民事抗訴權(quán)的濫用與規(guī)制

劉英俊

〔摘要〕在民事訴訟中，民事抗訴權(quán)在制約審判權(quán)，對當事人權(quán)利進行救濟，維護司法公正和促進法制統(tǒng)一方面發(fā)揮了積極的作用。任何權(quán)力都有被濫用和自我擴張的屬性，民事抗訴權(quán)也不例外。民事抗訴權(quán)在運行過程中，存在權(quán)力尋租，死磕審判權(quán)，以及違法啟動抗訴程序等諸多問題。通過強化檢察官的客觀義務，落實歉抑性原則和建立錯誤抗訴問責制度，實現(xiàn)對民事抗訴權(quán)的制約，以保障民事抗訴權(quán)的正當行使。

〔關(guān)鍵詞〕法律監(jiān)督；民事抗訴權(quán)；抗訴法定主義；抗訴事由；自由裁量權(quán)

〔中圖分類號〕DF84〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2017）04-0078-06

一、問題的提出

在民事檢察監(jiān)督制度中，檢察機關(guān)實施法律監(jiān)督職能力度最大、最有效的監(jiān)督方式就是抗訴，民事抗訴權(quán)肩負著制約審判權(quán)，對當事人權(quán)利進行救濟，維護司法公正和法制統(tǒng)一的重要使命。2012年《中華人民共和國民事訴訟法》的修改和2013年《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》（以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》）的實施體現(xiàn)了人們對民事抗訴權(quán)所寄予的厚望與期待，這為民事抗訴權(quán)的發(fā)展帶來了新的機遇。

然而，在當前的學術(shù)爭論中，我們經(jīng)常能夠聽到這樣的聲音：民事抗訴權(quán)基于制約法官權(quán)力而產(chǎn)生，如果民事抗訴權(quán)被濫用怎么辦，如何制約民事抗訴權(quán)。甚至有人認為：“如果法律監(jiān)督機關(guān)處在無監(jiān)督的地位，那這個無監(jiān)管的檢察機關(guān)如果作起惡來會很可怕的?！薄?〕事實上，任何權(quán)力都有被濫用和自我擴張的屬性，民事抗訴權(quán)也不例外，“這是不依人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的一個客觀規(guī)律，這是權(quán)力的本質(zhì)特征所決定的?！薄?〕“近年，在推進司法改革過程中，已明顯地出現(xiàn)各個機關(guān)為了保持自己的優(yōu)勢或因特定利益、立場而擴張自身權(quán)力的傾向，甚至出現(xiàn)爭權(quán)沖突現(xiàn)象?！薄?〕為此，民事抗訴權(quán)的合理行使與良性運作是發(fā)揮權(quán)力配置的關(guān)鍵，關(guān)于民事抗訴權(quán)在運行過程中存在的自身權(quán)力的恣意與濫用問題，制約了民事抗訴權(quán)功能的發(fā)揮，亟待加以解決。

二、民事抗訴權(quán)濫用的表現(xiàn)形態(tài)

民事抗訴權(quán)雖然只是一種程序性的權(quán)力，但是作為一種權(quán)力就存在不當行使甚至濫用的可能。從民事抗訴權(quán)的運行情況來看，民事抗訴權(quán)的濫用主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）民事抗訴權(quán)的“尋租”現(xiàn)象

人情傳統(tǒng)與法制精神并存是當代中國社會與文化的一大特點，通過人情面子攫取利益資源，進行權(quán)力尋租已經(jīng)成為較為普遍的一種社會現(xiàn)象?！霸谥袊斍暗慕?jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治背景下，‘權(quán)力尋租具有必然性，只要有權(quán)力的存在，只要這種權(quán)力缺乏必要的制衡或制約，它必然會有尋租的要求。”〔4〕對于民事抗訴權(quán)，李浩教授早在上世紀90年代末就表達了自己的擔憂，他認為監(jiān)督也是一種權(quán)力，它同樣會受到權(quán)力與腐敗之間關(guān)系的一般規(guī)律的制約。權(quán)力發(fā)展的歷史一再表明，權(quán)力與腐敗有著不解之緣，當一種新的權(quán)力出現(xiàn)的時候，導致這種權(quán)力變異和腐敗的可能性也就相伴而來了?？倳腥嗽噲D用不正當方式影響權(quán)力的執(zhí)掌者，讓權(quán)力的運作偏離法律設(shè)定的軌道。同時，權(quán)力的執(zhí)掌者也可能利用公權(quán)力來謀取私利。因此，我們應該清醒地認識到民事抗訴權(quán)這種權(quán)力同樣也存在著異化的危險?！?〕

