎng)絡音樂服務商不得將同一權利轉授權給第三人。〔9〕《著作權法實施條例》第24條規(guī)定，除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可。此外，當侵害音樂作品信息網(wǎng)絡傳播權的行為發(fā)生時，獲得獨家首播授權的網(wǎng)絡音樂服務商基于專有使用權可作為利害關系人單獨或連同音樂版權方共同向法院提起訴訟或申請采取訴前臨時措施?！?0〕根據(jù)1998年《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中關于“收案范圍和案件受理問題”的討論：“知識產權民事糾紛案件的起訴人，可以是合同當事人、權利人和利害關系人。利害關系人包括獨占、排他許可合同的被許可人?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L曹建明于2002年10月15日在全國法院知識產權審判工作座談會暨優(yōu)秀知識產權裁判文書頒獎會上的講話——正確實施知識產權法律 促進科技進步和經濟發(fā)展 加快推進社會主義現(xiàn)代化建設》中談到：“根據(jù)司法解釋的規(guī)定，各類知識產權許可合同的獨占被許可人、排他被許可人，均可以認定為利害關系人?！薄袄﹃P系人可以根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定自行或者與知識產權權利人共同提起訴訟或者依法申請采取訴前臨時措施 ……”

2. 專有使用許可。該模式是音樂版權方就其音樂作品許可特定網(wǎng)絡音樂服務商專有使用的獨家交易模式。與獨家首播許可模式一樣，專有使用許可的被許可人享有特定音樂作品的專有使用權，且未經音樂版權方同意，不得擅自轉授權。

但是，二者的區(qū)別亦十分明顯：第一，專有使用許可模式通常期限較長，且適用期間無須以音樂作品首發(fā)日期為起點。第二，音樂版權方可就特定音樂作品（在不同期間內）進行無限次的專有使用許可，但獨家首播許可只能進行一次。實踐中，音樂版權方出于廣泛傳播音樂作品的考慮，一般不愿斷然放棄其他平臺資源，與特定網(wǎng)絡音樂服務商簽訂專有使用許可協(xié)議；更何況在目前網(wǎng)絡音樂平臺普遍虧損的市場環(huán)境下，網(wǎng)絡音樂服務商也不傾向于以版權許可費最高的許可模式獲得音樂作品授權，并且此種模式下的網(wǎng)絡音樂服務商若無轉授權或分銷資格，基本回本無望。是故，在通常情況下，音樂作品的專有使用許可存在期限限制（一般為2年左右），期限屆滿后，市場主體仍需進行新一輪的版權爭奪。鑒于此，此模式在網(wǎng)絡音樂市場中的適用并不廣泛。

3. 獨家代理。在此模式中，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商達成的合作協(xié)議包含三層法律關系：其一，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商簽訂音樂作品信息網(wǎng)絡傳播權的非專有使用授權協(xié)議；其二，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商簽訂音樂作品信息網(wǎng)絡傳播權的獨家代理協(xié)議，前者為后者設置明確的“轉授權”義務；其三，音樂版權方授予網(wǎng)絡音樂服務商對同行業(yè)侵犯音樂作品信息網(wǎng)絡傳播權的行為提起訴訟的權利。根據(jù)我國《著作權法實施條例》的相關規(guī)定，獲得作品非專有使用授權的被許可人原本不具有轉授權和對侵犯著作權的行為提起訴訟的資格，但音樂版權方出于對音樂作品傳播范圍的保障，一般鼓勵獨家代理平臺開展“轉授權”業(yè)務，明確為其設置“轉授權”義務，并授予其對同行業(yè)內侵犯音樂作品信息網(wǎng)絡傳播權行為提起訴訟的權利。

需要說明的是，日常生活中市場主體和消費者通常所言之“獨家音樂”“獨家授權”并非真正著作權法意義上的“版權專有許可”，因其錯誤地混淆了獨家首播許可、專有使用許可和獨家代理等獨家交易的具體類型。〔11〕華納音樂中國數(shù)字音樂總監(jiān)賈斯汀曾將“獨家”解釋為“獨家代理”或“總代理”，即不論哪家音樂平臺簽訂“獨家”，唱片公司均會要求其進行版權分銷或轉授權，例如，2015年QQ音樂就曾向網(wǎng)易云音樂轉授了其150萬首“獨家音樂”的版權。（參見水車：《如何看待音樂的“版權獨家”》，《中國新聞出版廣電報》2017年5月3日第3版。）有學者認為，就其行為來看，該獨家版權并非令人警覺的獨占版權權利，而是獨家版權代理（準確地說是獨家信息網(wǎng)絡傳播權代理），這種獨家版權代理具有相當?shù)拈_放性。參見叢立先：《網(wǎng)絡音樂獨家版權與獨家版權代理的區(qū)別》，《中國新聞出版廣電報》2017年9月28日第5版。據(jù)人民網(wǎng)、法制網(wǎng)等關于“國家版權局約談主要網(wǎng)絡音樂服務商、境內外音樂公司以及有關負責人答記者問”的相關報道，國家版權局叫停的“獨家授權”也不僅指代著作權法意義上的“版權專有許可”，還包含“獨家代理”等音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商之間達成的其他獨家交易類型?！?2〕國家版權局認為，當前音樂版權市場出現(xiàn)的搶奪獨家版權等現(xiàn)象不利于音樂作品的廣泛傳播和網(wǎng)絡音樂產業(yè)的健康發(fā)展。故而要求音樂公司避免授予網(wǎng)絡音樂服務商獨家版權，網(wǎng)絡音樂服務商避免采購獨家版權。那么，該要求中的“獨家授權”應作何理解？根據(jù)相關報道中國家版權局發(fā)言人關于“促進音樂全面授權、廣泛傳播”等表述，以及騰訊音樂與網(wǎng)易云音樂于2018年2月最終達成的協(xié)調方案，音樂作品傳播受阻是此次約談要解決的主要問題。因此，可能導致音樂作品傳播受阻的獨家首播許可、專有使用許可和獨家代理行為，都屬于此次叫停的“獨家授權”之列。參見《國家版權局約談境內外音樂公司 要求避免授予獨家版權》，http://politics.people.com.cn/n1/2017/0914/c1001-29536451.html,2017年11月22日訪問； 同前注〔2〕。誠如前述，自國家版權局發(fā)布《關于責令網(wǎng)絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂的通知》以來，音樂版權獨家交易為我國打擊盜版、凈化和發(fā)展網(wǎng)絡音樂市場發(fā)揮了重要效用，但是，國家版權局明確要求音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商避免獨家授權的監(jiān)管立場以及當前整個網(wǎng)絡音樂市場的競爭格局仍需要學者對“音樂版權交易模式”作進一步的討論，對國家版權局叫停獨家授權行為作出研判，找出有效規(guī)制獨家交易行為的方法。

