《民法總則(草案)》若干法律規(guī)范去留問題大數據分析
——以《民法通則》相應條文的司法適用大數據報告為基礎

王 竹

§民商法學研究§

《民法總則(草案)》若干法律規(guī)范去留問題大數據分析
——以《民法通則》相應條文的司法適用大數據報告為基礎

王 竹

利用法律大數據分析方法可以輔助分析民法總則法律規(guī)范的去留問題?！氨贿m用總次數”通用指標能夠反映制度供給需求，“被適用次數排名前十的案由”總則屬性特殊指標能夠反映法律規(guī)范總則屬性強弱。贊成刪除作為民事主體制度的“聯(lián)營”，但要注意與反壟斷法領域的立法協(xié)調；保留“兩戶”制度不但符合社會需求，而且具有宣示和肯定改革開放成果的重大政治意義；建議部分暫留“個人合伙”制度，待民法典編纂完成時統(tǒng)籌整合。較短特殊時效制度的司法適用比例較低，總則性屬性也較弱，贊成刪除該規(guī)則。建議在“民法總則”中明確債權請求權行使方式，并以“連帶責任”替代“連帶之債”，規(guī)定“最終責任分擔一般條款”。

法律大數據分析；特殊民事主體；較短特殊時效；債權請求權；最終責任分擔一般條款

2016年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了《中華人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱《民法總則(草案)》)。①《民法總則(草案)全文》，2016年7月5日，http:∥www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm，2016年10月1日。全國人大常委會網站上的表述為“初次審議”，應當理解為本次審議不是2002年《民法草案》第一編“總則”的第二次審議。對比《民法通則》可以看到，《民法總則(草案)》保留了《民法通則》中總則部分的主要體例和內容，但在具體規(guī)則上予以了增刪和修改，其中部分內容具有一定的爭議性。法律大數據分析不但可以對司法實務運作產生影響，②See Dru Stevenson & Nicholas J. Wagoner, Bargaining in the Shadow of Big Data, 67 Fla. L. Rev. 1337. John O. McGinnis & Russell G. Pearce, The Great Disruption： How Machine Intelligence Will Transform the Role of Lawyers in the Delivery of Legal Services, 82 Fordham L. Rev. 3041.對立法活動也可以提供更好的證據支持和正當性證明。③胡凌：《大數據興起對法律實踐與理論研究的影響》，《新疆師范大學學報》(哲學社會科學版)2015年第4期。本文試圖以《民法通則》相應條文司法適用的大數據報告為基礎，對相關制度的去留問題提出建議。

一、《民法總則(草案)》相關法律規(guī)范司法適用大數據分析概況

(一)掩藏在案由系統(tǒng)下的“民法總則”司法適用情況

我國現行《民事案件案由規(guī)定》(法[2011]42號)分為十個部分。從第一部分“人格權糾紛”到第九部分“侵權責任糾紛”，均按照廣義民商法的分則體例展開，僅有第十部分“適用特殊程序案件案由”下的“三十二、宣告失蹤、宣告死亡案件”“三十三、認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件”和“三十五、監(jiān)護權特別程序案件”與《民法總則(草案)》直接相關。*如果認為《民法總則(草案)》第99條和第100條是對一般人格權和人格權類型的概括性列舉的話，則對應第一部分“人格權糾紛”。另外，因為體例安排的特殊原因，與《民法總則(草案)》直接相關的還有見義勇為、正當防衛(wèi)和緊急避險三項制度，但這三項規(guī)則幾乎僅適用于侵權責任相關案由，納入《民法總則》的“民事責任”部分進行規(guī)定不符合“提取公因式”的總則定位。

基于“民法典”的“總—分”結構，*未來“民法典”到底是“總—分”結構，還是“總—分—責”結構，還存在一定爭議，這主要涉及《侵權責任法》的定位問題，但這并不影響對《民法總則》定位的基本判斷。“民法總則”法律規(guī)范可以適用于分則的相關案由之中，涉及的案由比較廣泛而且分散，所以這種“民法總則”法律規(guī)范大多無直接對應案由的現象并不奇怪，《民事案件案由規(guī)定》的這種安排也較為合理，但對評估《民法總則(草案)》的制度供給造成了一定的困難。即不能直接通過某一案由包含的案件數量和法律規(guī)范具體適用情況來直觀地了解某一法律規(guī)則在實務中的適用情況，而需要借助大數據分析方法，采用全樣本分析，*劉佳奇：《論大數據時代法律實效研究范式之變革》，《湖北社會科學》2015年第7期。才能一窺究竟。

(二)對法律規(guī)范進行“去”“留”和“增”問題大數據分析方法差別

由于《民法總則(草案)》沒有對未來該法與《民法通則》的關系作出明確的規(guī)定，這就產生了對比《民法通則》與《民法總則(草案)》，以確定法律規(guī)范“去”“留”和“增”的需要。筆者所謂“去”的問題，是指《民法通則》的某一規(guī)范因為各種考慮沒有必要在《民法總則》中進行規(guī)定，也就不需要進一步討論該規(guī)則的保持或者修改問題。所謂“留”的問題，是指保留《民法通則》原有法律規(guī)范，其進一步的問題才是保持還是修改。所謂“增”的問題，是《民法通則》中沒有，《民法總則(草案)》新增的規(guī)則，對此類問題的探討主要是草案的完善問題。