在實踐中，基于檢察機關(guān)的抗訴必然引起法院的再次審判，一些別有用心的當事人在法院程序救濟用盡的情況下，便把工作重點放在檢察院，企圖通過檢察院抗訴使法院重新作出對自己有利的裁判。由于檢察機關(guān)提出抗訴受法定條件的限制，按照程序的申請抗訴不一定能夠確保檢察機關(guān)行使民事抗訴權(quán)。在這種情況下，中國人情社會遺留的“辦事情找熟人、托關(guān)系”就理所當然地成為現(xiàn)實的潛規(guī)則，當事人通過人情面子搭建的關(guān)系網(wǎng)絡，以司法掮客為中介橋梁進行運作，從而達到讓檢察機關(guān)提出抗訴的目的。由此，民事抗訴權(quán)已經(jīng)異化為某些當事人尋租的工具，“檢察機關(guān)在各種現(xiàn)實因素的作用下，在相當程度上已成為了個案當事人訴訟權(quán)利的代理人，而脫離了檢察機關(guān)作為公共利益代表參與或‘監(jiān)督民事訴訟的原本定位”〔6〕，已成為“給少數(shù)人增加了一個可供選擇的玩弄法律游戲的機會”。〔7〕

（二）民事抗訴權(quán)的“死磕”現(xiàn)象

與當事人申請再審相比，檢察機關(guān)向法院提起民事抗訴具有必然引起再審的強制效力。由于我國《民事訴訟法》對于檢察機關(guān)提出抗訴沒有規(guī)定次數(shù)限制，導致在實踐中如果檢察機關(guān)對抗訴后法院的審判結(jié)果不滿意的話，檢察機關(guān)會再次行使抗訴權(quán)再次啟動再審程序，以民事抗訴權(quán)“死磕”法院的審判權(quán)，而法院又必須對檢察機關(guān)再次抗訴的案件再次行使審判權(quán)，出現(xiàn)了“抗訴—再審—抗訴—再審”的循環(huán)狀態(tài)。一方面，這直接加劇檢法兩家的摩擦和沖突，法院對檢察機關(guān)的這種做法非常反感和抵觸，盡量在法律框架下規(guī)避檢察監(jiān)督的實際效果，最終使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督無法落到實處；另一方面，也損害了法院的終審裁判權(quán)。檢察機關(guān)的不斷抗訴勢必造成生效裁判不斷被審查、被質(zhì)疑和被審判，這必然損害法院裁判的穩(wěn)定性。

（三）違法啟動民事抗訴程序

《監(jiān)督規(guī)則》規(guī)定了檢察機關(guān)依申請抗訴和依職權(quán)抗訴兩種形式。在實踐中，民事抗訴權(quán)的行使違反了程序法定原則，主要表現(xiàn)為以下兩種情形：

首先，依申請行使抗訴權(quán)違反程序規(guī)定。根據(jù)我國《民事訴訟法》第209條規(guī)定，當事人申請再審是申請抗訴的前置程序，但是對于當事人申請再審超過法律規(guī)定的，其再審申請被法院駁回后，如果當事人向檢察機關(guān)申請抗訴的，根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》第31條第（一）項規(guī)定，檢察機關(guān)應不予受理。然而，實踐中卻出現(xiàn)了檢察機關(guān)受理其申請并提出抗訴的案例，結(jié)果被法院以違反相關(guān)程序規(guī)定為由不予支持抗訴。①