二、我國網(wǎng)絡音樂市場面臨的現(xiàn)實困境

（一）市場格局不均衡

截至2014年年底，我國取得網(wǎng)絡音樂經營資質的企業(yè)總數(shù)為1 034家，其中僅2014年就新增了339家?！?3〕參見中華人民共和國文化部《2014年中國網(wǎng)絡音樂市場年度發(fā)展報告》。但是，自國家版權局下發(fā)《關于責令網(wǎng)絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂的通知》以后，網(wǎng)絡音樂服務市場寡頭獨占的現(xiàn)象卻愈演愈烈。從市場份額來看，相關調查報告顯示，2014年至2016年，騰訊音樂（包括酷狗、酷我和QQ音樂）、網(wǎng)易云音樂和阿里音樂分別以曲庫資源豐富、社交網(wǎng)絡發(fā)達以及原創(chuàng)音樂占優(yōu)，成為網(wǎng)絡音樂市場的“三巨頭”。從音樂版權分布來看，大量音樂版權被市場份額占比較高的平臺斬獲，市場發(fā)展格局極不均衡。目前，日本艾回、華研音樂以及天娛傳媒等唱片公司與網(wǎng)易云音樂達成了版權合作；騰訊音樂獲得了大量的韓語、華語及歐美音樂公司（如YG、環(huán)球、華納、英皇等）的音樂授權；阿里則簽下了滾石唱片、BMG、逃跑計劃、好妹妹樂隊和金玟岐等原創(chuàng)音樂人?！?4〕參見《2016中國移動音樂市場年度綜合報告》，《艾瑞咨詢系列研究報告》2016年第7期；《易觀：中國移動音樂行業(yè)年度綜合分析2017》，http://www.shujuju.cn/lecture/detail/2721，2018年2月20日訪問。除此之外，某些網(wǎng)絡音樂平臺（尤其是市場份額本身占比較高的平臺）之間的合并也進一步加劇了網(wǎng)絡音樂市場格局的不均衡。〔15〕2013年阿里公司收購天天動聽，隨后將旗下的蝦米音樂與天天動聽進行整合。同一時期，市場份額位列第一和第三的酷狗音樂和酷我音樂也進行了合并，與海洋音樂共屬中國音樂集團。2016年7月，騰訊麾下的QQ音樂與中國音樂集團再度合并，其曲庫資源和用戶量再度攀升，迅速占據(jù)了網(wǎng)絡音樂市場的半壁江山。

（二）平臺運營模式創(chuàng)新不足

在此次國家版權局出面協(xié)調之前，網(wǎng)絡音樂服務商之間的獨家代理音樂“轉授權”渠道并不暢通，平臺之間大多以較為激進的處理方式應對獨家音樂版權。協(xié)調之后，盡管有部分音樂平臺宣布達成“和解”，并表示會積極向其他網(wǎng)絡音樂平臺開放音樂作品授權，但“獨家音樂模式”并未被全盤否定，大量的音樂作品仍以獨家首播許可、專有使用許可或獨家代理的方式歸于特定的網(wǎng)絡音樂服務平臺。其實，各網(wǎng)絡音樂平臺對音樂版權（尤其是“獨家音樂版權”）的激烈爭奪，以及平臺間轉授權協(xié)議難以達成等客觀事實均從一個側面清晰地展現(xiàn)出版權資源于當下網(wǎng)絡音樂市場競爭中的核心地位。網(wǎng)絡音樂平臺將版權資源作為核心競爭力（甚至是單一的核心競爭力），過分關注版權資源的獲取和累積，極易阻礙平臺運營模式的創(chuàng)新。對此，平臺自身也有覺醒，從當前運營模式的發(fā)展看，各網(wǎng)絡音樂平臺已開始注重新運營模式的開發(fā)，如發(fā)展原創(chuàng)、扶持本土音樂等。各網(wǎng)絡音樂平臺空前密集的音樂人扶持計劃，〔16〕例如，百度音樂的“音樂創(chuàng)意人才扶持項目”、蝦米音樂的“尋光計劃”、網(wǎng)易云音樂的“獨立音樂人石頭計劃/理想音樂人計劃”、豆瓣音樂的“金羊毛計劃”、新浪音樂的“微博音樂人計劃”以及酷狗音樂的“酷狗音樂人計劃/5sing”等。一方面有助于減輕各平臺爭奪音樂版權的壓力，另一方面有利于推動運營模式的轉型和升級。而平臺計劃將所獲收入反哺上游的切實路徑還有利于扶持中國本土音樂的發(fā)展和進步。

（三）“獨家音樂”概念的非規(guī)范性使用

調查顯示，曲庫資源和“獨家音樂”是用戶選擇網(wǎng)絡音樂服務平臺時的主要考量因素。〔17〕參見《2015年中國在線音樂行業(yè)研究報告》，《艾瑞咨詢系列研究報告》2015年第12期?，F(xiàn)實中，網(wǎng)絡音樂服務商為了迎合消費者偏好，展現(xiàn)其競爭優(yōu)勢，往往將其獲得獨家代理資格的音樂與獲得專有使用授權的音樂不作區(qū)分或故意進行混淆性宣傳，讓消費者誤以為特定音樂只能于該獲得獨家代理資格的平臺處收聽。此外，網(wǎng)絡音樂平臺公開傳播任何一部音樂作品，都須同時征得著作權人、表演者以及錄音制作者的許可，以上權利人可能為不同主體或由不同主體代為行使權利。但通常情況下，在只獲得詞曲著作權人授權的情況下，該平臺仍會上傳大量演唱水平不濟、視聽效果較差的翻唱作品，借此營造曲庫資源豐足的假象，以抵消其他平臺“獨家音樂”帶來的競爭優(yōu)勢。這些做法不僅損害了市場競爭秩序，而且也可能侵害消費者的合法權益。

（四）音樂版權糾紛的頻發(fā)

獨家音樂版權是各網(wǎng)絡音樂平臺的爭搶對象，網(wǎng)絡音樂服務商不僅用其作擴充曲庫資源以吸引用戶，也將其演化為對抗競爭對手的有力武器。2015年，在國家版權局、國家網(wǎng)信辦、工信部和公安部等四部聯(lián)合專項整治活動伊始，網(wǎng)易云音樂就曾起訴酷狗音樂侵犯其300多首音樂作品的著作權，隨后，酷狗音樂又以版權侵權為由起訴蝦米音樂，導致蝦米音樂一度被禁播?！?8〕參見《中國移動音樂市場年度綜合報告2016》，http://www.doc88.com/p-4344543848803.html，2018年1月8日訪問。被業(yè)界稱為最嚴厲的《關于責令網(wǎng)絡音樂服務商停止未經授權傳播音樂的通知》下發(fā)后，版權訴訟愈加頻發(fā)，尤以騰訊音樂與網(wǎng)易云音樂之間的訴訟最為激烈。據(jù)不完全統(tǒng)計，僅2017年8月，騰訊音樂以網(wǎng)易云音樂侵犯其享有的吳亦凡最新EP 《6》中音樂作品的獨家版權為由提起訴訟之后，又接連發(fā)起了9宗音樂侵權訴訟案件，涉及200多首熱門歌曲。頻繁的音樂版權訴訟，一來惡化了網(wǎng)絡音樂平臺之間的關系、損耗了雙方的人力和財力，二來也擠占和浪費了大量的司法資源。