利用法律大數據分析方法研究“去”和“留”的問題，實際上是通過對已有立法條文在司法實務中被適用的情況進行分析，以明確其制度需求，進而評估新的立法是否能夠回應這種制度需求。而利用法律大數據分析方法研究“增”的問題，實際上是一個模擬立法在司法適用中的效果問題。本文將采用法律大數據研究方法對《民法通則》相關條文的適用情況進行分析，因此只能解決“去”和“留”的爭議性問題，而無法對“增”的問題進行深入討論。

(三)對“民法總則”法律規(guī)范去留問題進行大數據分析的樣本與指標

本次大數據分析的全樣本為2014年1月1日到2015年12月15日“中國裁判文書網”改版之前發(fā)布的全部裁判文書數據，包含12435889份裁判文書。根據IBM的研究，大數據的數據量級在不同的行業(yè)和地區(qū)有所不同，超過一半的受訪者認為數據量在TB和PB級*計算機采用的是二進制，數據單位是字節(jié)(Byte)，TB(Terabyte)即2的40次方，PB(Petabyte)即2的50次方。之間就可以稱為大數據。*IBM Institute for Business Value, Analytics： The Real-world Use of Big Data, October 2012, p.4. 網絡地址：https:∥www.ibm.com/smarterplanet/global/files/se__sv_se__intelligence__Analytics_-_The_real-world_use_of_big_data.pdf.2016年10月1日。經過四川大學法學院“法律大數據實驗室”進行的分詞和數據提取之后，平均每份裁判文書數據略大于100K，總數據量約為1.5TB，已經達到了進行大數據分析的數量級。*在大數據的數量級設定上，盡管角度略有不同，白建軍教授也有類似的經驗性觀點：“當總體為1000萬或者以上時，樣本比例的增加實際上已經不起作用?！眳⒁姲捉ㄜ姡骸洞髷祿Ψ▽W研究的些許影響》，《中外法學》2015年第1期。同時，1240余萬份裁判文書的數量已經與近年來我國法院系統(tǒng)每年審結、執(zhí)結案件數量同處于“千萬級”這一數量級，*各級人民法院2014年審結、執(zhí)結案件1381萬件，2015年審結、執(zhí)結案件1673萬件。參見周強：《最高人民法院工作報告》，2015年3月12日第十二屆全國人民代表大會第三次會議文件。周強：《最高人民法院工作報告》， 2016年3月13日第十二屆全國人民代表大會第四次會議文件。相應的大數據分析結論既可以比較客觀地反映司法實踐中的真實情況，也可以幫助讀者建立較為直觀的印象。

筆者首先對《民法通則》156個條文作為民事判決書的裁判依據*《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)第4條對民事裁判文書的裁判依據范圍作出了界定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”的“被適用總次數”和“被適用次數排名前十的案由”*如果適用的案由少于10個，則只統(tǒng)計實際適用的案由。進行了統(tǒng)計，本文的寫作建立在這一統(tǒng)計的基礎之上。選擇“被適用總次數”作為研究的“通用指標”，是基于如下考慮：第一，一個條文在判決書中被適用次數較多，至少說明該條文在司法裁判中的制度需求較高，這就要提請立法者注意該規(guī)則的去留問題。本文將選取適用次數較多，而《民法總則(草案)》選擇“去”的條文進行討論。第二，一個條文在判決書中被適用次數少，只能說明司法裁判的需求不高，卻并不一定說明這一條文包含的制度需求不高。但《民法總則(草案)》選擇“去”的條文，如果從適用次數的分析上能夠得出較為明確的支持性意見，本文也將予以明確的展示，為立法決策提供實證依據。第三，一個條文能否被另一個條文所替代，可以通過“擬被替代條文”單獨適用情況與同時適用“替代條文”的情況進行對比分析。如果絕大多數情況下，“擬被替代條文”與“替代條文”都同時適用，那么就可以通過完善“替代條文”來實現制度供給，否則就應該考慮繼續(xù)保留“擬被替代條文”。

選擇“被適用次數排名前十的案由”作為研究法律規(guī)范的“總則屬性特殊指標”，是考慮到需要用一個比較清晰的指標來展示一個法律規(guī)范的總則屬性，*這種“總則屬性”的描繪，并不代表該規(guī)則必然規(guī)定在《民法總則》，也可能是《物權法》總則或者《合同法》總則乃至其他采用“總—分”結構的立法中。只是在本文的樣本范圍內，體現為《民法總則》的總則屬性。而前十大案由正好是能夠集中體現一個法律條文司法適用概況的簡易指標。初步的研究表明，前十大案由適用次數占總適用次數的百分比(以下簡稱“前十大案由占比”)與條文的總則屬性高度相關。《民法通則》156個條文的總被適用次數為1511425次，而每個條文被適用的前十大案由的總適用次數達到了1276775次，占全部適用次數的84.47%。但就單個條文來看，總則屬性明顯較強的條文，如《民法通則》上基本原則、法律行為和代理制度的核心條文，前十大案由占比均較低。