其次，依職權(quán)行使抗訴權(quán)的隨意性。根據(jù)我國《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，有的檢察機關(guān)認為，對于任何民事案件，即使當事人不申請抗訴，檢察機關(guān)也有權(quán)依職權(quán)進行抗訴。這種觀點實際上把民事抗訴權(quán)的行使理解為以職權(quán)抗訴為原則，以受理申請啟動抗訴為例外。在這種情況下，實踐中也造成一部分當事人未申請再審、錯過申請再審或者申請抗訴期限，但仍然尋求檢察機關(guān)提起抗訴，而檢察機關(guān)依職權(quán)行使抗訴權(quán)的案例，結(jié)果被法院裁定不予受理。②《監(jiān)督規(guī)則》第41條規(guī)定：“具有下列情形之一的民事案件，人民檢察院應當依職權(quán)進行監(jiān)督：（一）損害國家利益或者社會公共利益的；（二）審判、執(zhí)行人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等行為的；（三）依照有關(guān)規(guī)定需要人民檢察院跟進監(jiān)督的?！币簿褪钦f，只有存在上述三種情形之一的，檢察機關(guān)才能依職權(quán)進行監(jiān)督，檢察機關(guān)依職權(quán)抗訴是有一定范圍限制的，且不能將抗訴事由泛化理解。

三、民事抗訴權(quán)的制約機制

民事抗訴權(quán)在本質(zhì)上雖為法律監(jiān)督權(quán)，但是民事抗訴權(quán)并非是一種不受監(jiān)督制約的權(quán)力，否則必然導致權(quán)力運行中的失控或濫用，最終損害法律的公正和權(quán)威。申言之，民事抗訴權(quán)本身也面臨著如何防范肆意和濫權(quán)的問題?！胺ㄖ蜗碌娜魏螜?quán)力都需要監(jiān)督制約，這是一個基本的定律。但是不同的權(quán)力因其性質(zhì)、運作方式不同對植入的監(jiān)督制約機制也就不同?！薄?〕檢察機關(guān)民事抗訴權(quán)的行使是以訴訟為載體的規(guī)范性法律活動，因此對民事抗訴權(quán)的監(jiān)督制約要遵循訴訟的機理。除了作為共性的外在監(jiān)督體系，如人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督等，以及法院行使審判權(quán)所構(gòu)成的直接有效制約機制外，通過完善立法強化檢察機關(guān)的內(nèi)在監(jiān)督制約機制仍不可或缺。

（一）強化檢察官的客觀義務

檢察官在訴訟中的客觀公正理念創(chuàng)設(shè)于19世紀中末葉的德國，現(xiàn)在已經(jīng)被大陸法系國家和英美法系國家普遍接受，被稱之為檢察官的底線義務。對于檢察官的客觀義務這一概念，學界的觀點一般認為是指“檢察官為了發(fā)現(xiàn)真實情況，不應站在當事人的立場，而應站在客觀的立場上進行活動。”〔9〕長期以來，檢察官的客觀義務理論的研究局限于刑事司法領(lǐng)域，對此湯維建教授提出了不同的觀點：“研究檢察官客觀義務問題， 不能僅限于刑事司法領(lǐng)域，還應當關(guān)注檢察官在民事、行政法律監(jiān)督范圍內(nèi)的法定職責和客觀義務。因為，我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)是包含民事、行政監(jiān)督在內(nèi)的完整的法律監(jiān)督權(quán)。特別是實踐中，民事、行政法律監(jiān)督較之于刑事法律監(jiān)督明顯薄弱的情況下，強調(diào)檢察官的客觀義務，更有利于檢察官形成良好的職業(yè)操守與客觀公正的法治精神， 提高民事、行政法律監(jiān)督的質(zhì)量和水平?！薄?0〕

在我國民事訴訟程序中強調(diào)檢察官的客觀義務，乃是由檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位決定的。一方面，檢察機關(guān)行使民事抗訴權(quán)是檢察官客觀義務的表現(xiàn)形式，檢察官以客觀事實為根據(jù)力求案件正義的實現(xiàn)；另一方面，檢察官的客觀義務要求檢察機關(guān)進行自我約束和限制，這直接關(guān)系到民事抗訴權(quán)行使的效能。在抗訴案件審查程序中，檢察官要強化自己超越當事人角色意識，充分認識到自己提出抗訴的責任在于實現(xiàn)法律監(jiān)督的要求，實現(xiàn)司法的公正，從而保持客觀冷靜的心態(tài)和中立立場，不偏不倚。檢察官圍繞是否具備啟動抗訴程序的法定事由進行審查，區(qū)別依職權(quán)抗訴和依申請抗訴情形，以決定是否提起抗訴。如果檢察官能夠做到用中立者的心態(tài)進行抗訴案件的審查，中立審查責任就容易得以實現(xiàn)，從而防止民事抗訴權(quán)的不當行使。因此，強化檢察官客觀義務是中國民事抗訴權(quán)建設(shè)的方向。

