我國(guó)涉港破產(chǎn)存在的法律沖突及協(xié)調(diào)

摘 要 香港回歸后，對(duì)內(nèi)地的投資項(xiàng)目持續(xù)增多，隨之產(chǎn)生了大量的涉港企業(yè)破產(chǎn)的法律問(wèn)題。目前，《破產(chǎn)法》第5條關(guān)于跨國(guó)破產(chǎn)基本原則的規(guī)定填補(bǔ)了內(nèi)地法律體系內(nèi)跨國(guó)破產(chǎn)領(lǐng)域的空白，但是對(duì)較于香港與內(nèi)地的特殊關(guān)系，《破產(chǎn)法》的規(guī)定又不夠清晰。本文主要通過(guò)介紹2015年5月20日新修訂的《歐盟破產(chǎn)條例》的創(chuàng)新之處，對(duì)我國(guó)涉港破產(chǎn)案件中法律沖突提出了協(xié)調(diào)建議。

關(guān)鍵詞 涉港破產(chǎn) 歐盟 跨境破產(chǎn) 破產(chǎn)登記 法律沖突

作者簡(jiǎn)介：鄧婷，深圳大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：國(guó)際法。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.039

涉港破產(chǎn)是指含有涉港因素的破產(chǎn)，包含債權(quán)人位于香港、債務(wù)人位于香港、或者債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于香港三種情形。隨著香港與內(nèi)地經(jīng)濟(jì)交往的程度不斷加深，對(duì)涉港破產(chǎn)的立法已成為當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下的需求。然而，香港與內(nèi)地的破產(chǎn)立法不一致，破產(chǎn)又具有其特殊性，使得涉港破產(chǎn)案件在實(shí)際運(yùn)作上缺乏可預(yù)見(jiàn)性和確定性。目前，我國(guó)內(nèi)地對(duì)涉港破產(chǎn)的問(wèn)題沒(méi)有專門的立法。實(shí)踐中，涉港破產(chǎn)的案件處理通常是參照跨國(guó)破產(chǎn)程序的規(guī)定。2015年5月20日歐盟立法機(jī)構(gòu)修訂后的《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)章（第2015/848號(hào)）》，對(duì)我國(guó)處理涉港破產(chǎn)問(wèn)題有一定的借鑒意義。

一、我國(guó)涉港破產(chǎn)存在的法律沖突

（一）涉港破產(chǎn)案件的管轄權(quán)沖突

對(duì)于破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問(wèn)題，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三條主要是對(duì)破產(chǎn)案件做出了地域管轄的規(guī)定。不過(guò)，對(duì)于“債務(wù)人住所地”這個(gè)概念有不一樣的解釋。按照《民法通則》的規(guī)定：“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所地。企業(yè)法人的住所，應(yīng)按經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的住所地確定”。香港《破產(chǎn)條例》第4條規(guī)定：“如果債務(wù)人以香港為其居住地，或在破產(chǎn)申請(qǐng)?zhí)峤划?dāng)日身處香港，或在三年以內(nèi)通常居住于香港或在香港有居所，或在香港經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，法院即可受理破產(chǎn)申請(qǐng)”。 內(nèi)地在破產(chǎn)案件的管轄權(quán)上主要是采取屬地原則，香港的立法更加側(cè)重把屬人原則和屬地原則二者結(jié)合起來(lái)綜合考量。香港《破產(chǎn)條例》第4條的規(guī)定是很細(xì)致的，幾乎囊括了所有債務(wù)人或債務(wù)人的業(yè)務(wù)在香港的所有可能性?？梢?jiàn)，其對(duì)債權(quán)人的保護(hù)范圍和力度都很大。比如，一個(gè)債務(wù)人在香港有經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)或者提交破產(chǎn)申請(qǐng)當(dāng)天在香港，并且該債務(wù)人的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地在內(nèi)地。這樣的情況就會(huì)有一個(gè)管轄權(quán)競(jìng)合的問(wèn)題，然而目前香港和內(nèi)地均沒(méi)有明確的理由來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。

