權(quán)益保護與規(guī)范指引

張家勇

§民商法學研究§

權(quán)益保護與規(guī)范指引

張家勇

民事權(quán)益是侵權(quán)責任法明定的保護客體，權(quán)益侵害由此成為所有侵權(quán)責任的構(gòu)成要素，并通過不同的規(guī)范形式作用于侵權(quán)判斷。侵權(quán)客體的考察服務(wù)于加害行為有責性的判斷，當其不能提供明確的指示時，基于加害行為性質(zhì)及方式的考察就具有功能替代的效果。不同規(guī)范設(shè)置反映了侵權(quán)法價值平衡任務(wù)的不同配置，并具有不同的規(guī)范指引效果，立法的抽象化以及侵權(quán)判斷的情境化始終要求法院結(jié)合侵權(quán)客體要素和加害行為要素進行具體權(quán)衡。

侵權(quán)責任；民事權(quán)益；價值平衡；規(guī)范指引

引 言

侵權(quán)法既保護權(quán)利也保護利益，這是共識。這不僅說明權(quán)利和利益在規(guī)范屬性上不同，而且表明權(quán)利對于成立侵權(quán)責任并非必要?，F(xiàn)行侵權(quán)責任法第二條將保護對象概括規(guī)定為民事權(quán)益，權(quán)利和利益在受保護程度與構(gòu)成要件上亦無差異，此種模式依循的是所謂權(quán)利和利益的“平等保護論”，①參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2010年，第23頁以下。有別于區(qū)分權(quán)利和利益而予不同保護的“差別保護論”。②兩種理論立場的爭論源于對德國法傳統(tǒng)的不同認識，該傳統(tǒng)區(qū)分權(quán)利和利益的主要意義在于二者違法性判定標準的差異方面，就此問題在臺灣地區(qū)的情況可參看陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第97頁以下。大陸主流學者一般否定違法性的要件地位，所以通常對此并無專門論述。只有堅持德國進路的部分學者，主張保留侵權(quán)責任的違法性要件并區(qū)分權(quán)利和利益而做不同對待，典型代表是最高人民法院的陳現(xiàn)杰法官。(參見陳現(xiàn)杰：《〈侵權(quán)責任法〉一般條款中的違法性判斷要件》，《法律適用》2010年第3期。)在侵權(quán)責任法立法過程中，是否繼受德國模式引發(fā)了爭論，具體情況參看王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)法釋義》，第22-28頁。

從文義上看，現(xiàn)行侵權(quán)責任法保護的客體范圍包括了幾乎所有民事權(quán)益，其會否引發(fā)現(xiàn)有法律體系的混亂，已經(jīng)引起了學者的關(guān)注，認為應(yīng)根據(jù)情況加以必要的限制；③參見葛云松：《〈侵權(quán)責任法〉保護的民事權(quán)益》，《中國法學》2010年第3期。該文作者認為，對于侵權(quán)法保護范圍應(yīng)在實質(zhì)上遵循德國模式，并在無過錯責任、推定過錯責任、公平分擔損失和適當補償?shù)染唧w規(guī)范情形內(nèi)，將保護對象限制于絕對權(quán)甚至特定的絕對權(quán)。特別是在解釋上借鑒他國經(jīng)驗，注重權(quán)利概念規(guī)范功能的發(fā)揮，對權(quán)利和利益原則上適用不同的歸責原則。④參見龍俊：《權(quán)益侵害之要件化》，《法學研究》2010年第4期。這種解釋進路仍然堅守傳統(tǒng)“差別保護論”的立場，多少超出了法律起草者意欲貫徹“平等保護論”的初衷。

應(yīng)當看到，“平等保護論”與“差別保護論”的對立或分歧更多關(guān)注的是如何認識權(quán)利和利益的不同規(guī)范功能。不過，要真正發(fā)揮權(quán)利概念的規(guī)范功能，就不能不對“權(quán)利”概念的使用有所限制，而我們不無遺憾地看到，盡管在理論上可以為其設(shè)定各種限制條件，但該概念的使用在理論或?qū)嵺`上其實都難以“規(guī)范化”。“權(quán)利話語”頻頻出現(xiàn)在侵權(quán)保護訴求或各種論說中，被當作保護訴求正當化的理據(jù)，侵權(quán)責任法甚至也甘冒將“民事權(quán)益”等同于“民事權(quán)利”的風險，對受保護權(quán)利作出特別列舉，⑤侵權(quán)責任法第2條第2款：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！痹摲êw極廣的例示規(guī)定，恰恰沒有對“利益”作任何指示，反倒有將“權(quán)益”等同于“權(quán)利”的傾向，盡管這顯然不是一個能夠得到認可的理解(參看王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)法釋義》，第26頁)。對此更起到了推波助瀾的效果，以致有人不無疑慮地發(fā)問:“債權(quán)”“身體權(quán)”等各種未被列舉的“民事權(quán)利”是否也受侵權(quán)法的保護？

這種現(xiàn)象的出現(xiàn)雖有其復雜原因，但與我國民法理論受德、日傳統(tǒng)的影響，以侵權(quán)客體為中心的思考進路不無關(guān)系。*我國侵權(quán)法理論經(jīng)由臺灣地區(qū)以及日本民法理論的途徑受到德國法模式的更大影響，但是，除少數(shù)學者外，多數(shù)學者都沒有注意到由民法通則第106條第2款確立的侵權(quán)模式更多類似于法國而非德國立法模式。由此導致的結(jié)果就如同日本侵權(quán)法理論和實踐遭遇的情況一樣，法國模式的立法與德國模式的解釋與適用奇怪地結(jié)合一起。本文無意于對這種現(xiàn)象作發(fā)生學上的討論，而是集中關(guān)注侵權(quán)法規(guī)范與司法裁判在保護民事權(quán)益方面的協(xié)作關(guān)系。就此而言，以下問題是需要加以明確的：

首先，在侵權(quán)法上，權(quán)利和利益的概念區(qū)分具有怎樣的問題意識？“同等保護論”與“差別保護論”是否冰火不容？“差別保護論”的肯定性價值在現(xiàn)行法體系下能否或者如何貫徹？

其次，民事權(quán)益作為侵權(quán)客體發(fā)揮規(guī)范功能的邊界如何？當其無法為侵權(quán)裁判提供足夠指示時，裁判者又將以何種要素作為考量因素？這種替代侵權(quán)客體的考量要素在何種意義上與現(xiàn)行法的結(jié)構(gòu)相符，并如何運作？

最后，侵權(quán)法上權(quán)益保障與行為自由的價值平衡任務(wù)應(yīng)當由誰并依怎樣的方式實現(xiàn)？在權(quán)衡任務(wù)的配置中，司法裁判者處于何種地位？

為此，本文的結(jié)構(gòu)安排如下：首先考察權(quán)利和利益區(qū)分的規(guī)范意義，說明概念區(qū)分對于侵權(quán)裁判的非必要性。其次，從概念區(qū)分論肯定與否定立場出發(fā)，說明區(qū)別對待民事權(quán)益內(nèi)在屬性差異的必要性，并結(jié)合侵權(quán)糾紛的兩極關(guān)系結(jié)構(gòu)，通過侵權(quán)裁判的實質(zhì)考量，探討區(qū)別保護的實現(xiàn)方式。第三部分將從功能分析的角度，說明行為禁止要素對侵權(quán)客體要素的功能替代關(guān)系。第四部分在前述分析基礎(chǔ)上，結(jié)合法律規(guī)范的特定模式，分析不同規(guī)范模式對于侵權(quán)裁判的不同指引效果。第五部分以現(xiàn)行侵權(quán)責任法的一般規(guī)定為例，分析侵權(quán)法中的司法權(quán)衡空間，闡述立法和司法活動對于侵權(quán)法價值平衡目標實現(xiàn)的任務(wù)配置關(guān)系。最后是本文的結(jié)論。