（二）落實謙抑性原則

民事訴訟主要涉及私人利益的糾紛，應當充分尊重當事人在法律范圍內(nèi)的意思自治，作為公權(quán)力的檢察機關(guān)通常不宜主動介入和干涉。為此，民事抗訴權(quán)應保持一定的歉抑性，堅持有所為和有所不為的原則，將檢察機關(guān)對民事訴訟的介入控制在必要和適度的范圍內(nèi)，在保障民事抗訴權(quán)的合理行使和制約抗訴權(quán)的濫用之間找到一個恰當?shù)钠胶恻c。

1.限定民事抗訴權(quán)的邊界

根據(jù)權(quán)力法定原則，民事抗訴權(quán)必須在現(xiàn)行的法律框架下運行，檢察機關(guān)不能自行限定和拓展民事抗訴的程序、范圍和事由。民事抗訴事由是決定再審作用范圍的決定性要件，也是監(jiān)督和確保原審程序最低限度公正性的界限。

（1）處理好民事抗訴程序的啟動與當事人處分權(quán)的關(guān)系

“檢察機關(guān)抗訴的范圍在某種程度上代表著國家對當事人私權(quán)的干預程度?！薄?1〕實踐中，當事人申請抗訴是檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)抗訴案件的最重要來源。此外，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)案件的途徑還包括檢察機關(guān)依職權(quán)發(fā)現(xiàn)，以及當事人以外的公民、法人和其他組織向人民檢察院控告、舉報等途徑。如果檢察機關(guān)通過當事人申請以外的途徑發(fā)現(xiàn)法院的生效裁判確有錯誤的，應該區(qū)別情形進行處理：其一，如果生效裁判損害了國家利益或社會公共利益的，檢察機關(guān)應當依職權(quán)提起抗訴。其二，如果生效裁判沒有損害國家利益或者社會公共利益，即使存在其他錯誤的，應當充分尊重當事人的意愿，尊重當事人在法律范圍內(nèi)的處分權(quán)，檢察機關(guān)不能代替當事人主張權(quán)利，防止和避免民事抗訴權(quán)的不當介入。其三，對于生效民事調(diào)解書，當事人認為調(diào)解書侵害其合法權(quán)益的，無權(quán)向檢察機關(guān)申請抗訴。因為2012年《民事訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)只對損害國家利益、社會公共公益的調(diào)解書提出抗訴，這是一種依職權(quán)啟動的抗訴模式。其四，對于審判人員在審理案件中存在徇私舞弊、貪污受賄、枉法裁判等瀆職行為的，檢察機關(guān)應依職權(quán)提出抗訴，不以當事人申請抗訴作為前提。

（2）明確民事抗訴的范圍

我國《民事訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)可以對生效的錯誤裁判和損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書提出抗訴，但是在司法實踐中，對以下情形檢察機關(guān)能否行使抗訴權(quán)由于立法規(guī)定的模糊，導致實踐中出現(xiàn)混亂，具體情形和分析如下：

其一，是否允許對當事人未提起上訴的一審裁判提出抗訴。由于我國民事訴訟實行兩審終審制，當事人不服一審判決可以通過二審程序進行權(quán)利救濟。實踐中出現(xiàn)有的當事人怠于行使或規(guī)避行使上訴權(quán)而轉(zhuǎn)向檢察機關(guān)申請抗訴。當事人的這種做法不僅浪費了我們國家有限的司法資源，而且使兩審終審制度遭到了破壞。因此，在當事人沒有提起上訴而向檢察機關(guān)申請檢察監(jiān)督的情形下，檢察機關(guān)應先審查當事人是否向法院申請再審，如再審申請被駁回或者法院逾期未對再審申請作出裁定的，除非當事人申請抗訴有“正當理由”，否則檢察機關(guān)不應受理當事人抗訴申請。這里的“正當理由”，《監(jiān)督規(guī)則》第32條規(guī)定包括以下情形：（一）據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（二）審判人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等嚴重違法行為的；（三）人民法院送達法律文書違反法律規(guī)定，影響當事人行使上訴權(quán)的；（四）當事人因自然災害等不可抗力無法行使上訴權(quán)的；（五）當事人因人身自由被剝奪、限制，或者因嚴重疾病等客觀原因不能行使上訴權(quán)的；（六）有證據(jù)證明他人以暴力、脅迫、欺詐等方式阻止當事人行使上訴權(quán)的；（七）因其他不可歸責于當事人的原因沒有提出上訴的。