（二）涉港破產(chǎn)的法律適用沖突

法律適用既涉及程序問(wèn)題，比如破產(chǎn)申請(qǐng)的方式、破產(chǎn)管理人的指定等；又涉及到一些實(shí)體問(wèn)題，比如破產(chǎn)原因、破產(chǎn)的取回權(quán)、撤銷權(quán)的行使等。比如在破產(chǎn)原因上，香港地區(qū)的《破產(chǎn)條例》采取了列舉主義立法，一共規(guī)定了八種破產(chǎn)原由，即債務(wù)人只需符合當(dāng)中一種，就可被認(rèn)為其具有破產(chǎn)原因，法院由此能夠宣告其破產(chǎn)。然而內(nèi)地的破產(chǎn)法對(duì)破產(chǎn)原因采用概括主義立法，將破產(chǎn)原因界定為：“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”。這就給法院在受理破產(chǎn)案件時(shí)帶來(lái)了不便，也是破產(chǎn)案件難以得到承認(rèn)與執(zhí)行的主要原因之一。

（三）涉港破產(chǎn)宣告的域外效力沖突

涉港破產(chǎn)宣告的域外效力在這里主要是指歷經(jīng)內(nèi)地法院宣告破產(chǎn)的案子能否在香港有同樣的效力，得到承認(rèn)與執(zhí)行。因?yàn)閮?nèi)地在涉港破產(chǎn)宣告效力這一塊的立法空白，也缺失一個(gè)雙邊安排來(lái)提供司法協(xié)助，往往在內(nèi)地已經(jīng)宣告破產(chǎn)的案子在香港得不到承認(rèn)，出現(xiàn)了大量平行訴訟。目前，香港與內(nèi)地的做法是通過(guò)一些個(gè)案來(lái)推動(dòng)。比如廣信國(guó)投破產(chǎn)案，香港高等法院做出的判決承認(rèn)了內(nèi)地破產(chǎn)宣告的效力，這是香港法院處理的首宗有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行內(nèi)地破產(chǎn)程序的案件。 當(dāng)然，通過(guò)個(gè)案推動(dòng)的方式承認(rèn)仍然效率較低，而且每個(gè)案件都有其特性，所以這種方式不具有普適性。

二、歐盟新跨境破產(chǎn)體系的創(chuàng)新

歐盟新跨境破產(chǎn)體系主要是指2015年5月20日，歐盟立法機(jī)構(gòu)修訂后的《歐盟跨境破產(chǎn)規(guī)章（第2015/848號(hào)）》規(guī)制下的體系。它的創(chuàng)新主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（一）明確了主要利益中心地概念

新條例第三條明確界定了主要利益中心地（Centre of Main Interests）：主要利益中心所在地，為債務(wù)人實(shí)施常規(guī)管理且為第三方所確信的地方；對(duì)于公司以及法人來(lái)說(shuō)，若無(wú)相反證據(jù)，應(yīng)假定公司注冊(cè)辦公室所在地為其主要利益所在地；對(duì)于經(jīng)營(yíng)獨(dú)立產(chǎn)業(yè)或者職業(yè)活動(dòng)的個(gè)體，若無(wú)相反證據(jù)，應(yīng)假定該個(gè)體的主業(yè)所在地為其主要利益中心地；對(duì)于其他個(gè)人來(lái)說(shuō)，若無(wú)相反證據(jù)，應(yīng)假定該個(gè)人的住所地為其主要利益所在地。

在破產(chǎn)啟動(dòng)之前，相關(guān)的法院有義務(wù)核驗(yàn)債務(wù)人的“主要利益中心”或者產(chǎn)業(yè)是否在其管轄范圍內(nèi)。 這些實(shí)際采納了歐盟法院在過(guò)去判例中所確立的規(guī)則。