三、網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易的違法性甄別

承前所述，當前我國網(wǎng)絡音樂市場存在市場格局不均衡、平臺運營模式創(chuàng)新不足、“獨家音樂”概念的非規(guī)范性使用以及音樂版權糾紛頻發(fā)等現(xiàn)實問題，探究其中的成因，還需從國家版權局在此次協(xié)調中“叫停獨家授權”說起。申言之，要探明我國當前網(wǎng)絡音樂市場困境形成的具體原因，我們需先從合同法、知識產權法和競爭法等視角就音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商通常達成的三種獨家交易模式的違法性進行甄別開始。

（一）獨家首播許可模式的違法性甄別

首先，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商以作品發(fā)表日期為起點，簽訂短期的專有使用許可協(xié)議，該協(xié)議的內容和持續(xù)期間由合同主體依意思自治原則進行約定，只要約定內容不違反相關禁止性規(guī)定，便難以引發(fā)合同法的責難。同時，根據(jù)我國《著作權法》第24條〔19〕《著作權法》第24條規(guī)定：“使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，本法規(guī)定可以不經許可的除外。許可使用合同包括下列主要內容：（一）許可使用的權利種類；（二）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標準和辦法；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容?！敝?guī)定，著作權人有權將其音樂作品以專有使用或非專有使用的方式許可給第三人使用，可見，獨家首播許可模式并未超越該法規(guī)定的版權法定許可類型。其次，獨家首播本身極具噱頭，其通過付費收聽、廣告招商等方式，音樂版權方能夠在短時間內獲得可觀的收益，網(wǎng)絡音樂服務商也能據(jù)此吸引和累積用戶，在一定程度上有利于活躍網(wǎng)絡音樂市場。盡管其可能導致特定音樂作品的信息網(wǎng)絡傳播權由特定主體獨占，但因其適用對象僅限于首次發(fā)布的新作品，適用期間須以作品首播日期為起點，通常持續(xù)時間不長，更何況每部音樂作品自誕生之初只能進行一次獨家首播授權，不易導致大量音樂作品被特定主體長期獨占，故而也難以引發(fā)反壟斷法對其進行規(guī)制。

（二）專有使用許可模式的違法性甄別

依循關于獨家首播許可模式的分析方法，同樣專有使用許可模式本身符合我國合同法與著作權法的基本原則，且不違反其強制性規(guī)定，目前對其的主要爭議在于是否可能導致音樂作品被獨家圈占，引發(fā)市場壟斷。

專有使用許可模式下的音樂作品獨占具有合法性，網(wǎng)絡音樂服務商可能據(jù)此優(yōu)勢迅速提升市場份額，占據(jù)或鞏固其市場支配地位，可能會提高其他競爭主體的獲取成本，導致新主體進入市場困難，由此引發(fā)反壟斷法規(guī)制。但是，具有市場支配地位并非啟動反壟斷法規(guī)制的充分條件。就特定網(wǎng)絡音樂服務商而言，即使其通過專有使用授權協(xié)議獨家累積了大量的音樂作品，占據(jù)或鞏固了市場支配地位，但由于在專有使用許可模式中，被許可方已成為音樂作品版權流動的終點，無從就其獲得的獨家音樂進行轉授權或者分銷，因此，專有使用許可模式下的網(wǎng)絡音樂服務商通常已經控制了音樂作品的繼續(xù)流通，故在版權交易活動中不會濫用其市場支配地位。

對于獨家累積音樂作品占據(jù)市場支配地位的主體是否還可能據(jù)其優(yōu)勢地位在消費者下載或收聽音樂的環(huán)節(jié)實施超高定價、拒絕交易、限定交易、搭售以及差別待遇等損害消費者利益的行為，從我國當前網(wǎng)絡音樂市場的現(xiàn)況看，各大網(wǎng)絡音樂服務平臺均為消費者提供了豐富的免費音樂資源，可見在用戶粘度較低且付費意識不強的網(wǎng)絡音樂消費市場中，為了保持和累積用戶數(shù)量，網(wǎng)絡音樂服務平臺一般很難通過收取用戶增值費等方式收回成本，更遑論利用其優(yōu)勢地位實施超高定價等損害消費者利益的行為了。

那么，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商之間是否容易通過專有使用授權合作達成壟斷協(xié)議？由于音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商通常不是具有競爭關系的經營者，故而二者不符合達成橫向壟斷協(xié)議的主體要件；而音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商作為經營者和交易相對人，的確可能通過音樂版權專有使用授權合作達成有排除、限制競爭目的的協(xié)議或者造成排除、限制競爭的后果。通常情況下，音樂版權方通過與網(wǎng)絡音樂服務商達成音樂作品授權協(xié)議或通過網(wǎng)絡音樂服務平臺出售數(shù)字專輯等方式獲取經濟回報并促進音樂作品的廣泛傳播；而網(wǎng)絡音樂服務商則主要通過收取用戶增值費以及廣告費等獲得收益。但是，在當下消費者付費意識普遍淡薄、用戶粘度普遍偏低的市場環(huán)境下，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商一旦達成壟斷協(xié)議（單方主導或者雙方主導）固定（向消費者）轉售的價格或限定最低價，不僅難以據(jù)此獲得較高的經濟回報，而且可能造成消費者的大量流失。

所以，在我國免費音樂供應常態(tài)化的網(wǎng)絡音樂市場環(huán)境下，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商在專有使用授權合作中通常都缺乏足夠的“動力”來主導縱向壟斷協(xié)議的達成。