其二，是否允許對小額訴訟裁判提出抗訴。在學界，有人認為，小額訴訟案件實行一審終審，不適用審判監(jiān)督程序，因而也不能申請抗訴。筆者認為此種觀點是沒有法律依據(jù)的，小額訴訟案件的裁判在客觀上也存在錯誤的可能，需要給當事人提供救濟的途徑，當事人可以申請再審或者依法定程序申請抗訴。符合法定抗訴事由的，檢察機關(guān)應當提出抗訴。

（3）基于抗訴裁量權(quán)區(qū)別抗訴事由

民事抗訴作為強制啟動再審的一種方式，必須對檢察機關(guān)能夠啟動再審的法定事由有明確的限定，否則將導致民事抗訴權(quán)的濫用。民事抗訴事由在檢察機關(guān)行使民事抗訴權(quán)啟動再審程序中居于核心地位，直接決定了民事抗訴權(quán)對法院審判權(quán)的監(jiān)督范圍和制約力度。正如有學者所言：“對檢察機關(guān)而言，抗訴事由就是啟動再審程序之門的鑰匙；而對于法院來說，它又是維持生效裁判既判力的安全閥門。”〔12〕可見，民事抗訴事由在維護生效裁判的既判力和糾正錯誤裁判之間保持適度的平衡。檢察機關(guān)經(jīng)審查后，只有存在法定的抗訴事由才能提起抗訴，體現(xiàn)抗訴權(quán)對審判權(quán)的監(jiān)督；如果不存在抗訴事由，檢察機關(guān)應該做出不抗訴的決定，以維護生效裁判的穩(wěn)定性。我國《民事訴訟法》和司法解釋對抗訴事由首先區(qū)分了公益案件和私益案件，對于公益案件，以生效裁判、調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益為抗訴事由，檢察機關(guān)可依職權(quán)提起抗訴。對于私益案件，從《民事訴訟法》第200條規(guī)定來看，民事抗訴的事由采取列舉式規(guī)定，包括實體性事由、程序性事由和審判人員違法事由，涵蓋了生效裁判的事實認定、證據(jù)采信、法律適用、審理程序和審判主體各方面。立法通過明確規(guī)定抗訴事由，指引檢察機關(guān)正確行使民事抗訴權(quán)，避免抗訴再審程序的隨意啟動，以維護生效裁判、調(diào)解書確定的法律秩序的穩(wěn)定性。

從民事抗訴權(quán)的運行情況來看，民事抗訴監(jiān)督長期以來形成的偏重實體性監(jiān)督，而輕視程序性監(jiān)督的司法習慣并沒有得到較大程度的改觀。在司法實踐中，檢察機關(guān)提出抗訴的事由大多為實體性事由，這與最高人民檢察院民事檢察監(jiān)督的指導思想有關(guān)。2013年，最高人民檢察院《關(guān)于深入推進民事行政檢察工作科學發(fā)展的意見》中規(guī)定，對于人民法院審理案件違反法定程序，但是認定事實清楚、適用法律正確、裁判結(jié)果公正的，可以不予抗訴，通過提出檢察建議方式糾正審判活動中存在的錯誤。鑒于立法與實踐運行分歧，筆者認為應引入抗訴裁量權(quán)這一概念，借鑒湯維建教授提出的民事再審事由分層（類型化）理論來解決這一個問題?！?3〕我國民事抗訴權(quán)采取抗訴法定主義，具備法定抗訴理由，檢察機關(guān)就應該提起抗訴，不能就是否抗訴進行裁量。但是，實際上在司法實踐中，一方面，檢察機關(guān)不可能針對所有的存在錯誤的裁判提出抗訴，否則，在民行檢察工作人員有限的情況下難以承擔如此繁重的工作，不僅會增加訴累，而且難以取得良好的社會效果。另一方面，在檢察建議這一監(jiān)督方式存在的情況下，檢察機關(guān)也沒有必要針對所有的錯誤裁判都提出抗訴。2012年11月29日，最高人民檢察院曹建明檢察長在全國檢察機關(guān)學習貫徹修改后民事訴訟法座談會上的講話中指出，抗訴一般應適用于案件比較重大或者是裁判確實明顯不公，發(fā)生了重大錯誤的情形；檢察建議主要適用于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定雖有錯誤，但實體裁判錯誤并不是非常嚴重或突出，辦案程序有瑕疵等，就可以不提請抗訴，以取得最佳的監(jiān)督效果。也就是說，檢察機關(guān)的監(jiān)督方式應該與裁判錯誤的性質(zhì)與嚴重程度相適應。因此，實踐中應允許檢察機關(guān)根據(jù)案件具體情況斟酌是否抗訴，以“重大性或嚴重性”作為提出抗訴的標準，將抗訴事由區(qū)別為絕對性抗訴事由與相對性抗訴事由。對于絕對性抗訴事由，檢察機關(guān)不能自由裁量，而對于相對性抗訴事由，檢察機關(guān)享有一定的自由裁量權(quán)。對于損害國家利益、社會公共利益，或者審判人員有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，或者事實認定、適用法律錯誤導致實體裁判嚴重錯誤，或者程序重大違法，如未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的嚴重侵害當事人合法權(quán)益的情形屬于絕對性的抗訴事由，檢察機關(guān)必須提出抗訴。而對于一般性的程序違法或程序瑕疵，檢察機關(guān)可采用檢察建議這種較為緩和的監(jiān)督方式，而不必通過較為劇烈抗訴方式進行監(jiān)督。