（二）優(yōu)化協(xié)調(diào)主破產(chǎn)程序和附屬破產(chǎn)程序

新條例強(qiáng)化了主破產(chǎn)程序的破產(chǎn)管理人在啟動(dòng)附屬破產(chǎn)程序上的主導(dǎo)地位。破產(chǎn)管理人可以請(qǐng)求債務(wù)人營(yíng)業(yè)地法院拒絕或者推遲啟動(dòng)附屬破產(chǎn)程序。主破產(chǎn)程序可以在債務(wù)人的主要利益中心地（COMI）法院管轄，附屬破產(chǎn)程序可以在債務(wù)人營(yíng)業(yè)地進(jìn)行，但是附屬破產(chǎn)程序只具有地域效力。 新條例賦予主破產(chǎn)程序管理人在保障外國(guó)債權(quán)優(yōu)先權(quán)的情況下否決開(kāi)啟附屬程序的權(quán)利，破產(chǎn)管理人通過(guò)在主程序中保障外國(guó)法規(guī)定的外國(guó)債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)，進(jìn)而起到阻止或推遲附屬破產(chǎn)程序的啟動(dòng)的法律效果。

（三）設(shè)立了歐盟破產(chǎn)信息登記簿

根據(jù)該規(guī)章，歐盟破產(chǎn)登記系統(tǒng)的互聯(lián)將會(huì)建立分散體系：先由成員國(guó)建成各自的破產(chǎn)登記系統(tǒng)，然后通過(guò)歐洲電子司法門戶，將成員國(guó)破產(chǎn)登記系統(tǒng)在歐盟范圍內(nèi)互聯(lián)。序言第77條規(guī)定，該規(guī)章應(yīng)決定發(fā)布在破產(chǎn)登記系統(tǒng)中最低限度的信息，但不排除成員國(guó)發(fā)布更多信息的權(quán)利。這一登記系統(tǒng)將對(duì)外開(kāi)放，強(qiáng)制性公開(kāi)如下信息：破產(chǎn)程序啟動(dòng)的日期，管轄法院及案例編號(hào)，破產(chǎn)程序的類型，主破產(chǎn)程序還是輔破產(chǎn)程序等。此外，該規(guī)章并未限制成員國(guó)破產(chǎn)登記系統(tǒng)公開(kāi)其他信息或附加相關(guān)文件的權(quán)限。endprint

三、我國(guó)涉港破產(chǎn)法律沖突的協(xié)調(diào)路徑

通過(guò)以上對(duì)我國(guó)關(guān)于涉港破產(chǎn)的法律規(guī)定缺陷以及對(duì)歐盟新跨境破產(chǎn)體系的分析，我國(guó)建立跨境破產(chǎn)法律制度可以從以下幾個(gè)方面來(lái)努力：

（一）確立“主要利益中心地”標(biāo)準(zhǔn)

這主要是用來(lái)解決涉港破產(chǎn)案件管轄權(quán)的問(wèn)題。根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法來(lái)看，對(duì)于跨境破產(chǎn)案件，內(nèi)地的法律適用的是住所地標(biāo)準(zhǔn)。它與主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)有幾點(diǎn)不同：1.主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)推定為注冊(cè)辦公地，有相反證據(jù)的除外。而住所地標(biāo)準(zhǔn)是債務(wù)人主要機(jī)構(gòu)所在地。若沒(méi)有辦事機(jī)構(gòu)的，由債務(wù)人住所地管轄；2.主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)有“能夠使第三人確信”的要求，在確定主要利益中心地時(shí)，也有側(cè)重債權(quán)人的信賴；3.主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)要求建立在日常經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)上?！稓W盟跨境破產(chǎn)規(guī)章（第2015/848號(hào)）》明確為至少三個(gè)月以上。從而限制了債務(wù)人不正當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)移主要利益中心地。因此有必要引入主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)。

在構(gòu)建我國(guó)的主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要明確以下條件：1.要明確主要利益中心地的實(shí)質(zhì)條件，比如經(jīng)營(yíng)決策的做出地，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主要開(kāi)展地；2.要明確主要利益中心地的形式條件。主要利益中心地不僅由債務(wù)人決定，也要能夠經(jīng)得起第三人的考驗(yàn)；3.要明確主要利益中心地的時(shí)間條件。時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)既是防止債務(wù)人不當(dāng)操縱主要利益中心地標(biāo)準(zhǔn)，也可給債權(quán)人提供參考。