（三）獨家代理模式的違法性甄別

首先，網(wǎng)絡音樂服務商可能將其通過獨家代理合作協(xié)議獲得的音樂作品進行錯誤定位或故意與通過其他獨家交易方式獲得的音樂作品進行混淆性宣傳，以此損害市場競爭秩序和消費者權益。通常市場主體和消費者所稱之“獨家音樂”大多指代獨家代理音樂，該被代理音樂實際上并未被進行專有使用授權，網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺所“獨有”的當是對該音樂作品進行“轉授權”的代理資格，除該平臺以外，其他通過“轉授權”合作獲得作品使用權的主體同樣享有該音樂作品的非專有使用權。但在實踐中，諸多網(wǎng)絡音樂服務平臺將其通過獨家代理合作、獨家首播許可和專有使用許可獲得的音樂作品統(tǒng)稱為“獨家音樂”，不但未對獨家代理音樂進行準確定位，甚至還有意識地進行誤導性宣傳，吸引公眾將視線聚焦于“獨家”二字，有可能構成虛假宣傳，損害消費者知悉真情權，違犯反不正當競爭法。其次，網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺怠于履行或故意不履行“轉授權”義務的行為可能構成合同違約或濫用市場支配地位。在獨家代理模式中，網(wǎng)絡音樂服務商承擔的主要義務是進行獨家代理音樂的轉授權，若平臺怠于履行或故意不履行“轉授權”義務，就可能觸發(fā)違約風險。面對市場競爭日益激烈的網(wǎng)絡音樂市場，平臺之間能否達成“轉授權”合作不僅取決于“轉授權”條件本身的合理性，而且還可能涉及對平臺本身競爭目標和經營策略的考量。在目前我國網(wǎng)絡音樂市場不均衡的格局下，大量音樂作品的獨家代理資格都被市場份額占比較高的網(wǎng)絡音樂服務平臺（例如，騰訊、網(wǎng)易和阿里音樂）收入囊中。一旦這些被認定具有市場支配地位的網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺利用其地位優(yōu)勢實施排除、限制競爭的行為，如無正當理由拒絕進行“轉授權”、針對不同主體設置歧視性條款、于“轉授權”協(xié)議中附加不公平條件甚至超高定價等行為，均可能構成濫用市場支配地位，違犯反壟斷法。最后，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂獨家代理商可能通過音樂版權獨家代理合作達成縱向壟斷協(xié)議。在獨家代理模式中，網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺負有將音樂作品進行“轉授權”的義務，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商在自利的驅動下，可能于獨家代理合作協(xié)議中事先固定音樂作品（于網(wǎng)絡音樂服務平臺間）“轉授權”的價格或限定最低價。如果音樂版權方與網(wǎng)絡音樂獨家代理商利用其聯(lián)合優(yōu)勢，以排除、限制競爭或獲取高額壟斷利潤為目的，通過獨家代理合作實施維持轉授權價格或限定最低價等價格控制行為，就可能構成縱向壟斷，違犯反壟斷法。

綜上分析我們可以得出如下結論：在音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商之間達成的獨家交易模式中，獨家首播許可模式無論從合同法、著作權法還是競爭法的角度都只存在較低的違法性風險；專有使用許可模式符合我國《著作權法》關于作品許可的法定類型，亦符合《合同法》的意思自治原則，雖相較于獨家首播許可模式，其可能導致市場主體在較長時間內獨占音樂作品，但由于專有使用許可模式不符合音樂版權方注重音樂推廣之主觀意圖，亦不符合網(wǎng)絡音樂服務商降低交易成本、追逐利益最大化之經濟訴求，并不是音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商進行版權交易的首選模式；而獨家代理模式作為當前我國網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易的最普遍類型，一方面有利于音樂版權方減輕授權負擔，打擊盜版，建立版權秩序，廣泛傳播音樂作品，有利于獨家代理平臺通過分銷轉移授權成本，有利于促進網(wǎng)絡音樂市場的競爭與繁榮，但另一方面，由于網(wǎng)絡音樂獨家代理商能夠實際控制音樂作品的繼續(xù)傳播，故而有可能發(fā)生合同違約、濫用市場支配地位以及達成壟斷協(xié)議等違法行為。

四、競爭法對網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易行為的規(guī)制

（一）著作權法與合同法對網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易行為規(guī)制無力

1.合同法具體條款缺乏適用的條件

基于合同意思自治原則，對于主體雙方約定不明的合同條款，一方難以據(jù)此主張違約責任；基于合同相對性原則，對于合同一方當事人怠于追究違約責任的情形，其他未發(fā)生合同上權利義務關系的主體難以依據(jù)合同法進行追責。

其一，獨家代理協(xié)議中部分條款的約定不明。音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商簽訂的版權獨家代理協(xié)議應當為網(wǎng)絡音樂服務商設定兩項權利，即音樂作品的非專有使用權、對同行業(yè)侵害該作品信息網(wǎng)絡傳播權的行為提起訴訟的權利，以及一項義務，即將音樂作品進行“轉授權”的義務。但在實踐中，以上權利和義務未必在雙方簽訂的授權協(xié)議中一一明確。首先，網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺就被代理音樂獲得的使用權為非專有使用權。依據(jù)音樂版權方與網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺簽訂的授權協(xié)議以及獨家代理平臺與其他平臺簽訂的轉授權協(xié)議，以上主體均可平等地享有該音樂作品的信息網(wǎng)絡傳播權，但音樂版權方與網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺于合作協(xié)議中往往疏于明確，以至于代理平臺常將“獨家”二字單獨剝離，作錯位嫁接。其次，音樂版權方為網(wǎng)絡音樂服務商設定的“轉授權”義務的內容往往不夠明確和具體，例如，“轉授權”義務的履行期限、履行數(shù)量以及違約責任等約定不明，使得網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺就“轉授權”義務的履行享有更多的規(guī)避空間，難以適用具體條款進行規(guī)制。

其二，音樂版權方怠于追究網(wǎng)絡音樂服務商的違約責任。雖說在版權制勝的競爭背景下，音樂版權方在授權談判中居于有利地位，但任何交易的達成皆為市場主體雙方權衡利弊之結果。音樂版權方擁有收回音樂開發(fā)成本和促進音樂作品傳播的需求，借助市場份額占比較高的網(wǎng)絡音樂服務商擁有的強大的經濟實力和龐大的用戶基數(shù)，無疑可輕易滿足其需求。網(wǎng)絡音樂服務商基于上述優(yōu)勢，相較于其他服務商，更易與音樂版權方達成音樂作品獨家代理合作。

通過音樂版權獨家代理合作（尤其是與市場份額占比較高的網(wǎng)絡音樂服務商達成合作），音樂版權方已經能夠獲取可觀的經濟收益，也能夠保證音樂作品的基本傳播范圍。在此條件下，即便獨家代理協(xié)議主體雙方的權利義務約定得十分清晰，當網(wǎng)絡獨家代理平臺未能充分履行“轉授權”義務等行為時，音樂版權方通常也無足夠的動力去追究網(wǎng)絡音樂服務商的違約責任，是故，相關追責條款的適用發(fā)揮的效用有限。

2. 著作權法缺乏可適用的法律依據(jù)