（4）限制申請抗訴的時間和抗訴次數(shù)

我國《民事訴訟法》第205條規(guī)定了當事人申請再審的時間為6個月，而案件再審后當事人向檢察機關(guān)申請抗訴的時間沒有規(guī)定，這導致檢察機關(guān)提起民事抗訴引發(fā)再審就缺失時間期待。立法的闕如導致法院生效裁判的既判力受到嚴重的挑戰(zhàn)，也影響了社會關(guān)系的穩(wěn)定。為此，筆者建議參照當事人申請再審的期限限制，當事人有證據(jù)證明符合《民事訴訟法》209條第1款規(guī)定情形之一的，向檢察機關(guān)申請抗訴的期限為6個月，超過6個月期限的，檢察機關(guān)應作出不予提出抗訴的決定。

另外，對于檢察機關(guān)提起抗訴的次數(shù)，筆者認為對于依當事人申請啟動抗訴再審程序的，鑒于該案件往往不涉及公共利益，應以檢察機關(guān)只能提出一次抗訴為原則，兩次抗訴為例外。如果當事人以“人民法院駁回再審申請的”或者“再審判決、裁定有明顯錯誤”為由申請抗訴，因為該案已經(jīng)過法院再審程序的處理，從權(quán)利救濟角度規(guī)定檢察機關(guān)只能提出一次抗訴符合法理。但是，如果當事人以“人民法院逾期未對再審申請作出裁定”為由申請再審，應允許檢察機關(guān)提起兩次抗訴。這個例外規(guī)定考慮到該案實際上未經(jīng)過再審審理，且如果只限制檢察機關(guān)提起一次抗訴，實踐中可能會出現(xiàn)法院故意規(guī)避再審程序。

2.對法官的自由裁量權(quán)保持尊重

2012年2月28日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于在審判執(zhí)行工作中切實規(guī)范自由裁量權(quán)行使保障法律統(tǒng)一適用的指導意見》，將自由裁量權(quán)界定為：“人民法院在審理案件過程中，根據(jù)法律規(guī)定和立法精神，秉持正確司法理念，運用科學方法，對案件事實認定、法律適用以及程序處理等問題進行分析和判斷，并最終作出依法有據(jù)、公平公正、合情合理裁判的權(quán)力?！笔聦嵣?，法官自由裁量不僅僅是依照法律和事實所作出的，還受到法官個人法律意識的支配?！?4〕也就是說，司法判決形成的過程中不可避免摻雜法官的主觀判斷，自由裁量是法官客觀見之于主觀的過程。在司法實踐中，法官在合議的時候經(jīng)常會遇到這樣的情況：三個人共同組成合議庭，案件開庭審理后在評議階段，有時會出現(xiàn)三個人對證據(jù)采信和案件處理思路往往不能達成一致的意見。對此，筆者認為每個法官的個人閱歷、教育背景等都會影響法官對證據(jù)的采信和事實的認定。因此，司法裁判的過程是法官發(fā)揮主觀能動性的認識過程，法官通過當事人舉證、質(zhì)證、辯論等活動采信證據(jù)，還原事實真相。在當事人提交的現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上，法官經(jīng)審查所認定的案件事實可能與客觀事實相符，也有可能與客觀事實相悖。尤其在舉證責任分配制度下，如果當事人就自己的主張不能提供證據(jù)證明，就必須承擔舉證不能的法律后果。在這種情況下，盡管當事人所主張的事實可能是客觀真實，但是因為舉證不能，導致法官所認定的案件事實只能是經(jīng)過證據(jù)法和程序法塑造出來的新的事實，即法律真實。加之在司法過程中面臨著一系列的價值沖突與選擇，如非法證據(jù)的排除、實體正義與程序正義的沖突、法律效果與社會效果的均衡，這致使司法裁決的正確性僅是相對而言的。