一、權(quán)利與利益區(qū)分的侵權(quán)法規(guī)范意義

在侵權(quán)責任一般構(gòu)成上，現(xiàn)行侵權(quán)責任法將權(quán)益侵害規(guī)定為所有侵權(quán)的共通要素，*參見侵權(quán)責任法第2、6、7條。民事權(quán)益由此取得侵權(quán)客體(或?qū)ο?的地位。*侵權(quán)責任法第2條第1款。民事權(quán)益通常被拆解為民事權(quán)利和民事利益，而概念細分是為了發(fā)揮概念的規(guī)范而非說明功能，*參見龍?。骸稒?quán)益侵害之要件化》，《法學研究》2010年第4期。因此，有必要考察這種區(qū)分的規(guī)范效果。

侵權(quán)法上主張權(quán)利和利益概念區(qū)分的觀點，除了依據(jù)法律形式或法律比較提出的論據(jù)之外，最重要的論據(jù)是這種區(qū)分為侵權(quán)法價值權(quán)衡所必要：雖然從受害人角度，不分權(quán)利與利益實行一體保護最有利于實現(xiàn)損失填補目標；但從加害人角度看，將生命、健康等人格權(quán)、所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)和其他利益特別是純粹經(jīng)濟損失等視同觀，未必能夠妥當兼顧調(diào)和行為自由的價值。*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第98-99頁。要實現(xiàn)區(qū)分目標，必須首先確定區(qū)分標準，尤其是明確“權(quán)利”概念所指為何。

權(quán)利的界定或本質(zhì)問題通常被當作一個法哲學的理論問題討論，五花八門的權(quán)利定義往往從權(quán)利的目的、客體、享有、行使、效果等某個或某些方面論說，*比較全面的介紹和分析可以參看蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，北京：法律出版社，2004年，第133頁以下；徐國棟：《民法總論》，北京：高等教育出版社，2007年，第164頁以下。通常不過截取多面向權(quán)利概念的某一方面強調(diào)之，對于權(quán)利究竟是什么的問題始終無法獲得共識。就法律適用而言，權(quán)利的界定則更多依循實證法的思考進路，畢竟在實證民法上權(quán)利的范圍是相對有限的。確證實證法上權(quán)利存在的方法通常是看制定法有無授權(quán)規(guī)定存在，是否有權(quán)利之名則是一個粗略但簡便的方法，就如同界定有名合同一樣。例如法人名譽權(quán)是被法律認可的民事權(quán)利，而信用權(quán)則因無法律規(guī)定，故不得視之為權(quán)利。當然，權(quán)利的確定也可以通過司法裁判、習慣和學術(shù)研究的共同努力，“創(chuàng)設(shè)”或者“發(fā)現(xiàn)”實證法上并不“有名”的權(quán)利。如“采光”利益在立法上并沒有被定名為“權(quán)利”，仍不妨在司法審判中認可采光權(quán)的存在；*如南京中院“孟昭風等訴江蘇省省級機關(guān)事務(wù)管理局等相鄰采光案”((2001)寧民終字第745號)。德國法院之“發(fā)現(xiàn)”一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)更是這方面的著例。

如果將制定法上有無規(guī)定作為確定“權(quán)利”的依據(jù)，通常不至于發(fā)生問題，在侵權(quán)規(guī)范直接列舉了受該法保護的民事權(quán)利的情況下尤其如此。在特殊情況下，基于法律解釋原因，也可能會出現(xiàn)相反的認識。例如，盡管現(xiàn)行法上有保護法人商業(yè)信譽的規(guī)定，但因為沒有正面確認其為權(quán)利，其是否權(quán)利或為何種權(quán)利，認識上就莫衷一是。對于司法慣例、習慣或?qū)W理上所形成的“權(quán)利”，就更容易產(chǎn)生認識分歧了。

于是，學者轉(zhuǎn)而尋求其他可能的區(qū)分標準。他們認為，權(quán)利與利益的差別，關(guān)鍵在于內(nèi)容方面的具體特定性不同。權(quán)利在實質(zhì)上雖然亦屬“利益”，但其主體、內(nèi)容或范圍等具體特定，經(jīng)由既存法律體系確認而成為一獨立類型，并被賦予一定名稱，從而具有“社會公開性”，一般人很容易從外界予以知悉和預(yù)見；反之，利益則因其具體特定性不足而仍維持“單純利益”的地位，欠缺前述“社會公開性”。*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第151-152頁。

不過，“社會公開性”或明顯可辨性并不總是能夠成為區(qū)分權(quán)利和利益的有效標準。非公開性是“債權(quán)”的典型特點，但不妨礙其債“權(quán)”之名?！盃I業(yè)權(quán)”或“企業(yè)權(quán)”亦復如此。*德國法有關(guān)已設(shè)立且運行的營業(yè)利益的保護是借“營業(yè)權(quán)”之名實現(xiàn)的，但其從發(fā)生學上看卻是為了實現(xiàn)對企業(yè)純粹經(jīng)濟利益在既有法律框架下保護不足的目的，所以，其保護的并非權(quán)利而系純粹經(jīng)濟利益(See B. S. Markesenis, The L aw of Torts： Comparative Introduction, Clarendon Press. Oxford, 1997, pp.61-62.)。慮及此點，遂有論者認為，“債權(quán)”“企業(yè)權(quán)”性質(zhì)上更接近于利益，侵害此等權(quán)利不得謂為權(quán)利侵害。*參看陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第99頁以下。況且，社會公開性對于侵權(quán)責任構(gòu)成的意義，并非在其抽象確定的社會公開性上，而是在侵權(quán)事實發(fā)生時，加害人是否可以辨識權(quán)益的存在與內(nèi)容而已，此系具體而非抽象的判斷。因此，債權(quán)縱無一般意義上的社會公開性，但如其存在與內(nèi)容已為加害人所明知，則社會公開性對于侵權(quán)行為的成立與否就無影響。