（二）區(qū)分主要破產(chǎn)程序和附屬破產(chǎn)程序

這主要能解決法律適用競(jìng)合或沖突的問(wèn)題。這主要是指兩類破產(chǎn)程序，一類是內(nèi)地主要破產(chǎn)程序，即該債務(wù)人的主要利益中心地位于內(nèi)地；另一類是香港主要破產(chǎn)程序，即債務(wù)人的主要利益中心地在香港。在內(nèi)地程序是主要破產(chǎn)程序時(shí)，債權(quán)人可以在香港提出附屬破產(chǎn)程序申請(qǐng)。歐盟破產(chǎn)條例中規(guī)定：對(duì)于主要破產(chǎn)程序，法院一般適用法院地法。對(duì)于特殊的實(shí)體問(wèn)題，規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法條款。而對(duì)于從屬破產(chǎn)程序，則均適用法院地法。在目前內(nèi)地與香港之間關(guān)于破產(chǎn)問(wèn)題的管轄權(quán)和法律適用的問(wèn)題，采用區(qū)分主要破產(chǎn)程序和附屬破產(chǎn)程序的具有一定的優(yōu)越性。

（三）建立涉港破產(chǎn)登記簿

在我國(guó)建立統(tǒng)一的涉港破產(chǎn)登記簿，要首先要注重實(shí)現(xiàn)信息互聯(lián)，貫徹區(qū)分原則。要區(qū)分哪些是強(qiáng)制性公開(kāi)的信息，哪些是非強(qiáng)制性的。并且給予香港或內(nèi)地其他信息或者附加相關(guān)文檔的權(quán)限。這樣主要是既保證了破產(chǎn)案件信息資料的完整性，又避免造成破產(chǎn)案件信息的繁冗以及不必要的信息泄露。其次是要統(tǒng)一的登記標(biāo)準(zhǔn)以及數(shù)據(jù)處理方式。只有統(tǒng)一的登記標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于破產(chǎn)案件的信息才能在香港或內(nèi)地獲得認(rèn)同。相同的數(shù)據(jù)處理方式也能夠保障數(shù)據(jù)的來(lái)源、用途等都有一定的參照標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)內(nèi)地和香港法院之間的協(xié)調(diào)。最后是要實(shí)行以破產(chǎn)登記為核心，各部門分工合作、信息共享的登記體系。各部門分工合作，采用統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一的數(shù)據(jù)共享平臺(tái)，避免信息的重復(fù)以及遺漏，保障一個(gè)信息登記可以解決多個(gè)登記問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)信息共享、服務(wù)社會(huì)的最高目標(biāo)。

四、結(jié)語(yǔ)

伴隨著內(nèi)地與香港之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系越來(lái)越密切，在香港擁有資產(chǎn)的企業(yè)也越來(lái)越多，同樣地，涉及香港資產(chǎn)的跨境破產(chǎn)案件也越來(lái)越多，急需建立一個(gè)“一地破產(chǎn)，兩地有效”的機(jī)制。筆者認(rèn)為我國(guó)內(nèi)地應(yīng)確立“主要利益中心地”標(biāo)準(zhǔn)作為涉港破產(chǎn)的管轄標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分主要、附屬破產(chǎn)程序，建立完善涉港登記簿制度，從而實(shí)現(xiàn)涉港破產(chǎn)的高效、迅速解決，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人、債務(wù)人利益最大化。

注釋：

馬騰、胡健.論內(nèi)地與香港跨境破產(chǎn)中的法律沖突及協(xié)調(diào)機(jī)制.安徽大學(xué)法律評(píng)論.2009（第1輯）（總第16輯）.35.

石靜遐.我國(guó)破產(chǎn)程序域外效力的實(shí)證分析——評(píng)香港高等法院對(duì)“廣信”破產(chǎn)程序的承認(rèn).政法論壇.2002（3）.

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陳夏紅.歐盟跨境破產(chǎn)信息登記系統(tǒng)及其啟示.法制日?qǐng)?bào).2016年8月11日.

熊偉杰.中國(guó)跨境破產(chǎn)法律制度的完善——以對(duì)歐盟法的借鑒為中心.西南政法大學(xué)碩士論文.2015年3月.endprint