我國《著作權法》明確規(guī)定，版權人可通過許可合同將其作品進行專有使用授權或非專有使用授權。結合前述分析，無論是獨家首播許可模式、專有使用許可模式還是獨家代理模式，均未超越《著作權法》規(guī)定的法定許可類型。盡管該法第24條明確規(guī)定了著作權許可使用合同應當包括許可使用的權利種類、許可使用的方式（專有使用或非專有使用）、許可使用的地域范圍和期間、付酬以及違約責任等內容，但對于以上內容部分缺失或約定不明之后果，該法并未給出相應的解答。因此，面對當前網(wǎng)絡音樂市場的困境，《著作權法》缺乏可以適用的法律依據(jù)。

（二）競爭法是規(guī)制網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易行為的最優(yōu)路徑

獨家交易行為是市場主體依據(jù)自身利益需求和偏好作出的選擇，該自利驅使的過程可能伴有不擇手段，促成的交易網(wǎng)絡可能與社會順暢發(fā)展需求相悖，還可能伴有交易渠道分配不公等現(xiàn)象?！?0〕參見董新凱：《獨家交易協(xié)議的反壟斷法規(guī)制研究》，江蘇人民出版社2008年版，第42頁。獨家交易行為導致的負內部效應可由市場主體通過協(xié)商等方式自行解決，而產生的負外部效應主要體現(xiàn)為損害市場競爭秩序和消費者利益的問題，通常難以通過市場自身調節(jié)機制予以消除，只可借助外部干預予以調和。是故，對其適用反不正當競爭法和反壟斷法進行規(guī)制是最優(yōu)路徑，因為競爭法規(guī)制的靈活性能夠有效地適應多變的網(wǎng)絡音樂市場環(huán)境和不同的政策目標，同時注重相關市場主體競爭利益的救濟和相關市場競爭秩序的維護。〔21〕參見肖順武：《網(wǎng)絡游戲直播中不正當競爭行為的競爭法規(guī)制》，《法商研究》2017年第5期。

1.反不正當競爭法對網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易行為的規(guī)制

音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商在版權獨家交易過程中實施了虛假的或引人誤解的商業(yè)宣傳行為，應當適用反不正當競爭法進行規(guī)制。承前所述，在網(wǎng)絡音樂市場中，網(wǎng)絡音樂服務平臺通常宣稱的獨家音樂并不等同于我國著作權法意義上享有專有使用權的音樂。盡管音質、音效、個性化推薦等因素對用戶選擇的影響越來越大，但對大多數(shù)用戶而言，曲庫里音樂作品的豐富度仍是其選擇某一網(wǎng)絡音樂平臺的首要考量因素。鑒于此，網(wǎng)絡音樂服務平臺為了突出其平臺曲庫資源的豐富性和獨特性，吸引用戶注意力，會有意將獨家代理音樂等同于享有專有使用權的音樂統(tǒng)一標榜為“獨家音樂”，通過隱瞞部分信息進行片面宣傳，誤導消費者，該行為應適用反不正當競爭法進行規(guī)制。

根據(jù)《著作權法》第42條的規(guī)定，被許可人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播錄音制品，應同時取得著作權人、表演者以及錄音制作者的許可，并支付報酬。因此，對于網(wǎng)絡音樂服務平臺將其僅獲得以上任一主體或部分主體授權的音樂作品計入獨家音樂曲庫并進行宣傳，此后再通過上傳網(wǎng)絡翻唱版本（大多數(shù)翻唱版本無論音質、音效還是演唱水平，均不如消費者預期），降低消費者體驗，損害消費者利益的行為同樣應適用反不正當競爭法進行規(guī)制。

根據(jù)《反不正當競爭法（2017年修訂）》的現(xiàn)有規(guī)則，就網(wǎng)絡音樂服務商故意將獨家代理音樂等同于享有專有使用權的音樂進行宣傳，以及利用質量不濟的翻唱作品填充獨家音樂曲庫的行為等，〔22〕為充分利用已獲授權的資源，對于只獲得錄音制作者和表演者授權的網(wǎng)絡音樂服務平臺，傾向于直接播放錄音制品，侵害詞曲作者版權；對于只獲得詞曲作者授權的網(wǎng)絡音樂服務商，則往往上傳大量質量不濟的網(wǎng)絡翻唱版本（翻唱者是否獲得詞曲作者授權不得而知），充作曲庫資源?？蛇m用《反不正當競爭法（2017年修訂）》第8條〔23〕《反不正當競爭法（2017年修訂）》 第8條第1款規(guī)定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者?！保ㄟ^行為構成的認定，歸入作虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳行為予以規(guī)制；或者適用《反不正當競爭法（2017年修訂）》第2條〔24〕《反不正當競爭法（2017年修訂）》第2條規(guī)定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織?！?，通過商業(yè)模式的認定，歸入違背誠信原則或商業(yè)道德的行為予以規(guī)制。

2.反壟斷法對網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易行為的規(guī)制

音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商在版權獨家交易過程中實施了濫用市場支配地位或達成壟斷協(xié)議的行為，應適用反壟斷法進行規(guī)制。

第一，對音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商通過版權獨家交易實施濫用市場支配地位行為的反壟斷法規(guī)制的具體判斷如下：首先，根據(jù)《反壟斷法》關于認定市場支配地位的參考因素及推定情形的相關規(guī)定，并結合網(wǎng)絡音樂市場的特征與實際情形，對相關經營者進行市場支配地位的認定。其次，判斷占據(jù)市場支配地位的網(wǎng)絡音樂服務商是否利用其優(yōu)勢地位，要求音樂版權方只能與其達成獨家首播或專有使用授權協(xié)議等獨家交易行為，或占據(jù)市場支配地位的網(wǎng)絡音樂獨家代理商是否利用其優(yōu)勢地位，控制音樂作品于網(wǎng)絡音樂服務平臺間的流通，在音樂作品轉授權過程中實施超高定價、拒絕交易、限定交易、搭售以及差別待遇等行為，導致排除、限制競爭的后果，例如，其他網(wǎng)絡音樂服務商獲取商品（音樂版權）的來源被阻截、新主體進入市場的壁壘增加、消費者利益受損等。同時，在界定濫用市場支配地位行為時，還應該為經營者預留充分的抗辯空間，例如，音樂版權獨家交易具有的凈化網(wǎng)絡音樂市場、促進行業(yè)自律、激發(fā)市場競爭活力等積極效果是否可能大于其產生的反競爭效果。通過全面評估后，對被認定為濫用市場支配地位獨家交易的行為，適用反壟斷法予以規(guī)制。