因此，欲從權(quán)利與利益的概念區(qū)分實現(xiàn)權(quán)益明顯可辨性所發(fā)揮的價值平衡或責任限制功能，顯然并不可靠。恰如學者所見，德國法上的“一般人格權(quán)”作為“框架性權(quán)利”，不過是出于保護目標的需要而被創(chuàng)造出來，是一個有權(quán)利之名而無權(quán)利之實的“權(quán)利”概念，其所保護的恰恰是“非權(quán)利化”的人格利益。它一方面被作為“其他權(quán)利”能夠獲得德國民法典第823條第1款保護的資格，但另方面又得解決效果區(qū)分問題，由法官根據(jù)個案的利益衡量來決定具體案件中人格法益的保護可以達到的范圍和程度，結(jié)果導致構(gòu)成要件的不確定性。*參見薛軍：《揭開一般人格權(quán)的面紗：兼論比較法研究中的體系意識》，《比較法研究》2008年第5期。即使為了避免外延模糊的框架性權(quán)利所生弊端而采狹義權(quán)利概念，*龍?。骸稒?quán)益侵害之要件化》，《法學研究》2010年第4期。概念區(qū)分的難題仍然無法解決，德國司法實踐基于所有權(quán)侵權(quán)解決“后續(xù)損害”與“功能損害”等問題時面臨的困境可以作為質(zhì)疑前述認識的比較法上的例證。*?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉坤譯，北京：法律出版社，2006年，第22頁以下。同時，將框架性權(quán)利作為利益加以保護，在奉行利益保護以故意為原則的指導思路下，*龍俊：《權(quán)益侵害之要件化》，《法學研究》2010年第4期。又可能產(chǎn)生救濟不足的弊端。例如，在具體人格權(quán)只有有限規(guī)定的立法體制下，相當多的人格法益需要借助一般人格權(quán)思想獲得保護，且只有采過失而非故意歸責方可獲致充分的保護。*如身體、信用、貞操、與人格尊嚴相關(guān)法益等一般都應(yīng)以過失為歸責原則。學者就此恰當?shù)刂赋?，為強化利益保護而將利益納入權(quán)利保護的形式理由之下，不過是貫徹一種隱藏的法政策而已。*參見于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利和利益的區(qū)分方法》，《法學研究》2011年第4期。

這說明，對于侵權(quán)構(gòu)成而言，權(quán)利的確認只是問題的一個方面，即使確定了權(quán)利的存在，也不意味著侵權(quán)判斷任務(wù)的完成。當我們習慣性地將“民事權(quán)益”分拆為“民事權(quán)利和民事利益”之后，反而喪失了“民事權(quán)益”概念的靈活性。有鑒于此，對于侵權(quán)裁判而言，“民事權(quán)益”就是它本身，沒有必要將其分拆而歸類為“民事權(quán)利”或“民事利益”。

作為侵權(quán)責任法的保護對象，權(quán)利和利益是從侵權(quán)發(fā)生前的角度觀察的，屬于事前視角。其意義在于，民事權(quán)益的存在既是侵權(quán)事實發(fā)生后對受害人給予救濟的根據(jù)，也是進行權(quán)益保護與行為自由價值權(quán)衡的基礎(chǔ)：權(quán)益存在的事實及其歸屬與效果越容易辨識，權(quán)益保護對他人行為自由的不當妨礙可能性就越低，施予加害人責任的正當性就越強。雖然多數(shù)絕對權(quán)在其核心部分能夠滿足這種要求，但將各種民事權(quán)利(甚至絕對權(quán))的規(guī)范效果作一體化處理，不僅對于權(quán)利邊界模糊事實未予足夠關(guān)照，而且將權(quán)利化利益的價值位階等同視之，顯然難以適應(yīng)侵權(quán)法對復雜利益沖突關(guān)系的調(diào)整需要。不過，質(zhì)疑權(quán)利和利益概念區(qū)分的價值和必要性，無論如何不能等同于對區(qū)分本身的價值和必要性的質(zhì)疑，畢竟目的妥當性和手段妥當性分屬二事，必須分別對待。

二、民事權(quán)益的特性差異與區(qū)別保護的實現(xiàn)途徑

權(quán)利和利益概念區(qū)分的積極價值在于，權(quán)益內(nèi)在特性差異的區(qū)別對待有助于實現(xiàn)侵權(quán)法價值平衡任務(wù)。因此，一旦確認了受保護民事權(quán)益的內(nèi)在特性差異，如何在侵權(quán)責任規(guī)范和裁判中實行區(qū)別保護就需要認真對待。

(一)民事權(quán)益的內(nèi)在差異與區(qū)別保護的必要性

侵權(quán)法保護的民事權(quán)益內(nèi)部是存在特性差異的，其不僅表現(xiàn)為社會公開性或明顯可辨性的不同，也表現(xiàn)為價值位階的不同，在與其他受保護利益或社會公共利益之間的沖突方面也存在強度或性質(zhì)差別。這些差異并不完全依賴于其是否可以歸類為“權(quán)利”或“利益”，它們既可以“權(quán)利”和“利益”的概念區(qū)分表現(xiàn)出來，也可以“權(quán)利”內(nèi)部的規(guī)范效果差異表現(xiàn)出來，如物權(quán)與債權(quán)在絕對性上，用益物權(quán)和擔保物權(quán)在對物支配效果上的區(qū)分；或者表現(xiàn)為“利益”內(nèi)部的差別，如物質(zhì)(財產(chǎn)或經(jīng)濟)利益與精神利益、人格利益與身份利益等的區(qū)分。因此，將“民事權(quán)益”或“民事權(quán)利”視為均質(zhì)性的對象，就可能發(fā)生過度抽象的問題。不論是從法律實踐的角度，還是從比較法的角度，我們都不難發(fā)現(xiàn)，生命、身體、健康等人格利益所受保護程度通常既高于財產(chǎn)或經(jīng)濟利益，也高于對名譽、隱私等其他人格利益；物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)所受保護既強于對債權(quán)的保護，也強于對純粹經(jīng)濟利益的保護，盡管基于各要素整體權(quán)衡結(jié)果也可能會有相反的情況出現(xiàn)。*H·考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：違法性》，張家勇譯，北京：法律出版社，2009年，第176頁。將特性差別極大的民事權(quán)益等同保護會在法律體系及保護效果方面產(chǎn)生難以克服的問題，比如按照法律文義將債權(quán)納入侵權(quán)法保護范圍并給予與物權(quán)等絕對權(quán)相同程度的保護，不僅在理論上無法獲得支持，在實踐中也不可行。*參見葛云松：《〈侵權(quán)責任法〉保護的民事權(quán)益》，《中國法學》2010年第3期。

雖然平等保護論在立法上的確立標示其合理價值獲得承認，但由此導出所有民事權(quán)益在侵權(quán)法上的保護條件和保護效果則未免可疑?，F(xiàn)行侵權(quán)責任法采納“平等保護論”的基本立場，只是否定了基于權(quán)利和利益的概念區(qū)分而實行差別保護的必要性，并未否定因民事權(quán)益特性差異而實行不同保護的可能性。學者在論及兩種立場的關(guān)系時恰當?shù)刂赋觯和缺Ｗo權(quán)利與利益并非意指二者毫無差別，而是不應(yīng)在歸責原理上依侵害客體為權(quán)利或利益而限制過失責任的適用范圍，“差別保護說”“雖然指出了‘好的法律政策’，卻使用了‘不好的法律技術(shù)’”。*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第156頁。傳統(tǒng)差別保護論強調(diào)受保護客體因特性差異而應(yīng)受不同對待的立場無論如何應(yīng)受肯定評價，*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第97頁以下。依據(jù)受保護權(quán)益的特性差異而采取不同級別的保護(包括構(gòu)成要件的寬嚴限制在內(nèi))，可謂為修正意義上的差別保護論，從而能夠與同等保護論立場共存。

