初探行政自由裁量權(quán)的構(gòu)建

劉循強(qiáng)　沈鵬　郭瑞

摘 要 行政自由裁量權(quán)的構(gòu)建，本文首先從目前學(xué)界的定義著手，進(jìn)而從其區(qū)別于其他事物的性質(zhì)進(jìn)行分析，為如何充分認(rèn)識行政自由裁量權(quán)打下基礎(chǔ)，為文章后面部分的論述如何開展行政自由裁量權(quán)的規(guī)范活動進(jìn)行鋪墊。針對行政自由裁量權(quán)特點(diǎn)，就如何對其規(guī)范、建設(shè)，從均衡合法、合理性原則和尊重執(zhí)法主體主觀判斷兩方面提出意見建議。

關(guān)鍵詞 行政 自由裁量權(quán) 性質(zhì)

作者簡介：劉循強(qiáng)、沈鵬、郭瑞，中國人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院研究生部四隊(duì)，警務(wù)碩士，研究方向：邊境管理。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.360

“徒善不足以為政，徒法不能以自行” ，國家的任何法令政策不經(jīng)政府及公務(wù)人員的實(shí)施是無法發(fā)揮效用的，只能被束之高閣，淪為廢紙空文。因此，法令政策的實(shí)施，社會秩序的構(gòu)建是以政府各項(xiàng)管理活動有效實(shí)施為保障的，其中自然包括行政管理活動?！白杂刹昧繖?quán)是行政權(quán)的核心” ，自一個國家開始行政管理活動，行政自由裁量行為也就伴隨其產(chǎn)生，并隨著行政管理活動的發(fā)展而不斷發(fā)展。改革開放后，尤其是2000年以來，隨著我國民主法治建設(shè)的不斷深入，行政自由裁量權(quán)研究不斷升溫，不論是在理論界或在實(shí)踐活動中，因行政自由裁量權(quán)而發(fā)出的聲音逐漸增多變熱，成為不可忽視也即不可避免的研究內(nèi)容。然而，關(guān)于行政自由裁量權(quán)的定義，至今學(xué)界并無統(tǒng)一規(guī)范，這并不影響我們將其視為一種行政執(zhí)法過程中必然現(xiàn)象來進(jìn)行研究。

一、行政自由裁量權(quán)的定義

應(yīng)該說明的是在國外觀念中行政自由裁量權(quán)不“自由”，即不承認(rèn)“自由”一詞中關(guān)于人的任意意愿這一概念，而是廣泛運(yùn)用帶有公理性色彩的“裁量”一詞進(jìn)行研究。國外研究行政自由裁量權(quán)方面存在兩大陣營，及德日行政法系和英美行政法系，后者無論從行政裁量的范圍、廣度、深度等方面的理論構(gòu)建更加豐富和擴(kuò)散。我國學(xué)者關(guān)于行政裁量的觀點(diǎn)基本趨同于德國、日本的相關(guān)研究成果。在應(yīng)該由法律授權(quán)或規(guī)定的范圍內(nèi)行使行政裁量問題上達(dá)成了一致，認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是對法律“未作終局” 的處理方式。但是，在司法審查方面存在分歧。在我國大陸地區(qū)，對行政自由裁量權(quán)的概念基本與其他主流觀點(diǎn)相吻合，及認(rèn)為行政自由裁量權(quán)應(yīng)在合法性前提下，在法律規(guī)定的一定范圍內(nèi)行使，并且是由行政機(jī)關(guān)自行選擇、執(zhí)行的一種行為。

二、行政自由裁量權(quán)的屬性

（一）天然的膨脹性

被授予職權(quán)的國家政府公職人員是行使行政自由裁量權(quán)的主體，然而這個主體首先是“人”，趨利避害及利己性是人的天性，“人就是人，人并不因占有一個總經(jīng)理職位或擁有一個部長頭銜就會使人性有一點(diǎn)點(diǎn)改變，一個人不管他是在私營企業(yè)里領(lǐng)薪水，還是由政府機(jī)關(guān)發(fā)給工資，或在其他什么地方，他就是他；假如有可能，他寧可選擇能為自己帶來更大個人滿足的決策，公共物品和政治家，這些滿足包括物質(zhì)上的滿足和純粹心理上的滿足” 。由此可以推斷，行政自由裁量權(quán)首先作為一種權(quán)力，在被人為使用過程中，受自然人天性的影響，必然會具備無限擴(kuò)張，追求最大價值的屬性，而這也是一般權(quán)力所具備的基本屬性，是不可避免、與生俱來的。