表1 《民法通則》總則屬性較強條文前十大案由適用情況表

從表1可以看出，第3-7條關于基本原則的規(guī)定，除了第3條“平等原則”前十大案由占比接近70%之外，*適用“平等原則”排名第一的案由為“機動車交通事故責任糾紛”，適用次數高達146次，占其總適用次數452的31.9%，對適用比例影響較大。其他條文均在40%～50%區(qū)間；第54-62條關于民事法律行為和第63-66條*《民法通則》第四章“民事法律行為和代理”第二節(jié)“代理”剩余條文中，第67-69條僅適用于委托代理，而第70條的列舉性規(guī)定限制了其適用的案由范圍。關于代理的規(guī)定，除了個別條款前十大案由占比60%左右之外，大多在40%～50%區(qū)間。上述總則屬性較強條文的前十大案由占比平均值為53.06%。可以看出，前十大案由占比低于70%，尤其是在40%～50%區(qū)間的規(guī)則，總則屬性更強。因此，草案中出現前十大案由占比過高的條文，就應該引起立法者的注意，以確定其規(guī)定在《民法總則(草案)》中的必要性。

二、《民法總則(草案)》中可以進行大數據分析的三類去留爭議性問題

根據對上述全樣本的指標分析設定，筆者認為，有三類爭議性問題有必要、也可能結合法律大數據分析的結果，作出“去”與“留”的判斷：

(一)三種特殊民事主體制度的去留問題

對于《民法通則》基于特殊時代背景規(guī)定的三種特殊民事主體制度，《民法總則(草案)》在第二章“自然人”保留了“個體工商戶、農村承包經營戶”，但刪除了“個人合伙”；第三章“法人”刪除了“聯(lián)營”。

筆者認為，這三種民事主體制度去留的核心問題是社會需求，應該結合法律大數據分析的結果進行探討。如果立法機關認為，至少在傳統(tǒng)民法領域，社會已經幾乎不再需要某一法律制度，那么可以果斷地予以刪除，典型的就是作為民事主體制度的“聯(lián)營”。如果立法機關判斷某一制度盡管長遠地看可能會逐漸地消退，*盡管2016年的《民法總則(草案)》保留了“兩戶”制度，但2002年的《民法典草案》第一編“總則”第二章“自然人”就曾經刪除了“兩戶”制度。有學者認為，我國法律應當廢棄“家庭承包”的概念，以農村集體經濟組織成員個人作為主要的土地承包經營權的主體。參見周友軍：《試論土地承包關系中的民事主體》，《南昌大學學報》(人文社會科學版)2009年第1期。也有學者認為農村土地承包經營戶正在走向瓦解，未來應該秉持個體主義制度構建，參見申慧文：《論農村承包經營戶的死亡》，《河南財經政法大學學報》2016年第2期。另參見陳龍吟、侯國躍：《中國民法典民事主體立法問題研討會會議綜述》，《西南政法大學學報》2015年第5期。但在不遠的將來，這一制度仍然有其存在的必要，則應該保留這一制度，并作出適當的調整，引導其更好地發(fā)揮作用，典型的就是“兩戶”制度。如果立法機關判斷某一制度仍然具有一定的價值，實務中也存在一定的適用情形，同時無法確?！懊穹ǖ洹本幾脒^程中會在其他編“移植”這一規(guī)則，就應該在《民法總則》中予以足夠的制度供給，否則司法實務將出現無法可依的局面，典型的就是“個人合伙”。

(二)較短特殊訴訟時效的去留問題

2002年“民法典草案”第一編“總則”第99條第1款曾經規(guī)定了較短特殊訴訟時效，但2016年的《民法總則(草案)》刪除了這一內容。比較法上，較短特殊訴訟時效制度主要適用于大量的、多半與日常生活有關的事務之債法上的請求權。*卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2013年，第336頁。對我國民法典起草和民法理論有較大影響的《法國民法典》原第2271-2279條*修改后的《法國民法典》刪除了較短特殊訴訟時效。、《德國民法典》第196條、《日本民法典》第170條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第126和127條，均是對較短特殊時效制度的規(guī)定。但《民法總則(草案)》與近期公布的多數民法總則學者建議稿均未規(guī)定較短特殊訴訟制度。*僅有楊立新教授主持的“民法總則(草案)”第258條[消滅時效的最短時效]進行了規(guī)定，參見楊立新等：《中華人民共和國民法總則(草案)》建議稿，《河南財經政法大學學報》2015年第2期。較短特殊訴訟時效制度作為一種大陸法系的傳統(tǒng)制度，在我國司法實務中是否真的不需要，抑或是一種立法遺漏，需要結合法律大數據分析的結果進行具體分析。