法官的自由裁量與錯案有著截然不同的分水嶺，只要法官的自由裁量是能通過證據(jù)關(guān)、程序關(guān)和法律適用關(guān)的檢驗，在依法認定案件事實的基礎(chǔ)上作出的裁判，就不能認定為錯案?！艾F(xiàn)代科學研究和哲學研究啟發(fā)我們，任何監(jiān)督事項，尤其是實體性監(jiān)督事項，都難以找到絕對的唯一正確的答案作為監(jiān)督標準。”〔15〕因此，檢察機關(guān)行使民事抗訴權(quán)應該對法官的自由心證和自由裁量權(quán)保持應有的理性和尊重。檢察機關(guān)通過抗訴來維護司法公正和司法權(quán)威，但是不能通過削弱乃至損害審判權(quán)威的方式方法來提高自己的法律監(jiān)督地位，增強自己的法律監(jiān)督權(quán)威。

（三）建立錯誤抗訴問責制度

檢察機關(guān)正確行使民事抗訴權(quán)，履行憲法和法律賦予的法律監(jiān)督職能，不僅要自覺接受外部監(jiān)督，而且要強化內(nèi)部監(jiān)督，以防止民事抗訴權(quán)的濫用和腐敗。黨的十八屆四中全會提出對司法人員實行辦案質(zhì)量終身負責制和錯案責任倒查問責制，推行“誰辦案誰負責、誰定案誰負責”的處理機制，這是我國司法體制改革的必然趨勢和要求。在民事抗訴實踐中，抗訴不當、抗訴錯誤時有發(fā)生。抗訴不當指檢察機關(guān)的抗訴符合程序規(guī)定，只是抗訴理由沒有獲得法院的支持，法院作出了維持原判的裁定?？乖V錯誤指檢察機關(guān)的抗訴不符合程序規(guī)定，如對未經(jīng)再審程序的案件、申請再審超過期限的案件，或者本屬于當事人申請抗訴而依職權(quán)提出抗訴的案件，法院作出了不予受理的裁定。因此，應當將抗訴不當與錯誤抗訴區(qū)別開來，并非抗訴沒有獲得法院支持就構(gòu)成錯誤抗訴。對于檢察官濫用民事抗訴權(quán)所承擔的責任，在維護其合理行使職權(quán)的同時，應對錯誤抗訴行為予以相應的處理，建立錯誤抗訴問責制度。

法律的生命在于公正的執(zhí)行和自覺的遵守，“根據(jù)形式理性觀念，所有法律原則、規(guī)則或制度一旦建立并具有實際的效力，就必須得到遵守；所有對這些原則、規(guī)則或制度的違反，不論出于什么樣的動機和意圖，都必須承受消極的法律后果，或者受到相應的制裁?！薄?6〕具體到民事抗訴實踐方面，要堅持以“零容忍”的態(tài)度對待錯誤抗訴問題。民事錯誤抗訴問責制度的提出與踐行，使檢察官自身心理壓力有所增加的同時，督促其在辦理抗訴案件時更加小心、周密和審慎地對待每一個案件。一方面，這可以增強檢察人員的程序意識，逐步提升抗訴的規(guī)范化；另一方面，也可以倒逼檢察官規(guī)范抗訴，依法行事，不斷提高民事抗訴的質(zhì)量和效果。

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