（二）客觀的合法性

行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的重要組成部分，他在行政執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)廣泛存在，例如行政立法、執(zhí)法和監(jiān)督過程，整個行政過程實(shí)際上就是伴隨著不斷的自由裁量的過程，并且是以法律為依據(jù)進(jìn)行的。行政處罰自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，也是行政自由裁量權(quán)在行政執(zhí)法過程中的具體應(yīng)用，根據(jù)《行政處罰法》第二章第九條至第十二條列舉出行政處罰的制定標(biāo)準(zhǔn)和原則，充分體現(xiàn)出行政處罰自由裁量權(quán)的法律依據(jù)。由此，可以得到如下結(jié)論即行政自由裁量行為是以法律法規(guī)為依據(jù)，或者說是在法律法規(guī)規(guī)定的框架內(nèi)實(shí)施的自由裁量行為，其存在即合法。

（三）主觀的合理性

由于法律法規(guī)的局限性，無法窮盡一切行政情景，因此，在行政活動中合理性作為合法性必要補(bǔ)充在學(xué)術(shù)界和實(shí)踐活動中被廣泛認(rèn)可。上世紀(jì)90年代，我國在行政法學(xué)的討論中，把行政自由裁量權(quán)上升到行政合理性原則的高度；至2000年以后，這種觀點(diǎn)得到了進(jìn)一步的認(rèn)同并加深 ，歷史的延續(xù)性證明，合理性是行政自由裁量權(quán)所具有的基本屬性。相對于合法性的客觀要求，行政自由裁量權(quán)的合理性更加注重行政主體的主觀能動性。張尚鷟認(rèn)為合理性應(yīng)該包括合法的目的、合理的動機(jī)以及相關(guān)因素的考慮 ，不難看出這些影響因素在行政實(shí)踐活動中不同程度地受到行政主體主觀活動的影響。由此可以得出結(jié)論即行政自由裁量權(quán)是由自然人根據(jù)自己掌握的專業(yè)知識、周邊社會環(huán)境及個人素養(yǎng)，在法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定框架內(nèi)，所作出的摻雜主觀色彩的自認(rèn)為“合理”的選擇，其必然具備主觀的合理性。

（四）動態(tài)的完善性

行政自由裁量權(quán)依附于國家行政相關(guān)法律法規(guī)，然而隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展以及社會法制化程度的不斷推進(jìn)，法律法規(guī)作為調(diào)整社會關(guān)系的重要手段，必然會隨著社會的發(fā)展而發(fā)展、隨著社會的變革而變革，行政法自然不免于此，從而推進(jìn)了行政自由裁量權(quán)的構(gòu)建及不斷完善。在我國行政自由裁量權(quán)相關(guān)理論的探索始于79憲法頒布之后，并從2000年前后開始得到普遍關(guān)注，發(fā)展時間相對較短，然而隨著依法治國的不斷推進(jìn)，有關(guān)自由裁量方面的內(nèi)容越來越受到關(guān)注并研究?！度嗣袢請蟆纷鳛槲覈髁髅襟w，具有最高的權(quán)威性，對《人民日報》刊載的“自由裁量”相關(guān)文章的數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，可以得出我國在行政自由裁量權(quán)方面關(guān)注正在不斷升溫（見表1）。社會法制化推進(jìn)的過程，也是行政自由裁量權(quán)從提出到不斷完善的過程，在不同的歷史背景下，各個社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及上層建筑的不同，伴隨著社會關(guān)系的變化，社會法制必然會賦予行政自由裁量權(quán)不同的、新的、更深層次的含義。綜上所述，行政自由裁量權(quán)相關(guān)理論與實(shí)踐必將隨著社會的發(fā)展進(jìn)步而被賦予新的內(nèi)容，并因調(diào)整社會關(guān)系的需要而在實(shí)踐中不斷更新與完善。