就現(xiàn)實需要來看，關(guān)注侵權(quán)法中權(quán)利和利益概念區(qū)分的立法以德國法傳統(tǒng)為典型，目的是要確立過錯責任侵權(quán)形態(tài)中的違法性的不同判定標準。*對于德國法中的嚴格責任來說，其并不涉及違法性判斷問題，因此，權(quán)利和利益的區(qū)分在構(gòu)成要件上就沒有意義。(參見福克斯：《侵權(quán)行為法》，第256-258頁。)違法性的功能在于限制侵權(quán)責任的成立，但基于概念區(qū)分而確立的歸責卻導致了僵化的后果，為了擴大值得保護的利益范圍，司法實踐不得不通過創(chuàng)設(shè)框架權(quán)(如一般人格權(quán)或營業(yè)權(quán))，或者擴張解釋絕對權(quán)規(guī)范效果——如擴張所有權(quán)效果以保護所謂“后續(xù)損害”——以擴大侵權(quán)法的保護范圍，或者通過擴張合同法的保護手段，確立合同附隨義務(wù)、附保護第三人作用之合同在保護當事人固有利益方面的意義。這樣的經(jīng)驗或教訓提示后來者，侵權(quán)法價值權(quán)衡是一個難解之題，任何單一化的解決方案都將面臨質(zhì)疑。肯定了民事權(quán)益特性差異在法律評價上的重要性，就需要以彈性的方式應(yīng)對這種差異所引發(fā)的評價需要。

于是，在現(xiàn)行法框架下，問題就并非要不要實行差別保護，而是如何貫徹差別保護論的合理價值。

(二)民事權(quán)益差別保護的實現(xiàn)

侵權(quán)法需要權(quán)衡的權(quán)益保護和行為自由分屬于受害人和加害人兩極，權(quán)益保護從受害人角度指向侵權(quán)客體，受害人對受損利益享有的正當性表明其救濟要求的正當性；行為自由從加害人角度指向致?lián)p原因，行為的不當性表明施予責任或限制行為自由的合理性。客體要素與行為要素由此構(gòu)成判斷侵權(quán)責任的兩極：前者涉及權(quán)益侵害(或損害)問題，后者涉及加害行為的不當性或可歸責性(違法性或過錯)，將受保護客體與加害行為連接起來的是因果關(guān)系問題。不論是采取何種侵權(quán)構(gòu)成要件的區(qū)分，都不過是對上述要素的不同組合而已。

例如，加害行為是否應(yīng)作為獨立的侵權(quán)責任構(gòu)成要件，我國理論上有不同認識。有認為加害行為應(yīng)為獨立構(gòu)成要件者，*代表性觀點請參見王澤鑒：《民法研究系列：侵權(quán)行為》，北京：北京大學出版社，2009年，第86頁以下；張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第50頁以下。有反對將其作為獨立構(gòu)成要件者。*代表性觀點見王利明：《侵權(quán)行為法研究》(上卷)，北京：中國人民大學出版社，2004年，第348頁。這種表面分歧遮蔽了另一個更具根本性的分歧：加害行為是否包含違法性判斷在內(nèi)？一種看法認為，加害行為乃導致權(quán)益侵害的法律事實，其僅需從客觀事實層面觀察其有無，而無需價值評價介入其中。就此而論，其是否獨立為構(gòu)成要件，當取決于因果關(guān)系要件的判斷內(nèi)容：如不為因果關(guān)系要件所包括，則應(yīng)獨立為構(gòu)成要件；*王澤鑒：《民法研究系列：侵權(quán)行為》，第87頁。反之則否。*王利明：《侵權(quán)行為法研究》(上卷)，第348頁。另一種看法則認為，加害行為乃侵害他人權(quán)益的不法行為，行為的違法性是該要件當然的判斷內(nèi)容，從而加害行為就包含了違法性這個價值判斷。*參見張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第50-52頁。在違法性是否獨立為構(gòu)成要件上，也有不同看法，其分歧則關(guān)乎過錯要件的內(nèi)容。結(jié)果，在加害行為、因果關(guān)系、違法性與過錯等要件區(qū)分上，各種觀點歧見紛呈，莫衷一是。構(gòu)成要件論不過為思考侵權(quán)問題的工具而已，本文這里將忽略一般侵權(quán)構(gòu)成要件區(qū)分的理論爭議，唯從訴訟操作角度，結(jié)合侵權(quán)關(guān)系的兩極結(jié)構(gòu)展開相關(guān)討論。

1.損害(或權(quán)益侵害)的觸發(fā)作用。任何侵權(quán)糾紛的發(fā)生，必以權(quán)益侵害或損害為其觸發(fā)因素。該因素引起受害人的保護訴求，如同引擎發(fā)動使汽車得以運行一般，它也使得整個侵權(quán)審查機制得以啟動。因此，侵權(quán)審查的首要內(nèi)容當屬侵害事實的存在與否。其又可以區(qū)別為兩個思維階段：

一是判斷訴請保護的利益是否正當。只有正當?shù)睦娌拍塬@得保護，不法或不當?shù)睦娑紝⒈慌懦谕?。此時，權(quán)利相對于利益具有更強的正當性標示效果，可能會產(chǎn)生一種“保護訴求權(quán)利化”的誘導。當事人為了正當化其利益保護訴求，將某種法益上升為“權(quán)利保護”，能夠產(chǎn)生正當化其主張的心理支撐作用，減輕其在訴請正當性方面的論證負擔，這對于裁判者亦可獲得類似效果。實踐中不斷涌現(xiàn)的“商業(yè)信譽權(quán)”“公平競爭權(quán)”“生育選擇權(quán)”“生活安寧權(quán)”甚至“親吻權(quán)”等形形色色的“權(quán)利”概念都可以由此獲得解釋。但是，這種借助“利益權(quán)利化”獲得的正當性，更多源自權(quán)利話語的修辭效果，與作為侵權(quán)客體的受保護權(quán)益并不能相提并論，理論上有必要將作為侵權(quán)客體的權(quán)益(或權(quán)利)與作為正當化保護訴求或施予侵權(quán)責任的權(quán)利加以區(qū)分。*這涉及一個非常重要的區(qū)分。作為侵權(quán)客體的權(quán)益必須為私法性實體法益，作為正當化保護訴求或施責根據(jù)的權(quán)利則可以不反映為實體利益的技術(shù)性或程序性權(quán)利(如婚姻自由權(quán)、繼承權(quán))和公法上的權(quán)利(如憲法上的受教育權(quán)、平等權(quán)等)。訟爭利益的正當性審查通常僅需抽象判斷即可，無需對何種權(quán)益受到侵害甚或受到怎樣的侵害作具體判斷，只要法律沒有明確禁止利益的享有，或者規(guī)定利益主張違反公序良俗的情況，所有利益就都被推定受侵權(quán)法的保護。*考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：違法性》，第35頁。