第二，對網(wǎng)絡音樂服務商與音樂版權方通過版權獨家交易達成縱向壟斷協(xié)議行為的反壟斷法規(guī)制的具體判斷如下：首先，音樂版權獨家代理合作由網(wǎng)絡音樂服務商與音樂版權方共同參與且該合作通常以合同方式達成，符合縱向壟斷協(xié)議的主體要件和表現(xiàn)形式要件。其次，認定版權獨家代理協(xié)議的主體是否出于排除、限制競爭的目的于代理合作中達成固定音樂作品“轉授權”價格、限定音樂作品“轉授權”最低價等協(xié)議，或造成（可能造成）排除、限制競爭的后果。同時，如前文所述，壟斷協(xié)議的認定同樣應通過對相關行為促進競爭和限制競爭的雙重效果進行綜合比對和評估。最后，對網(wǎng)絡音樂服務商與音樂版權方的實際情形是否符合《反壟斷法》規(guī)定的豁免標準進行認定。當兩者實施的行為被認定構成壟斷協(xié)議，且不符合豁免標準時，適用反壟斷法予以規(guī)制。

五、網(wǎng)絡音樂市場版權獨家交易的完善建議

版權獨家交易于電影、電視等娛樂行業(yè)的應用已十分普遍。在此背景下審視我國當前網(wǎng)絡音樂市場面臨的困境，似可將其成因歸咎于市場主體對獨家模式的錯位應用，而不能溯因至獨家模式本身。其實，獨家交易兼具促進和限制競爭的效果，通過對其的合理運用與有效規(guī)制，可充分發(fā)揮其正外部效應，為市場發(fā)展增添動力。是故，對之進行完善可在謹慎借鑒域外經驗的基礎上結合本國的具體情況來完成。

（一）謹慎借鑒域外經驗

此次國家版權局在約談中表示，購買音樂版權應遵循國際慣例，避免采購獨家版權；〔25〕參見《國家版權局約談主要網(wǎng)絡音樂服務商》，http://media.people.com.cn/n1/2017/0913/c40606-29533302.html,2017年12月1日訪問。與此同時，也有諸多學者呼吁，應當借鑒國外版權授權規(guī)則（尤以美國模式呼聲最高），叫停版權獨家模式。承前所述，當前我國網(wǎng)絡音樂市場面臨的困境并非獨家交易本身所致，將其一棒打死并非明智之選。此外，國外相關法律規(guī)則雖相對成熟，但各國具體情形差異較大，盲目借鑒亦非良策。

以美國為例，我國與美國的版權體系、相對應的法律規(guī)則、著作權集體管理制度的完善程度、網(wǎng)絡音樂市場的競爭環(huán)境等均存在較大差異。首先，美國無鄰接權制度，音樂版權呈詞曲作品版權（musical composition）與錄音作品（sound recording）版權二元體系，因此其各權利主體的法律地位、享有的權利義務等均與我國相左。其次，與版權體系相對應，美國音樂版權的授權規(guī)則和授權程序更為繁雜。目前，美國網(wǎng)絡音樂服務平臺主要分為以下幾種類型：一是非交互式流媒體音樂平臺（其中包括提供訂閱式服務和非訂閱式服務兩種類型）；二是交互式流媒體音樂平臺；三是音樂作品下載平臺等?！?6〕非交互式流媒體音樂平臺是指只提供音樂作品線性傳送服務的網(wǎng)絡音樂平臺，以Pandora Radio 和iHeart Radio等網(wǎng)絡廣播電臺為代表；交互式流媒體音樂平臺是指基于用戶選擇和偏好，為不同用戶提供個性化音樂服務的網(wǎng)絡音樂平臺，以Spotify、Grooveshark等在線音樂服務平臺為代表；音樂作品下載平臺是指能夠提供數(shù)字音樂下載購買服務的網(wǎng)絡服務平臺，以iTunes為代表。上述平臺根據(jù)各自的經營需求，依照不同的授權程序向不同的權利主體獲取相應的版權許可，且一個網(wǎng)絡音樂服務平臺的業(yè)務范圍可能同時覆蓋以上多種平臺提供的服務類型（如同時提供訂閱式和非訂閱式服務，或同時提供交互式和非交互式服務）。就數(shù)字音樂的公開傳輸而言，正如在Rodgers and Hammerstein Organization v. UMG Recordings，Inc.案中法院認定的那樣，只獲得音樂作品的機械許可（mechanical license）并不代表相關主體獲得在線傳送音樂作品的權利?！?7〕See 60 U.S. P. Q. 2d 1354,1361（2001）.此案后，美國唱片業(yè)協(xié)會（以下簡稱RIAA）和全國音樂出版商協(xié)會（以下簡稱NMPA）聯(lián)合宣布，機械許可只是流媒體音樂服務平臺必須獲得的許可，同時，建議其獲取音樂作品的公開表演許可（performance license），否則可能觸發(fā)侵權風險?！?8〕See Miriam A. Smitha,Seven Cases That Shaped the Internet in 2001 or “The First Thing We Do Let’s Skill All the Lawyers”,1 Part III, 15 Utah B. J. 22, 26 （2002）.是故，提供非交互式數(shù)字音樂傳輸服務的主體須同時獲取音樂作品的機械許可和表演許可，獲得錄音作品的強制許可（compulsory license）和表演許可；〔29〕根據(jù)《美國版權法》第106條關于“版權作品的專有權”以及第115條關于“非戲劇音樂作品專有權的范圍：制作和發(fā)行錄音制品的強制許可”等規(guī)定，從事數(shù)字錄音制品傳送服務的主體在滿足法定要求的前提下，可獲得制作和發(fā)行錄音制品的強制許可，但該規(guī)定只針對非交互式服務提供者。See 17 U.S.C.A.§106.提供交互式數(shù)字音樂傳輸服務的主體則須同時獲取音樂作品的機械許可和表演許可，獲取錄音作品的母版許可（master recording license）和表演許可；提供音樂作品下載服務的網(wǎng)絡音樂服務商則須獲取音樂作品的機械許可和錄音作品的母版許可，同時建議其獲取音樂作品和錄音作品的表演許可。〔30〕“母版許可”是指錄音作品版權人授予交互式服務提供商在諸如電影、電視節(jié)目、商業(yè)或其他視覺創(chuàng)作或音頻項目等媒體項目中使用已錄制的音樂片段的權利。其與同步許可（synchronization license）的不同點在于，后者允許被許可人對音樂作品進行重新錄制并使用于以上媒體項目中。網(wǎng)絡音樂服務平臺的經營范圍通常不涉及同步許可。同前注〔28〕，Miriam A. Smitha1文，第26頁。