(三)債法核心制度的去留問題

《民法總則(草案)》在第五章規(guī)定“民事權利”而不是規(guī)定“民事權利客體”，延續(xù)了《民法通則》的體例。同時，限于“民法總則”的定位，又不能像《民法通則》第五章“民事權利”那樣按照簡化的民法分則體例展開。因此就可能出現一種特別的不平衡立法現象，即縮編后的“民事權利”章即使對每種民事權利類型提供相同強度的制度供給，但由于現行法對民法分則的制度供給不同，而未來的制度供給程度也不明朗，就會出現部分制度供給不足的情形。

具體而言，《民法總則(草案)》第103條和第104條是對物權類型和客體的規(guī)定，第108條是對知識產權客體類型的列舉，第101條規(guī)定身份權受法律保護，第109條規(guī)定了繼承權，第110條規(guī)定了股權和其他民事權利。應該指出，前述民事權利類型是否列舉對于制度供給本身影響都不大，只是滿足一種邏輯上的周延性，因為它們都有現行法可以依托。而按照立法機關作出的“民法典將由總則編和各分編(目前考慮分為合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等)組成”的說明，*李適時：《關于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2016年6月27日，第十二屆全國人大常委會第二十一次會議文件?！皞倓t”已經被默認取消，因此有必要認真考慮在《民法總則》中對“債權”予以基本制度供給的結論。

《民法總則(草案)》第105條第1款規(guī)定：“民事主體依法享有債權?！痹摽畈o實際規(guī)范意義。該條第2款規(guī)定：“債權是因合同、單方允諾、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規(guī)定，權利人請求特定義務人為一定行為的權利?！痹摽钜?guī)定內容是對《民法通則》第84條第1款的完善，尤其明確了“單方允諾”和“侵權行為”均是債的發(fā)生原因?！睹穹倓t(草案)》第106條和第107條分別相當于《民法通則》第93條對無因管理的規(guī)定和第92條對不當得利的規(guī)定。

對比《民法通則》可知，《民法總則(草案)》第105條的規(guī)定具有明顯的“空洞化”特點，即除了“債”的概念之外，幾乎沒有提供任何債法總則意義上的制度供給，甚至將《民法通則》第84條第2款對債權請求權的基本規(guī)定“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務?！焙喕M了債權的概念。應當指出，在縮編的“民事權利”章，留給立法者“回填”債法總則制度的空間十分有限，因此有必要結合法律大數據分析的結果，對實務中最為需要的債法制度予以基本的制度供給或者改造，避免出現無法可依的情形。

三、三種特殊民事主體制度去留問題的法律大數據分析

(一)贊成刪除作為民事主體制度的“聯(lián)營”

《民法通則》上規(guī)定的“聯(lián)營”，其實是對企業(yè)之間三種聯(lián)合經營方式的描繪，而并無實質規(guī)范作用。該法第51條規(guī)定的“法人型聯(lián)營”，既然取得法人資格，就應該作為獨立的法人適用相關規(guī)定。第52條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營”，已經被《合伙企業(yè)法》的規(guī)定實質性取代。第53條規(guī)定的“協(xié)作型聯(lián)營”，本身既不產生新的法人組織，也不產生以自己名義進行活動的其他組織，本質上是對《合同法》的適用。

從適用次數來看，《民法通則》第51條僅被適用了28次，《民法通則》第52條被適用了253次，《民法通則》第53條被適用了132次。除了各類聯(lián)營經營活動的對外合同糾紛之外，“聯(lián)營合同糾紛”本身占74次，占比約18%。主要疑難問題是聯(lián)營合同中的“保底條款”無效問題，*舒滿平：《談談聯(lián)營合同中保底條款的幾個法律問題》，《人民司法》1990年第4期；張劍秋、王春梅：《論聯(lián)營合同中的“保底條款問題”》，《求是學刊》1997年第2期。案例數量較多的是“七、關于聯(lián)營合同解除后的財產處理問題”。

可以認為，《民法通則》上作為民事主體制度的“聯(lián)營”，已經走到了歷史的盡頭。隨著遺留的聯(lián)營逐步退出歷史舞臺，即使有少量針對聯(lián)營關于作為民事主體的制度需求，也可以通過《公司法》《合伙企業(yè)法》和《合同法》處理?！睹穹倓t》不規(guī)定作為民事主體制度的聯(lián)營，不會出現制度供給不足的問題，筆者贊成《民法總則(草案)》刪除聯(lián)營相關規(guī)則的處理。

但需要提醒立法者注意的是，盡管本次《民法總則》立法可以刪除作為民事主體制度的“聯(lián)營”，但不能得出實務中聯(lián)營走向消亡的結論。相反，作為對企業(yè)之間合作的法律性描繪，聯(lián)營已經成為現代企業(yè)發(fā)展和競爭的重要手段，只是該領域的重點和疑難問題已經轉向了反壟斷法領域。*參見江山、黃勇：《論中國企業(yè)聯(lián)營的經營者集中控制》，《法學雜志》2012年第10期；江山、蘇竣：《論企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的反壟斷法規(guī)制》，《東方法學》2014年第2期。因為相關糾紛主要適用反壟斷行政審查而非司法審查，所以沒有反映到《民法通則》相應條款的司法適用中。因此，“民法典”在聯(lián)營領域還要注意與反壟斷法的立法協(xié)調。