二是判斷損害的“確定性”與“嚴重性”。訴請保護的利益具有正當性通常只確立了受保護的可能性，損害的確定性與嚴重性才確立啟動訴訟機制特別是損害賠償機制加以保護的必要性。損害的確定性涉及證明標準問題，原告要對其權(quán)益遭受妨害或因侵害而受到某種財產(chǎn)或非財產(chǎn)損失的情況加以證明，在主張損害賠償時更要依其選擇的損害賠償方法就損害內(nèi)容(如實際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利潤)舉證，其舉證須至少達到如此確定的程度，使法院可以合理相信其已遭受某種程度的損害，并能夠根據(jù)案件具體情況酌定侵權(quán)人應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額。*根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，損害賠償額的確定方法按照賠償標準可分為依原告所受實際損失、被告因侵權(quán)所獲利潤或由法院酌定賠償三種形式。三種賠償額確定方法的區(qū)分，在實踐操作層面更多體現(xiàn)為對損害確定性的舉證負擔方面：在依前兩種標準確定賠償時，原告應(yīng)通過舉證使法院可以據(jù)以確定一個具體的賠償金額；如果其無法做到這一點，而只能就其損害概括舉證，那么法院就會根據(jù)查明的案件情況酌情確定賠償金額。因此，從損害確定性的證明負擔角度，法院就可以控制其不欲支持的侵權(quán)訴求。*如上海高院在“攜程計算機技術(shù)(上海)公司訴上海藍豹旅游服務(wù)公司損害商業(yè)信譽、商品聲譽糾紛案”( (2008)滬高民三(知)終字第48號)中，以“雙方均未能提供證據(jù)證明其因不正當競爭所受到的經(jīng)濟損失或者名譽損失，也未能提供證據(jù)證明對方所獲得的利潤”，對雙方所提的損失賠償均不予支持，但沒有說明不根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定酌定賠償?shù)睦碛?，實際上可以認為是通過損害不具有“確定性”為由排除了損害賠償責任的使用。損害的“嚴重性”雖然對保護對象同樣具有篩選過濾功能，*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第159-162頁。以確定相對人基于社會結(jié)合而必需對輕微損害予以容忍的限度，但通常也僅就損害賠償有其意義。對于其他侵權(quán)責任，如停止侵害、排除妨害等，則難以依據(jù)該標準駁回當事人的救濟請求。

2.加害行為的不當性判斷。一旦確定了權(quán)益侵害事實，責任分擔的需要就產(chǎn)生了確定致?lián)p原因，特別是被請求承擔責任者是否存在加害行為的問題。對于加害行為同樣可以分別不同層次加以觀察：

首先，加害行為是作為客觀的致?lián)p原因而受審查的。在這個意義上，加害行為(作為或不作為)并不涉及當與不當?shù)呐袛鄦栴}，而只有存在與否的問題。雖然在邏輯上可以將致?lián)p原因、侵害結(jié)果(或損害)以及二者的因果關(guān)系分別考察，*這是德國法侵權(quán)行為三階層中構(gòu)成要件符合論的內(nèi)容，就此請參看?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，第12頁；另見王澤鑒：《民法研究系列：侵權(quán)行為》，第86-88頁。但在具體操作上它們則組合為一個完整的分析單元(事實構(gòu)成)，加害行為是作為損害的原因而被認識的，確定了加害行為也就確定了因果關(guān)系，*理論上有責任成立的因果關(guān)系與責任承擔的因果關(guān)系之分，前者在于確定致?lián)p原因，后者在于確定損害范圍。就筆者所見，這種區(qū)分的實踐意義并不明顯，我國司法實踐也罕見進行這種區(qū)分的案例。本文這里仍遵從理論分析，主要關(guān)注作為構(gòu)成要件的責任成立的因果關(guān)系。反之亦然。要確定加害行為，必須先確定行為人負有某種義務(wù)。行為人是否有某種行為義務(wù)存在，*應(yīng)予注意的是，這里所說的行為義務(wù)與判定過錯的注意義務(wù)有所不同，后者涉及的是“必需的行為標準”，也即履行行為義務(wù)的標準。在邏輯上要先于義務(wù)違反的判斷，只有有義務(wù)并違反該義務(wù)才成立責任構(gòu)成意義上的加害行為。由于法律有不得侵害他人合法利益的一般義務(wù)要求，且絕對權(quán)基于其規(guī)范效果通常也可以標示具體的行為禁止要求，因此，經(jīng)由積極的行為致人損害，確認義務(wù)違反通常不會有太大問題(其否定通過抗辯事由完成)。在應(yīng)有所為而不為的不作為侵權(quán)情形，則需借助法律的特別規(guī)定與法律體系的整體構(gòu)成判斷，避免將道德要求以法律的名義強制實施。*王澤鑒：《民法研究系列：侵權(quán)行為》，第91頁。此時，行為義務(wù)的判定就具有濃厚的價值判斷色彩，法院往往藉此實現(xiàn)對受保護利益的限制或擴張目標。在違反行為義務(wù)的情況被確定之后，因果關(guān)系則成為過濾受保護利益的另一手段，以排除“過于薄弱、牽強、偶然或不確定的損害項目”，合理控制損害賠償責任的成立。*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第175頁。

其次，加害行為也可以從不當致?lián)p的價值評判角度加以考察。對于多數(shù)大陸法國家的侵權(quán)法來講，違法性都發(fā)揮了決定性的影響，且通常只在過錯責任領(lǐng)域發(fā)揮作用，并存在結(jié)果不法與行為不法的不同認識。*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第172頁以下。這方面具有典型性的是德國民法典，其第823條第1款對侵害絕對權(quán)和人格絕對法益的侵權(quán)行為采結(jié)果違法立場(但在一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)問題上例外需要權(quán)衡具體情況)，同條第2款對違反保護性法規(guī)侵權(quán)采取違反保護性法規(guī)指引違法立場，效果上與前者類似；*參見?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，第153頁。第826條對背俗性侵權(quán)的違法性則需取向于社會倫理和法律倫理因素確立被普遍認可的行為標準，以判定違法性是否存在。*參見?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，第163-164頁。這表明，存在權(quán)益侵害的事實本身雖然能夠表明損害對于受害人的不當性，但行為方式(是否違反法律禁令或者違背善良風俗)則減弱了從權(quán)益保護角度考察違法性的壓力，從限制行為自由的角度反面加強了保護需要。

行為違法既可以從一般社會觀念角度考察，表現(xiàn)為防免侵害他人權(quán)益的客觀注意義務(wù)；也可以從行為人的主觀角度考察，表現(xiàn)為行為人對行為不當?shù)闹饔^認識。客觀注意義務(wù)越清楚，可歸責性越強；行為人對行為不當?shù)闹饔^認識越清楚，其可歸責性也越強。從而，不論是采主觀過錯或客觀過錯標準，行為的違法性都可以納入過錯中作一體考察。即使否定違法性為獨立要件，*我國侵權(quán)責任法是否承認違法性構(gòu)成要件，理論上存在不同看法。從法律文義上看，應(yīng)持否定看法。不同看法請參看陳現(xiàn)杰：《〈侵權(quán)責任法〉一般條款中的違法性判斷要件》，《法律適用》2010年第7期。該文是從權(quán)利和利益區(qū)分角度提出類型化的侵權(quán)體系構(gòu)成思路，更多是出于對德國模式的偏愛，并未結(jié)合現(xiàn)行侵權(quán)責任法作更具說服力的說明。就此，遵循一種日本民法理論主張，將權(quán)益侵害問題轉(zhuǎn)換為違法性問題(有關(guān)介紹情參見圓谷峻：《判例形成的日本新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，北京：法律出版社，2008年，第61頁以下；也見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，北京：法律出版社，2006年，第144頁以下)，倒是能夠彌補前述不足。但是，這種替換的必要性尚值得探討。其仍然可以經(jīng)由客觀注意義務(wù)或者違法性認識而進入過錯要件的判定過程中。故意加害相比于過失致害更容易被確定責任，反映的就是違法性認識對于施責效果的強化作用。違法性和/或過錯要件因此也就成為區(qū)別不同權(quán)益的有效機制：將過于抽象或邊界模糊的利益排除出保護范圍，除非行為人存在故意加害的情況。