而且，有關“美國不允許音樂版權獨家授權”的說法并不準確。〔31〕參見《兩大國內音樂巨頭又尬上了，快看看國外經驗是怎么處理音樂版權問題的》，http://news.china.com/news100/110389 89/20170907/31309211_all.html, 2017年12月1日訪問。美國作曲家、作家與出版商協(xié)會（American Society of Composers，Authors and Publishers，以下簡稱 ASCAP）、美國廣播音樂協(xié)會（Broadcast Music Incorporated，以下簡稱BMI）等發(fā)展良好，為市場主體獲取音樂作品表演權（performance right）許可提供了便利。但是，音樂作品的機械許可業(yè)務通常由?？怂勾砉荆℉arry Fox Agency，以下簡稱HFA）統(tǒng)一代理，〔32〕1927年，美國音樂出版商協(xié)會成立?？怂勾砉緦ｉT為音樂出版商代理機械許可業(yè)務。而美國數(shù)字音頻交易組織（Sound Exchange）則負責為非交互式服務提供商發(fā)放強制許可證。除以上三類版權許可業(yè)務由不同的版權集體管理組織統(tǒng)一代理以外，網(wǎng)絡音樂服務商要獲取上文述及的其他版權授權，均須通過與相關版權人自行協(xié)商?？傮w而言，網(wǎng)絡音樂服務商獲取音樂作品的公開表演許可，既可通過ASCAP和BMI等代理組織，也可直接從音樂作品版權人處獲取授權；〔33〕美國ASCAP、BMI等版權集體管理組織享有非專有的對音樂作品進行公開演出權和同步權的授權（nonexclusive right to grant performance licenses）。1941年，美國政府為避免著作權集體管理組織對表演權的許可構成獨家壟斷，通過提起反壟斷訴訟，迫使ASCAP、BMI等集體管理組織簽訂“同意裁定書”（Consent Decree）?！巴獠枚〞币螅魳烦霭嫔袒蛘咴~曲作者對ASCAP和BMI等著作權集體管理組織授予的許可資格是非專有性的，即使用者還可從版權人處直接獲得表演許可（Direct License）。direct license、program license或source license是指使用者直接從版權所有者處獲取表演許可，而不經過任何中介組織的許可方式。See United States v. ASCAP, 1940-1943 Trade Cas. （CCH）‖56,104; United States v. BMI, 1940-43 Trade Cas. （CCH）‖56,098, cited in Stephen Carlisle, The Continuing Battle Over Music Performance Rights in Television Programming, 61 Jun Fla. B.J. 113,115 （1987）.非交互式服務提供商獲取錄音作品的表演許可和交互式服務提供商獲取母版許可和表演許可也須直接與錄音作品版權人簽訂授權協(xié)議。盡管版權集體管理組織通常被要求公平、無歧視地開展版權授權業(yè)務（不可能授予特定主體獨家版權），但根據(jù)《美國版權法》第114條關于“錄音作品專有權的范圍”的規(guī)定，交互型服務商可以專有許可或非專有許可的方式（直接從錄音作品版權人處）被授予以數(shù)字音頻傳輸形式公開表演錄音作品的權利，只是根據(jù)不同的作品數(shù)量，該專有許可期限被限定在12個月以內或24個月以內；〔34〕See 17 U.S.C.A.§114.同時，根據(jù)該法第101條關于“版權所有權轉移”的定義以及第204條“版權所有權轉讓協(xié)議的簽署”的規(guī)定，〔35〕See 17 U.S.C.A.§101; 17 U.S.C.A.§204.專有許可模式和非專有許可模式于版權許可協(xié)議中都是被認可的，不過其中僅專有許可被視為版權所有權的轉移，并且專有許可協(xié)議須以書面方式簽訂，而非專有許可協(xié)議則可以口頭或暗示的方式達成。版權所有者可基于專有或非專有形式向第三人許可其作品的表演權、發(fā)行權、改編權等法定著作權利?！?6〕See Norgaard, Christopher; Garcia, Sandra J., The Ninth Circuit’s Decisions in Foad v. Musil Govan Azzalino and Gardner v.Nike, Inc.: The Creation, Interpretation and Assignment of Copyright Licenses Under State and Federal Law, 33 Sw.U.L.Rev. 347, 362（2004）.由是可見，盡管美國版權法設置了機械許可和強制許可等版權限制制度，并且鼓勵音樂作品版權人和錄音作品版權人將部分權利交由不同的集體管理組織統(tǒng)一行使，但仍然存在獨家版權被授予之空間。

（二）合理設置限制規(guī)則

我國著作權法通過賦予特定主體專有權利，同時依托合理使用、法定許可、強制許可、權利用盡以及公共資源保留等系列限制規(guī)則與制度，實現(xiàn)了個人私益與社會公益的平衡。如前文所述，音樂版權方與網(wǎng)絡音樂服務商達成的版權獨家交易類型不僅形式、特點各異，而且可能構成的違法行為及違法性風險也各不相同，對現(xiàn)有法律的準確適用可以有效地減弱甚至消除其負外部效應。結合我國網(wǎng)絡音樂市場的具體情形，筆者以為除已有法律規(guī)則的適用以外，通過在獨家首播許可模式和專有使用許可模式中針對不同數(shù)量音樂作品的專有許可期間設置法定限制規(guī)則，可有效地避免因版權專有許可引發(fā)的市場壟斷，更好地實現(xiàn)個人私益與社會公益的平衡。

承前所述，獨家首播許可模式和專有使用許可模式均以達成版權專有使用授權協(xié)議為具體實施路徑，實現(xiàn)特定網(wǎng)絡音樂服務商對特定音樂作品的合法獨占，由此可能導致大量音樂作品被特定市場主體長期獨占，引發(fā)市場壟斷。美國《版權法》規(guī)定，對交互式網(wǎng)絡服務提供商進行專有數(shù)字版權授權時，如果許可人（通常是唱片公司）擁有超過 1 000個錄音作品的版權，其授權期限不得超過12個月；如果其擁有少于1 000個錄音作品的版權，其授權期限不得超過24個月；該專有許可的被許可人將無資格在前一專有許可失效時起算的13個月內接受該錄音作品表演的另一專有許可。但該法同時也規(guī)定，如果權利人已將其擁有的錄音作品授權給了至少5家不同的交互式網(wǎng)絡服務提供商（前述每項許可錄音作品的數(shù)量至少占權利人擁有版權錄音作品數(shù)量的10%，且不少于50件錄音作品），則專有授權期限不受前述12/24個月的限制?！?7〕同前注〔34〕。