(二)贊成保留“兩戶”制度

《民法總則(草案)》第50條和第51條對“兩戶”制度的界定，與《民法通則》第26條和第27條沒有本質差別。《民法總則》在自然人部分規(guī)定的“兩戶”制度，是對不同于自然人的個體工商戶工商登記資格*有學者認為，現行法規(guī)不加區(qū)分統(tǒng)一規(guī)制個體工商戶商事登記制度，導致微小規(guī)模個體工商戶負擔較大，建議豁免微小規(guī)模個體工商戶的商事登記義務。參見石少俠、李鎮(zhèn)：《論個體工商戶商事登記義務之豁免》，《經濟縱橫》2012年第1期。和農村集體經濟組織中承包集體土地資格的確認，是這兩類制度存在的法律依據。從適用次數來看，《民法通則》第26條被適用326次，第27條被適用43次，第28條被適用180次，這三個條文的適用頻率與聯(lián)營制度相當?！皟蓱簟敝贫鹊乃痉ㄟm用主要集中在《民法通則》第29條對外債務承擔規(guī)則上：“個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔?！边_到了2190次，仍然具有一定的現實意義。

從《民法通則》通過之初的文獻來看，當時對于《民法通則》第29條統(tǒng)一規(guī)定“兩戶”對外債務承擔規(guī)則區(qū)分“個人經營”和“家庭經營”的基本精神是“誰造成的虧損由誰彌補，誰負的債務由誰清償?！逼湓O計原型是個體工商戶而非農村承包經營戶，因為后者原則上就是家庭經營。*王勝明：《試論個體工商戶、農村承包經營戶》，《中國法學》1986年第4期?！睹穹倓t(草案)》第52條第1句規(guī)定：“個體工商戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔；無法區(qū)分個人經營和家庭經營的，以家庭財產承擔。”第2句規(guī)定：“農村承包經營戶的債務，以家庭財產承擔?！边@種區(qū)分是值得贊許的。未來在立法過程中還需要明確其使用的“家庭財產”術語所指并不僅限于《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第42條規(guī)定的“家庭共有財產”，*張學軍：《“兩戶”制度初探》，《當代法學》2005年第1期。而是全部的“家庭財產”，同時應該參照《民通意見》第44條的精神，增加保留家庭成員基本生活費和未成年子女教育費用的但書規(guī)定。

應該指出，《民法總則(草案)》對“兩戶”制度的保留還具有宣示和肯定改革開放成果的重大政治意義?！稇椃ā返?1條第1款的表述確立于1999年《憲法修正案》：“在法律規(guī)定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分?！钡?款第1句確立于2004年《憲法修正案》：“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益?！?011年新頒布的《個體工商戶條例》在替代1987年《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》的同時，再次在行政法規(guī)的層次肯定了這一改革開放初期至今的經濟創(chuàng)新形式。與之對應的社會現實是，截至2015年9月底，全國7000余萬家個體工商戶、私營企業(yè)吸納就業(yè)2.73億人。*2015年10月30日，http:∥www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201510/t20151030_163438.html，2016年10月1日。而《憲法》第8條第1款第1句的表述也確立于1999年《憲法修正案》：“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制?！比绻稇椃ā飞蠈@一我國農村基本經濟制度的表述在一定時間之內保持不變，那么農村承包經營戶仍然將是我國廣大農村土地承包經營的主體。

結合上述意見，盡管核心條款《民法通則》第29條前十大案由占比高達75.16%在某種意義上預示著“兩戶”制度總則屬性的減弱，筆者仍然贊成《民法總則(草案)》保留對“兩戶”的規(guī)定，待“民法典”完成編纂時再作去留的最終決定。

(三)建議“部分暫留”個人合伙制度

我國《民法通則》把“個人合伙”列入“公民(自然人)”章作為一節(jié)加以規(guī)定，曾經被學者評價為民事立法上的一個創(chuàng)舉。*馬俊駒：《民法通則與合伙民事主體地位》，《法學評論》1986年第3期。而《民法總則(草案)》第二章“自然人”沒有規(guī)定“個人合伙”的內容，這與實務中個人合伙相關案例大量存在，適用次數高達25589次的現實不符，需要對制度供給做重新評估。就具體制度而言，《民法通則》上的個人合伙制度可以分為三組規(guī)則。

第一組是對內關系規(guī)則，包括《民法通則》第30-32條。第30條是對合伙定義的規(guī)定，適用次數高達8020次。第31條是對合伙書面協(xié)議的規(guī)定，適用3213次?！睹穹ㄍ▌t》第32條是對合伙財產的規(guī)定，適用2896次。這三個條款適用的共同特點是，超過75%的適用集中在“合伙協(xié)議糾紛”，這與司法實踐中反映出的情況類似。在個人合伙糾紛案件中，當事人提出的訴訟請求主要有以下幾種：1.要求分配合伙盈余或利潤；2.要求分擔合伙虧損；3.要求追償已支付的超過其應承擔份額的合伙債務款；4.要求賠償退伙損失；5.要求按比例分割合伙財產。*胡靜：《個人合伙糾紛案件審判實務中的若干問題探析》，《法律適用》2012年第9期。較大的絕對數量和較高的相對比例說明個人合伙制度仍然具有一定的生命力。