(三)小結(jié)

對于侵權(quán)裁判來說，侵權(quán)客體的考察既要服務(wù)于權(quán)益救濟的目的，也要服務(wù)于責任限制的目的，從而更好實現(xiàn)受害人權(quán)益保護與加害人行為自由的價值權(quán)衡。從受害人角度來看，民事權(quán)益的考察主要包括權(quán)益本身正當性、損害結(jié)果的確定性與嚴重性等判斷；從加害人角度來看，民事權(quán)益考察則應(yīng)著眼于加害行為不當性的判斷。由于受保護權(quán)益根據(jù)其具體特性而有差別，法院需要根據(jù)情況采取多種方式確定保護級別或條件，以實現(xiàn)對受保護利益的選擇或過濾。

三、行為要素對客體要素的功能替代

至此，我們看到，法院在進行侵權(quán)裁判的過程中，需要在權(quán)益要素和行為要素之間往返穿梭，建立侵權(quán)客體與加害行為之間的連接關(guān)系。在這個過程中，它們是被作為獨立的要素發(fā)揮規(guī)范功能的，為此，有必要進一步考察二者之間的關(guān)系。

(一)“民事權(quán)益中心化”思考的局限性

現(xiàn)行侵權(quán)責任法不僅將“民事權(quán)益”確立為侵權(quán)保護的對象(第2條第1款)，而且將其確定為侵權(quán)責任構(gòu)成的表面要件，無論是過錯責任(第6條第1款)還是嚴格責任或無過錯責任(第7條)都莫不如此。在理解權(quán)益侵害要件時，裁判者可能會陷入如下認識誤區(qū)：在侵權(quán)糾紛中，裁判者須就原告何種權(quán)益受到侵害取得確切認識。這種看法將權(quán)益侵害要件的判斷，拆解為確定民事權(quán)益(侵害前提)和確定損害(損害后果)兩個方面。實際上，侵害結(jié)果(或損害)作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件只需指涉抽象的受保護利益(表現(xiàn)為財產(chǎn)與非財產(chǎn)利益這樣抽象的類別區(qū)分)，行為違法性和/或過錯才將被侵害權(quán)益的具體考察納入加害行為的判斷之中。并且，無論前者還是后者，被侵害權(quán)益的確定都不具有絕對意義。如果被侵害權(quán)益并不確定，或者因其過于抽象而無法判斷其禁止效果，那么，從被侵害權(quán)益角度進行的分析就不會有什么成效。將損害判斷系于受害權(quán)益之上，會導致侵權(quán)保護目標與為實現(xiàn)目標采取的技術(shù)手段相混淆。

茲以純粹經(jīng)濟損失為例加以說明。有觀點認為，純粹經(jīng)濟損失(pure economic loss)是有關(guān)純粹經(jīng)濟利益(pure economic interest)或整體財產(chǎn)(patrimony)的損失，因此，該種侵權(quán)保護的客體亦屬其他法益范圍。*參見王澤鑒：《民法研究系列：侵權(quán)行為》，第307頁以下。這種看法雖有闡明侵權(quán)保護對象的說明意義，但對于侵權(quán)裁判而言，將損失回溯到利益的思考則是沒有必要的。純粹經(jīng)濟損失是與附隨(或間接)經(jīng)濟損失(consequential damages)相對的法律概念，*布薩尼帕爾默主編：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義、鐘洪明譯，北京：法律出版社，2005年，第5-7頁；另請參看詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當?shù)美?，張家勇譯，北京：法律出版社，2007年，第446頁以下。處理的都是某種經(jīng)濟損失是否應(yīng)予賠償?shù)膯栴}：附隨損失是從受保護法益來確定損失，而純粹經(jīng)濟損失則是指不依附于特定法益侵害事實而發(fā)生的經(jīng)濟損失。*參見?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，第162頁。這種區(qū)分是要解決某種損失應(yīng)否給予救濟的問題，但不論是這種概念區(qū)分本身，還是由純粹經(jīng)濟損失構(gòu)造出純粹經(jīng)濟利益的概念，都不過是將損失系于侵權(quán)客體的概念思維產(chǎn)物。*參見詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當?shù)美?，?49頁以下。除非意圖以形式推理的技術(shù)手段掩蓋實質(zhì)保護目標(請再次想想德國司法通過營業(yè)權(quán)保護純粹經(jīng)濟損失的經(jīng)驗吧)，這種反向的利益構(gòu)造對于侵權(quán)責任構(gòu)成不會有任何影響，這正是德國三種過錯侵權(quán)類型的差異所在：第823條第1款以具體、特定的法益(絕對權(quán)及人格絕對法益)侵害為要素，而第823條第2款以及第826條則并不指向一個確定的法益。

就侵權(quán)損害賠償來講，恰恰是損害，而非損害所由產(chǎn)生的特定法益才是各種損害賠償責任的共同之處。損害是侵權(quán)行為或事件的結(jié)果，這使得侵權(quán)損害賠償一開始就是結(jié)果導向的，從損害所由發(fā)生的法益角度開始思考會不必要地增加侵權(quán)判斷的難度，甚至走入誤區(qū)。因此，大多數(shù)國家的侵權(quán)法都以“損害”*參見奧地利民法典第1295條第1款、比利時民法典第1382-1384條、芬蘭侵權(quán)責任法第1章第1條、法國民法典第1382-1384條、西班牙民法典第1902條、瑞典1972年侵權(quán)責任法第2章第1條以及荷蘭民法典第6：98條。而非權(quán)益或權(quán)利侵害為侵權(quán)構(gòu)成要件就是這個道理。反之，少數(shù)反對這個做法的立法在實踐中則遭致了困難。日本民法一度將侵權(quán)要件確定為“權(quán)利侵害”，結(jié)果為了擴大救濟，不得不舍棄權(quán)利概念的限制效果以使侵權(quán)法能夠保護非屬權(quán)利的利益，甚或干脆擴大權(quán)利范圍直接將后者納入“權(quán)利”概念之下。*于敏：《日本侵權(quán)行為法》，第153頁以下。盡管通過法律修訂已擴大了保護范圍，但這里所面臨的問題是否得到解決尚不得而知。我國臺灣地區(qū)民法雖在過錯侵權(quán)的類型構(gòu)造上最終繼受了德國的做法，但將權(quán)利作為侵權(quán)客體的類型劃分也同樣面臨德國民法典第823條第1款“其他權(quán)利”引致的問題，理論上有關(guān)“債權(quán)”“營業(yè)權(quán)”等是否納入“權(quán)利”保護的理論爭論與徘徊、模糊的司法實務(wù)立場就是證明。*參見陳忠五：《論契約責任與侵權(quán)責任的保護客體：“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反省》，載《臺大法學論叢》第36卷第3期，第96頁以下。