筆者以為，美國《版權法》關于“交互業(yè)務中傳輸許可”的相關規(guī)定可為我國版權獨家交易模式在網(wǎng)絡音樂市場的具體適用提供可資借鑒的法律規(guī)制思路。其一，可以音樂作品數(shù)量作為橫軸變量，根據(jù)我國網(wǎng)絡音樂市場的實際情形，劃定數(shù)量分界點；其二，對網(wǎng)絡音樂市場進行調查，確定各數(shù)量區(qū)間應當對應的合理授權期間（以特定主體同時獲取任一區(qū)間內最多數(shù)量和最長期限的音樂作品專有授權，不至于損害網(wǎng)絡音樂市場的競爭秩序為限）。此外，通過對被許可人獲得同一音樂作品專有授權設定法定間隔期間，避免市場主體通過不間斷地重復達成短期專有使用許可協(xié)議（根據(jù)上述規(guī)則，專有使用授權協(xié)議的存續(xù)期間越短，可授權的音樂作品數(shù)量越多），實際獲得大量音樂作品長期“專有”。簡而言之，音樂作品的數(shù)量越多，其可進行專有許可的法定最長期限越短——以此“階梯型”的法定限制規(guī)則，防止音樂作品通過專有使用授權協(xié)議被特定網(wǎng)絡音樂服務平臺長期獨占，引發(fā)壟斷之爭。

（三）利用好版權獨家交易的積極效用

此次“叫停獨家授權”事件中，國家版權局以“口頭”方式要求網(wǎng)絡音樂服務商與音樂版權方停止獨家授權，此舉可能存在對法定權利構成不當限制之嫌。版權獨家交易是否已經造成或可能造成對公共利益的損害，以及現(xiàn)有法律對其能否有效予以規(guī)制，應是政府干預的預先考量因素。實際上，音樂作品獨家首播許可模式和專有使用許可模式均為《著作權法》中法定許可類型——專有許可于網(wǎng)絡音樂市場的具體應用；獨家代理模式則是市場主體依照競爭需求，自由選擇的結果，其中內含的非專有使用許可模式也落入了著作權法定許可類型的范疇。是故，筆者以為，正視版權獨家交易的積極效用并予以充分利用或許能為我國網(wǎng)絡音樂市場的正常、理性發(fā)展提供一條新思路。

其一，版權獨家交易中的“獨家代理”模式能夠填補我國當前著作權集體管理組織發(fā)展滯后與市場對著作權集體管理需求之間的落差。目前，我國共有5家著作權集體管理組織，〔38〕自1992年起，我國陸續(xù)成立了5家著作權集體管理組織，分別為中國音樂著作權協(xié)會（1992年）、中國音像著作權集體管理協(xié)會（2005年）、中國攝影著作權協(xié)會（2008年）、中國文字著作權協(xié)會（2008年）和中國電影著作權協(xié)會（2009年）等，以上組織于各自市場均具有唯一性。中國音樂著作權協(xié)會（以下簡稱“音著協(xié)”）成立最早，體制和機制相對完善。盡管著作權集體管理組織開展業(yè)務時使用的名義、享有的權利和承擔的義務等與擁有獨家代理資格的網(wǎng)絡音樂服務平臺并不一致，但二者實際承擔的社會角色仍具有較高的可替代性。經過市場發(fā)展與自由選擇，版權獨家代理模式被普遍采用，一方面體現(xiàn)了我國當前“音著協(xié)”能夠提供的服務不能滿足音樂市場對版權集體管理的需求；另一方面也印證了版權獨家代理模式確能有效地彌補著作權集體管理組織的職能缺陷。

其二，版權獨家代理制度有利于實現(xiàn)我國從“壟斷型著作權集體管理模式”向“競爭型著作權集體管理模式”的過渡。學界關于是否應借鑒西方國家，于著作權集體管理制度中引入競爭機制的討論一直較為熱烈。正如學者所言，著作權集體管理組織間的競爭將導致交易成本增加、阻礙作品的傳播與使用，而壟斷則又可能引發(fā)管理效率低下等問題。〔39〕參見林秀芹、黃錢欣：《我國著作權集體管理組織的模式選擇》，《知識產權》2016年第9期。因此，孰是孰非，尚無定論。結合當下我國實情，繼續(xù)維持法定壟斷，或貿然開放設立窗口，引入競爭機制，都可能加劇目前網(wǎng)絡音樂市場的競爭困境。筆者以為，合理運用版權獨家代理制度，作為引入著作權集體管理競爭機制的過渡方案，不失為一種可行之選擇。在網(wǎng)絡音樂市場中，如前文所述，盡管“音著協(xié)”和網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺與著作權人通過合作協(xié)議建立的法律關系并不相同，〔40〕著作權集體管理組織與著作權人通過授權合同達成信托關系；網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺與著作權人達成代理關系。前者以自己的名義，后者以著作權人的名義代委托人行使權利。但由于當前該市場份額相對集中，版權獨家代理業(yè)務多被幾家巨頭所瓜分，因此，一家網(wǎng)絡音樂服務商同時代理大量音樂作品的情形真實存在。于此情形，網(wǎng)絡音樂獨家代理平臺與“音著協(xié)”實際扮演的市場角色便具有了較高的相似度和可替代性。競爭是發(fā)展的動力，在我國目前嚴格把控著作權集體管理組織設立窗口的情況下，通過其他市場機制，為著作權集體管理市場營造競爭氛圍，有利于激勵著作權集體管理組織自身的發(fā)展和完善。

總而言之，獨家代理模式，一方面能夠有效填補我國當前著作權集體管理組織發(fā)展滯后與市場對著作權集體管理需求之間的落差，另一方面有利于實現(xiàn)我國從“壟斷型著作權集體管理模式”向“競爭型集體管理模式”的過渡。此外，從2018年2月9日國家版權局公布的“騰訊音樂與網(wǎng)易云音樂已達成各自99%以上獨家音樂作品的相互授權”信息來看，在保持網(wǎng)絡音樂服務商與版權供應商之間的獨家交易協(xié)議效力的情形下，通過促成網(wǎng)絡音樂平臺之間的“轉授權”合作，同樣也能夠解決音樂作品傳播受阻的問題。因此，獨家交易模式本身于網(wǎng)絡音樂市場的應用并不與國家版權局促進音樂作品傳播的初衷相背離?！?1〕同前注〔2〕。

六、結語

音樂版權獨家交易各具體交易模式的正負效應及違法性風險存在較大差別。分析可見，版權獨家交易可能滋生違反合同義務、損害市場競爭秩序和侵害消費者利益等違法行為，其中，尤以獨家代理模式的違法性風險最高。但是，版權獨家交易滋生違法行為需要一定市場條件的配合，并不是其應當被叫停的充分條件。其實，版權獨家交易（尤指獨家代理模式）的錯位應用與疏于規(guī)制，才是目前網(wǎng)絡音樂市場產生困境的原因。通過競爭法相關規(guī)則的準確適用，并對不同數(shù)量音樂作品的專有許可期間設置法定限制規(guī)則，可以實現(xiàn)個人私益與社會公益的有效平衡。除此之外，音樂版權獨家交易模式的充分運用，還能在一定程度上彌補我國當前著作權集體管理組織的職能缺陷，并有利于推動我國從“壟斷型著作權集體管理模式”向“競爭型著作權集體管理模式”的過渡。