第二組是《民法通則》第33條關于字號登記的規(guī)定，適用110次。雖然次數較少，但該條文曾是個人合伙登記的法律依據。盡管有學者認為，該條規(guī)定是堅持合伙中的“民商合一”的體現，*李永軍：《我國未來民法典中主體制度的設計思考》，《法學論壇》2016年第2期。但如果立法者認為是否允許個人合伙登記字號不需要由“民法典”來規(guī)定，那么該條文可以刪除。

第三組是對外關系規(guī)則，包括《民法通則》第34條和第35條。第34條第1款規(guī)定：“個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權利。”第2款規(guī)定：“合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任?！痹摋l文被適用1853次，適用的前十大案由為：

表2 《民法通則》第34條適用次數前十大案由表

從表2可以看出，第34條第1款具有一定的對內關系屬性，主要適用于“合伙協(xié)議糾紛”，占全部判決書的42.65%，而該條第2款則具有明顯的對外關系屬性，適用于其他57.35%的九個案由。

這一對外關系屬性在第35條表現得更為明顯。這是因為，實務中的個人合伙糾紛，主要是對外責任，尤其是連帶責任的承擔問題?！睹穹ㄍ▌t》第35條第1款規(guī)定：“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產承擔清償責任?！钡?款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。”總適用次數高達9497次，排名前十的案由為：

表3 《民法通則》第35條適用次數前十大案由表

從表3可以看出，“合伙協(xié)議糾紛”僅占案件總數的16.34%，更多的案件都是關于對外責任承擔的。未來的個人合伙制度，應該更多地著力于對外責任承擔規(guī)則的構建。

應該指出，從對個人合伙前十大案由占比的統(tǒng)計來看，均在70%～90%區(qū)間，總則屬性較弱。而個人合伙制度，在本質上不屬于民事主體制度，而是一種民事合同制度，應該在《合同法》分則而非《民法總則》中予以規(guī)定。筆者擔心的是，如果《民法總則》刪除“個人合伙”制度之后，在“民法典”編纂過程中，未必能完全做到統(tǒng)籌安排，重新在《合同法》分則部分規(guī)定“個人合伙”。因此建議在《民法總則》中暫時保留，待“法典化”過程中，*關于這種法典化過程的詳細考慮，參見王竹：《以“非基本法律法典化模式”制定民法典的立法程序》，《中外法學》2014年第6期。如果還有統(tǒng)籌機會，可以“移植”到《合同法》分則部分。即使因為各種原因“民法典”未能統(tǒng)籌處理，也不會出現無法可依的情形。

四、較短特殊時效制度去留問題的法律大數據分析

(一)較短特殊時效制度的較低適用比例

《民法通則》第136條規(guī)定：“下列的訴訟時效期間為一年：(一)身體受到傷害要求賠償的；(二)出售質量不合格的商品未聲明的；(三)延付或者拒付租金的；(四)寄存財物被丟失或者損毀的?！迸c第135條普通訴訟時效高達23056次的適用次數相比，該條文僅被適用2984次。排名前十的案由及其對應案由案件數量以及主要適用的類型如下：

表4 《民法通則》第136條適用次數前十大案由表

續(xù)表4

從表4可以看出，除了“醫(yī)療損害責任糾紛”的案件適用率為0.75%之外，其他主要案件類型的適用率一般在0.5%之下。需要特別指出的是，《民法通則》第136條中第4項直接對應的2419件“保管合同糾紛”案件中的適用次數為僅為2次?！搬t(yī)療損害責任糾紛”相對較高的適用率，主要是因為該類案件中部分損害具有一定的延遲性，侵害狀態(tài)可能隱藏時間較長，*朱巖：《消滅時效制度中的基本問題：比較法上的分析——兼評我國時效立法》，《中外法學》2005年第2期。這在司法實務中可以通過完善醫(yī)療損害責任糾紛訴訟時效起算點的確定規(guī)則來解決。*《民通意見》第168條規(guī)定：“人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發(fā)現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算?！倍吧鼨唷⒔】禉?、身體權糾紛”0.47%的第二高適用率也主要與此有關。如果考慮到這一因素，那么實務中對于《民法通則》第136條的實際需求可能更低。

除了較低的絕對適用率，相對于《民法通則》第135條，其適用比例也偏低。

表5 《民法通則》第135條適用次數前十大案由表

對比表4和表5可以看出，《民法通則》第136條的適用比例大約是第135條的1/3，可見《民法通則》規(guī)定的四種較短特殊訴訟時效制度在實務中適用是相對較少的。既然較短特殊訴訟制度本身是為了限制權利人通過行使訴權的方式保證債權獲得清償，如果其適用比例竟然低于相對較長的一般時效，那么至少現有規(guī)定的較短訴訟時效制度就完全沒有必要保留了。這是因為，如果把一年的較短時效延長為《民法總則(草案)》第167條規(guī)定的三年，適用的情形就會更少，也就失去了作出特別規(guī)定的意義。