三、構(gòu)建、完善行政自由裁量權(quán)的建議

（一）在合法框架內(nèi)并重合理性原則

目前，學(xué)界對于行政自由裁量權(quán)性質(zhì)的判斷，基本在合法性上達(dá)成共識，在合理性上問題上，有的學(xué)者從控權(quán)的角度提出“行政適當(dāng)原則” ，但是，不論那種形式，基本可以斷定的是行政自由裁量權(quán)除了其權(quán)利本質(zhì)屬性和動態(tài)完善屬性外，最主要的表現(xiàn)形式就是合法性和合法性框架內(nèi)的符合各方利益平衡的所謂“合理性”。合法性與合理性是你中有我、我中有你，相互滲透、相互影響的辯證關(guān)系，但這種關(guān)系絕不是簡單的合法性要等同于合理性的地位，而是合理性要在合法性的框架內(nèi)發(fā)揮作用，如果用一個形象的表達(dá)，應(yīng)該是“合法性≥合理性”，正如鄧小平同志所講，“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制，必須使民主制度化、法制化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變” 。

（二）尊重行政主體的主觀判斷

正是因?yàn)榉?、法?guī)和政策、規(guī)章等無法窮盡各種行政情況，必然需要合理性的補(bǔ)充，因而行政自由裁量權(quán)有了存在的空間，有的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為“合理性原則產(chǎn)生的主要原因是由于行政自由裁量權(quán)的存在” 。另外，目前學(xué)界重點(diǎn)關(guān)注的是如何對行政自由裁量權(quán)的限制和規(guī)范，其原因是作為一種權(quán)力，如果不對行政主體加以限制，必將導(dǎo)致權(quán)力腐敗、濫用及失控。綜上所述，規(guī)范行政自由裁量權(quán)的關(guān)鍵在于：如何規(guī)范行政主體做出的，其認(rèn)為“合理”的行政決策。基于此，我們不僅應(yīng)該關(guān)注行政自由裁量的控權(quán)問題，還應(yīng)該認(rèn)識到行政主體在進(jìn)行自由裁量的過程中，不可避免的進(jìn)行了主觀判斷，這種主觀判斷基于其專業(yè)素養(yǎng)、工作關(guān)系、各方利益平衡等方面，并且這種主觀判斷將伴隨著行政自由裁量的產(chǎn)生而產(chǎn)生，是任何制度和措施無法規(guī)避、繞行的，是客觀存在的。因此，應(yīng)正確看待行政主體的主觀判斷，給予行政主體充分信任和一定的包容空間，使其在進(jìn)行行政自由裁量過程中，允許與絕對的公平、正義擦肩而過，達(dá)到對于社會法制和普遍價值觀可以認(rèn)可的公平、正義，是符合科學(xué)規(guī)律和要求，即尊重行政主體的主觀判斷是行政自由裁量權(quán)構(gòu)建、發(fā)展中必須兼顧的基本原則。

注釋：

引自《孟子·離婁上》.

[美]伯納德·施瓦茨著.徐炳譯.行政法（第一版）.群眾出版社.1985.566.

陳春生的定義：“所謂行政裁量可理解為，行政法律對其行為未作終局詳細(xì)規(guī)定，而給予其依自己之見解，特別是合目的性之觀點(diǎn)，有行為與決定之余地”?！躁惔荷?行政法之學(xué)理與體系（一）.三民書局股份有限公司.1996.137.

方福前.公共選擇理論（第一版）.中國人民大學(xué)出版社.2000.21.

胡泓.行政自由裁量權(quán)研究.江蘇大學(xué)博士論文.2006.5，6.

張尚鷟主編.行政法學(xué)//全國高等教育自學(xué)考試教材（第2次印刷）.北京大學(xué)出版社.1991.

人民日報網(wǎng)絡(luò)版.http：//paper.people.com.cn/rmrb/html/2015-12/30/nbs.D110000renmrb_01.htm.

張煥光、胡建淼.行政法學(xué)原理（第一版）.勞動人事出版社.1989.74.

羅豪才主編.行政法學(xué)（第6次印刷）.北京大學(xué)出版社.2003.22，23.

參考文獻(xiàn)：

[1]余湘青、殷倩.公安行政法原理與實(shí)務(wù).高等教育出版社.2013.

[2]殷國鵬、行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)范和控制研究.中國海洋大學(xué).2009.

[3]高穎.行政自由裁量權(quán)細(xì)化研究.中國海洋大學(xué).2012.

[4]孫明霞.我國行政處罰自由裁量權(quán)問題研究.安徽大學(xué).2011.

[5]耿軍強(qiáng).公安機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)初探.公安研究.2007（3）.

[6]張千帆.行政自由裁量權(quán)的法律控制——以美國行政法為視角.西北政法學(xué)院學(xué)報.2007（3）.

[7]崔卓蘭、劉福元.論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制.中國法學(xué).2009（4）.