就侵權(quán)責任的構(gòu)成來講，權(quán)益侵害雖然指示了保護目的，但從技術(shù)角度看，其同時(甚至更多)是從受害權(quán)益的角度昭示對加害行為的禁止效果。這種效果越明顯，從受害權(quán)益角度考察侵權(quán)責任就越有效。絕對權(quán)始終是請求保護的重點，就在于這種權(quán)利所具有的排他性明顯(較高的社會公開性)，如果再輔之以高價值位階，其禁止效果就會倍增。這類權(quán)益引發(fā)的價值權(quán)衡經(jīng)由權(quán)利的界定通常已得到解決，侵權(quán)裁判的再權(quán)衡空間就相對有限。反之，要是被侵害權(quán)益因其過于抽象以致于無法提供有效指示，基于受保護權(quán)益進行的思考就不會提供什么幫助。比如，如果因房前開闊的他人草地上建造了棚屋而使房屋觀景利益減損，通常只能認定為“反射利益損害”或“純粹經(jīng)濟損失”，不得因此而認為存在“所有權(quán)侵害”。只有那些純粹基于損害分擔目的的侵權(quán)規(guī)則，如公平責任或環(huán)境侵權(quán)、產(chǎn)品責任、高危作業(yè)致?lián)p等嚴格責任，法律才賦予權(quán)益侵害在侵權(quán)判斷中的更重分量。

應(yīng)當看到，權(quán)益侵害只是侵權(quán)判斷的一端，另一端是加害行為的不當性或可責性，只有將兩端加以連接才能確立特定加害人與受害人之間的特殊聯(lián)系?！皺?quán)益中心化”的做法或認識將侵權(quán)客體的功能不當放大，在侵權(quán)領(lǐng)域?qū)е隆皺?quán)利泛化”現(xiàn)象，使違法性和/或過錯問題幾乎成為權(quán)益侵害要件的推演結(jié)果(盡管這不總是很明顯)，從而偏離侵權(quán)法的價值平衡目標。

(二)從“民事權(quán)益”到“加害行為”

正如民事權(quán)益的歸屬能夠指示對他人行為的禁止，對加害行為的禁止也可以反面塑造對他人利益的確認，日本法上的日照權(quán)、美國法上的隱私權(quán)等正是通過侵權(quán)判例得到確立的。這體現(xiàn)了侵權(quán)責任構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)效果：從受保護權(quán)益角度可以確定行為義務(wù)；從行為義務(wù)角度可以反面塑造受保護權(quán)益(侵權(quán)禁止的權(quán)益構(gòu)成效果)。從而，不同構(gòu)成要件因相互關(guān)聯(lián)引發(fā)“共振”效果。侵權(quán)客體對行為義務(wù)的指向越弱，行為方式或性質(zhì)在侵權(quán)判斷中的重要性就越應(yīng)被強化。故意侵權(quán)通常可以為任何權(quán)益侵害提供正當化基礎(chǔ)，其道理即在于此。從我國現(xiàn)行法有關(guān)故意侵權(quán)的規(guī)定來看，盡管它們中的一些也涉及特定人身、財產(chǎn)權(quán)益的保護，但故意要素是明顯作為強化責任限制的平衡目的而被規(guī)定的。例如，著作權(quán)侵權(quán)通常僅過失即可成立，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只對故意侵權(quán)擔責。在其他情形，被侵害利益根本就無須在侵權(quán)判定時加以特別考慮，如利用無效專利故意加害的侵權(quán)責任，或者廣告經(jīng)營者或發(fā)布者因虛假廣告承擔的責任等。這表明，行為的性質(zhì)(是否故意)成為責任成立的基礎(chǔ)。

從德國法的經(jīng)驗我們也可以獲得同樣的啟示。絕對權(quán)和人格絕對法益因其明顯性或高價值位階而為侵權(quán)禁止效果提供了較強的指示，在違法性判定上表現(xiàn)出“權(quán)益侵害征引不法”的效果。反之，一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)因其所保護利益的抽象性，則需要個別權(quán)衡。結(jié)果，二者雖同樣被歸并到第823條第1款之下，其違法性的判定卻判然有別。第823條第2款和第826條雖然也一樣涉及過錯侵權(quán)問題，但和第823條第1款表現(xiàn)出以下差別：1.前兩種侵權(quán)都沒有直接規(guī)定被侵害客體，而后者有這方面的要求；2.前者將后者的違法性判定替換為違反保護性法規(guī)或違背善良風俗；3.背俗性侵權(quán)提高了過錯要求即需故意方可成立。2、3兩點屬于加害行為要素特征，故而可以認為，違反保護法規(guī)和故意背俗對權(quán)益侵害違法性的功能替代是區(qū)別于1的最好解釋。

在依結(jié)果確定責任的情況下，只要存在損害事實，一旦確立了因果關(guān)系就確定了責任。在這種關(guān)系中，權(quán)益侵害的事實具有決定性意義，法律關(guān)注的重心落在權(quán)益保護之上。如果不考慮免責機會的存在(即在確立因果關(guān)系之后還可以不承擔責任)，嚴格責任就與結(jié)果責任一致，也即，嚴格責任是以權(quán)益救濟為中心的，侵權(quán)法價值平衡是通過一定抗辯事由而實現(xiàn)的。與之不同，在過錯責任情形，行為不當性具有獨立的法律意義，其只是在受保護權(quán)益具有行為禁止指示效果時才會與民事權(quán)益的規(guī)范效果相聯(lián)。在這個意義上，將權(quán)益侵害作為獨立的要件就融合了價值判斷與事實判斷兩個階段。權(quán)益侵害本身只能作為損害事實被認定和評價，而不能將不當性評價納入其中。侵害或損害是從受害人角度觀察的，而不當性是從加害人角度觀察的。在不當性的評價方面，受侵害權(quán)益的具體屬性(是否具有公開性或明顯可辨性，價值位階等)只是不當性裁判的可能內(nèi)容之一，雙方當事人之間的關(guān)系特性(如特定身份關(guān)系或密切關(guān)系)，公共利益或政策取向(如言論自由與競爭政策等)都是評價因素。而且，這種評價還需取決于具體情況而有所偏重，這都需要對加害行為進行獨立評價，受害人權(quán)益保護只是這種評價的可能結(jié)果之一。

權(quán)益要素和行為要素的功能替代關(guān)系反映了侵權(quán)關(guān)系兩極結(jié)構(gòu)的辯證關(guān)系：侵權(quán)法既可以從權(quán)益保護角度確定行為自由的邊界，也可以從行為自由角度確定權(quán)利保護的邊界。承認這種思考重心的替代可能性，實際上就是承認侵權(quán)關(guān)系法律調(diào)整的復雜性。侵權(quán)法是權(quán)益救濟法還是權(quán)益救濟限制法，*這對概念的使用源自本文寫作過程中與王竹教授的討論。他認為，侵權(quán)法的功能其實不是救濟法，而是救濟限制法。如果作為救濟法，侵權(quán)法只需規(guī)定侵害權(quán)益就要承擔侵權(quán)責任(實際是結(jié)果責任)。但各國侵權(quán)法其實都在這個要件之外規(guī)定了其他的限制條件。所以，只有理解為侵權(quán)救濟限制法才能準確反映這種復合要件限制的情況。不過是從侵權(quán)關(guān)系的兩極中選取其中一極觀察而已，如果視角選擇能夠產(chǎn)生某種規(guī)范意義，那么，兩種角度就可能具有不同規(guī)范重心和要素，其意義在這種功能替代關(guān)系中就能夠得到適當詮釋。