(二)較短特殊時效制度本身不具有合理性

我國《民法通則》上的訴訟時效制度采主觀主義立法模式，自權利人知道或者應當知道權利受到損害之日起開始計算，《民法總則(草案)》繼續(xù)采用這一立法體例，符合“編纂”民法典的立法活動定位。我國《民法通則》之所以規(guī)定較短的一般訴訟時效期間，主要是當時計劃經濟體制對立法的影響。在計劃經濟時期，合同的訂立大都以年度計劃為標準，為保證計劃的實施與合同的履行，及時維護合同權益，自然規(guī)定了較短的訴訟時效。*李莉、賴信芳：《我國時效制度的立法缺陷及其完善》，《學術研究》2005年第2期。但正如學者所言，我國《民法通則》上的普通訴訟時效期間本已偏短，不利于私權之保護，而短期訴訟時效期間則在此基礎上“折后再折”，過分偏重效率而輕視公平，基本忽略了對私權的保護。*侯國躍、李曉鈺：《我國民法典特別訴訟時效期間的立法構想》，《甘肅社會科學》2012年第3期。而有學者更逐一反駁了《民法通則》第136條規(guī)定的四種情況，沒有發(fā)現其被設定為較短特殊時效的正當性。*朱巖：《消滅時效制度中的基本問題：比較法上的分析——兼評我國時效立法》，《中外法學》2005年第2期。

(三)較短的訴訟時效總則性屬性較弱

較短的特殊訴訟時效制度盡管作為一種立法傳統(tǒng)規(guī)定在《民法通則》中，但從其前十大案由占比來看，總則性屬性卻較弱。

表6 《民法通則》第七章“訴訟時效”各條文前十大案由適用情況表

從表6可以看到，《民法通則》第136條關于“特殊訴訟時效”的規(guī)定和第141條“適用特別法上的訴訟時效”的規(guī)定，前十大案由占比都超過了80%，總則性屬性明顯較弱。而第141條規(guī)定的“法律對訴訟時效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定?！币矠榈?36條的去留指明了方向。

基于上述考慮，筆者贊成本次《民法總則(草案)》刪除較短特殊時效制度，而且認為未來特別法上也不宜規(guī)定這類較短特殊時效制度。如有需要，特別法可以規(guī)定較長的特殊訴訟時效。

五、債法核心制度去留問題的法律大數據分析

(一)建議明確債權請求權行使方式

如果將《民法通則》第84條設定為“擬被替代條文”，那么功能性的“替代條文”就是《合同法》第60條。盡管《合同法》第60條第1款規(guī)定的“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！睆膫鶆杖艘环綄β男泻贤x務作出了規(guī)定，但這不能緩解司法實務對債權請求權條款的適用需求。這是因為，《民法通則》第84條第2款對債權請求權的規(guī)定更符合請求權基礎的表述方式，同時也涵蓋了其他債權類型?！睹穹ㄍ▌t》第84條總計被適用198293次，是《民法通則》被適用次數第二高的條文，*《民法通則》被適用次數最高的條文是第108條關于債務清償的規(guī)定，達355107次。但這一規(guī)則的前十大案由占比高達88.92%，總則屬性較弱。顯然絕大多數適用并非為了適用其第1款明確債權的概念。該條排名前十位的適用案由全部都是合同類案由，在每個案由中與《合同法》第60條同時適用的情況如下：

表7 《民法通則》第84條與《合同法》第60條同時適用情況表

從表7可以看出，在大量適用《民法通則》第84條的判決書中，同時適用《合同法》第60條的判決書在前十大案由中，一般不超過25%，不少案由都低于5%，平均僅為9.05%。這說明，《合同法》第60條第1款并不能完全滿足債權請求權的制度需求，實務中大量需要適用《民法通則》第84條進行裁判。事實上，《民法通則》第84條前十大案由占比高達83.87%，總則屬性較弱，本身不宜規(guī)定在《民法總則》中，只是因為“債法總則”被默認取消，才不得不“編纂”在《民法總則》。因此筆者建議，《民法總則》應該明確債權請求權行使方式，以最低的立法成本清晰地滿足實務需求?？梢钥紤]在《民法總則(草案)》第105條第1款規(guī)定的“民事主體依法享有債權。”之后，增加第2句：“債權人有權要求債務人全面履行債務?！痹摋l第2款修改為純粹的“債的發(fā)生原因”條款，并對債權人和債務人進行規(guī)定：“債權因合同、單方允諾、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規(guī)定產生。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人?！?/p>

(二)建議以“連帶責任”替代“連帶之債”規(guī)定

《民法通則》第87條是對“連帶之債”的規(guī)定，該條共計被適用12958次，可見其重要性。在實務中，連帶債權糾紛極少，該條主要適用于連帶債務。這是因為，連帶債務雖無保證之名，但有保證之實。其容易受償之作用，且尤過于保證債務；連帶債務所以適用普遍，成為多數主體之債之重心。*邱聰智：《新訂民法債編通則》(下)，北京：中國人民大學出版社，2003年，第395頁。而在適用《民法通則》第87條的案件中，判決書真正使用“連帶債務”這一表述的案件僅有289件，而且其中絕大部分都是對《合同法》第90條包含的“連帶債務”和《物權法》第102條、《民事訴訟時效規(guī)定》第17條以及《企業(yè)破產法》包含“連帶債務人”字樣條文的引用。而《民法總則(草案)》在第174條規(guī)定的“對連帶權利人或者連帶義務人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷的，中斷的效力及于全部連帶權利人或者連帶義務人?！笔褂昧恕斑B帶義務人”的概念也完全可以規(guī)定為“連帶責任”所替代。隱藏在高適用率表象下的事實是，我國司法實務是借用《民法通則》第86條的“連帶債務”之名，行“連帶責任”之實。

這種“名實不符”的司法適用現象并非中國大陸立法特例。我國臺灣地區(qū)“民法典”除“多數債務人及債權人”一節(jié)規(guī)定使用“連帶債務”用語之外，其他章節(jié)均使用“連帶責任”用語。*邱聰智：《新訂民法債編通則》(下)，第394頁。而我國現行法上，一方面《民法通則》沒有規(guī)定連帶責任而規(guī)定了連帶債務，另一方面是立法上除了少數例外幾乎全部使用“連帶責任”的表述。但關于連帶責任的具體規(guī)則，現行法卻僅有《侵權責任法》第13條和第14條，不能作為一般規(guī)則使用?！睹穹ㄍ▌t》第87條前十大案由占比為86.64%，看起來似乎總則屬性較弱，這恰恰是因為，同樣作為連帶責任基礎的《侵權責任法》第13條被適用的4224次和第14條被適用的3538次沒有被計入所造成的假象。筆者認為，《民法總則》應該順應實務的需求，以連帶責任取代連帶債務，在此基礎上，明確分攤請求權與追償請求權的差別，并對“最終責任分擔一般條款”進行統(tǒng)一的規(guī)定。*參見王竹：《論連帶責任分攤請求權》，《法律科學》2010年第3期。

《民法總則(草案)》第八章“民事責任”已經部分采納了筆者的建議，在第157條規(guī)定：“二人以上不履行或者不完全履行民事義務的，應當依法分擔責任或者承擔連帶責任。”第158條規(guī)定：“二人以上依法承擔按份責任的，責任人按照各自責任份額向權利人承擔民事責任?！边@實質上是對按份責任的規(guī)定。第159條規(guī)定：“二人以上依法承擔連帶責任的，每一個責任人應當向權利人承擔全部民事責任。責任人實際承擔責任超過其應當承擔份額的，可以向其他連帶責任人追償?！惫P者認為，盡管這些條文還存在一定的問題，但可以視為民事責任分擔規(guī)則一般性規(guī)定的雛形。建議將第157條完善為“最終責任分擔一般條款”：“二人以上不履行或者不完全履行民事義務的，應當依法分擔責任。能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”*參見王竹：《論數人侵權責任分擔中最終責任份額的確定方式》，《法商研究》2010年第6期。在此基礎上，保留第158條和第159條的規(guī)定。這樣未來“民法典·侵權責任編”就可以刪除相當于《侵權責任法》第12-14條的內容，實現民事責任分擔一般性規(guī)則的“總則化”。

(“法合實驗室”為本文的寫作提供了數據支持，張家勇教授、張金海教授、劉召成教授、汪灝教授閱讀了本文的初稿，并提出了中肯的意見和建議，特此一并致謝！本文文責自負。)

(責任編輯:魏 萍)

Big Data Analysis on Whether Several Rules in the General Provisions of Civil Law (Draft) Should be Kept or Not ——Based on Big Data Analysis on Legal Application of Relevant Rules in the General Principles of Civil Law

Wang Zhu

Big data analysis can help us study whether a rule in the General Provisions of Civil Law should be kept or not. A general index of “the number of times being applied” can often reflect the relationship between supply and demand of a rule, while the special index of “the top 10 causes of action being applied” tells whether a rule has a strong characteristics of the general provision. If “Joint Operation” as a civil subject is to be deleted, efforts should be made to guarantee its coordination with legislation of Anti-monopoly Law; the rules of “Individual Businesses and Leaseholding Farm Households” not only serve the demand of the society, but also demonstrate and affirm the grand political achievements of the reform and opening-up drive; it is suggested that “Individual Partnership” be partly retained and integrated into the future civil code. Since rule of shorter special limitation of action is seldom applied, and it does not serve as part of general provisions, it is suggested that this rule be deleted. It is suggested that the exercise of right of obligatory claim be specified in “General Provisions o Civil Law”, and “Joint and Several Liability” in the place of “Joint Obligation” be established as a “General Clause of Apportionment of Ultimate Liability”.

big data analysis on law， Special Civil Subject， Shorter Special Limitation of Action，Right of Obligatory Claim，general clause of apportionment of ultimate liability

王竹，四川大學法學院教授(成都 610064)、兼任中國人民大學民商事法律科學研究中心侵權法研究所副所長(成都 610207)

司法部國家法治與法學理論研究項目“民法典編纂疑難問題法律大數據分析研究”(16SFB3032)

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1006-0766(2017)01-0149-12