行為要素對于客體要素的功能替代能夠為法律適用活動提供有益的幫助。當民事權(quán)益的禁止效果較為明顯時，一旦確立因果關(guān)系，責任成立的可能性就較高；相反，如果被保護權(quán)益由于其過于抽象，或者在利益沖突中很難做出孰輕孰重的權(quán)衡時，被告加害行為的性質(zhì)就成為重要的考量因素。如果民事權(quán)益的禁止效果及被告過錯同樣明顯，施予被告侵權(quán)責任的正當性就有了雙重保障。因此，或許可以認為，權(quán)益要素和行為要素的功能替代關(guān)系為侵權(quán)裁判提供了兩種不同的正當性說明模式。

四、法律規(guī)范模式對侵權(quán)裁判的指示效果

侵權(quán)責任的判斷取決于對權(quán)益要素和行為要素的適當評價，而評價活動需要有所依循，評價結(jié)果也需要有外在于評價本身的驗證標準。在成文法體制之下，評價標準首先由立法者制定的法律規(guī)范提供。不同法律規(guī)范模式的評價指引效果是存在差別的，理論上對這種指引效果加以考察就有其實踐意義。

由于從權(quán)益確認角度和從禁止侵害角度設(shè)置規(guī)范可以產(chǎn)生不同規(guī)范指引效果，因此，在立法技術(shù)上，前述視角選擇就可以產(chǎn)生如下三種規(guī)范模式：從正面確認權(quán)益歸屬；從反面禁止權(quán)益侵害行為；同時并用二者。

如果法律明確規(guī)定當事人享有某種受保護權(quán)益，該種規(guī)范的存在就能夠被用來確證權(quán)益侵害以及結(jié)果不當。特別是，如果這種權(quán)益確認同時具有對被告行為的明確指示效果(要求或禁止)，被告侵害行為的不當性就更容易確定。不過，該種規(guī)范模式的缺陷也正在于此：如果沒有對相對人行為的明確要求，在認定是否侵權(quán)時需裁判者結(jié)合侵權(quán)行為的具體情況加以判定，那么，該種授權(quán)規(guī)范是否包括對訟爭行為的禁止就不確定。例如，我未經(jīng)你的同意而開走了你的車，你可以基于所有權(quán)要求我停止侵害，這個效果是明確的。如果我因為太喜歡你的車了，趁你不在場的時候，靠在你的車身上拍了一張照片并四處炫耀，看上去那車就像是我自己的一樣，你是否有權(quán)要求我銷毀我的照片或要求賠償呢？你的所有權(quán)包括這種內(nèi)容的禁止權(quán)能嗎？僅僅有所有權(quán)的宣示不足以為前述行為提供清楚的指示。在權(quán)利的核心部分，利益歸屬對他人行為的指示效果最為明確；在權(quán)利的邊界部分，就會出現(xiàn)權(quán)利與非權(quán)利化利益趨近的情況，利益歸屬對他人行為的指示效果就逐漸減弱直至非借助其他手段就無法確認的地步。此時，從權(quán)益歸屬的角度建立受害人與加害人之間的責任關(guān)系就較為困難。另外，授權(quán)規(guī)定的存在可能被誤解為是對受保護權(quán)益的窮盡列舉，由此可能引發(fā)某些本應(yīng)受到保護的權(quán)益無法得到保護的問題。例如，虛擬財產(chǎn)、形象利益等保護都沒有可資依據(jù)的直接法律規(guī)定，如果著眼于法律的明確規(guī)定，就意味著這些利益損害得不到任何救濟。當然，這樣的問題可以通過概括性的授權(quán)規(guī)定或一般條款而得到解決。

具有明確的行為指示效果通常是禁止規(guī)定的優(yōu)勢所在，該種規(guī)定明確指出了民事主體不得實施的行為，一旦違反，損害后果就可能被推定應(yīng)由其承擔。這種責任推定有兩種可能的運行方式：一是行為方式的不當性直接指向責任承擔，實際損害或過錯是否具備都不是判定責任的考慮因素，如WIPO認為，有效制止商業(yè)誹謗的典型做法是，不將實際損害或主觀意圖納入考慮范圍之內(nèi)，*孔祥俊：《反不正當競爭法原理》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年，第327頁。就是這方面較為典型的例子。二是違反禁令推定加害行為存在過錯，在這種情況下，行為人如果不能證明自己對于侵害(或損害)的發(fā)生沒有過錯，就應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。*現(xiàn)行侵權(quán)責任法上的例子見該法第58條有關(guān)推定醫(yī)療機構(gòu)過錯的規(guī)定，比較法上例子參看馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上)，張新寶譯，北京：法律出版社，2001年，第45頁注137。不過，根據(jù)禁令判定侵權(quán)責任仍然存在較為明顯的問題。首先，禁令可能只是服務(wù)于國家管制目標，如果把禁令違反當作侵害私益的判定標準，可能就會導致公法目標與私法救濟在功能上的混淆。例如，反壟斷與反不正當競爭法律制度的基本目標在于維護良好的經(jīng)濟秩序，其對市場參與者利益的保護效應(yīng)可能只是其附帶效果，并不能成為其他市場參與者直接訴請保護的理由。只有那些確實也具有保護市場參與者利益的規(guī)范，如橫向競爭者之間從事的不正當競爭行為，才會授予特定市場參與者以侵權(quán)救濟手段。其次，將禁令違反作為過錯推定的理由，可能會不當?shù)丶又匦袨槿说呢熑?。因為，過錯的判定應(yīng)當限于對他人利益保護的注意，如果法律所要保護的利益本身是不明確的，將違反禁令作為推定過錯的理由，就將使這種責任事實上轉(zhuǎn)化為嚴格或無過錯責任。比如，兩位出租車司機都看到了對面有人要打車，其中一位不顧交通指示燈闖紅燈把客人“搶”到了，依照遵守交通規(guī)則，本來應(yīng)該是另一位司機接到那位顧客。這位闖紅燈的司機是否侵害了另一司機的權(quán)益呢？違反禁止規(guī)定的事實能夠為要求保護的司機提供支持嗎？*類似案例的分析請參見考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：違法性》，有關(guān)案例3的國別報告。因此，只有禁止規(guī)定對擬要保護的利益指示明確時，其對于侵權(quán)責任構(gòu)成的促成效果才會是明顯的。

于是，更好的做法或許是在確認權(quán)益歸屬的同時，規(guī)定特定方式的禁止侵害行為。這在我國現(xiàn)行法中可以找到很多這樣的例子。不論是民法通則、物權(quán)法，還是專利法、商標法、著作權(quán)法或消費者權(quán)益保護法等都在確認民事主體的權(quán)利時又規(guī)定了權(quán)利的保護，同時從正面授權(quán)和反面禁止的角度實現(xiàn)規(guī)范目標。*不過，并非所有的法律都可以采取這種做法，比如反不正當競爭法、反壟斷法這類混合法性質(zhì)的立法，因其私法手段(通過私人侵權(quán)訴訟)的運用在于實現(xiàn)公法規(guī)制目標，且保護經(jīng)營者的純粹經(jīng)濟利益，因此正面確權(quán)的內(nèi)容就不是這類立法所能實現(xiàn)的任務(wù)，確權(quán)的任務(wù)只能通過其他法律完成。當然，這種做法也仍然存在不足，禁止規(guī)定所例示的行為方式有可能被理解為是對權(quán)益侵害方式的窮盡列舉，認為只有以禁止規(guī)定所指的行為方式侵害權(quán)益才能被認定為侵權(quán)行為。這方面的著例是民法通則第100條有關(guān)肖像權(quán)保護的規(guī)定。該條第2句有關(guān)“未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”長期被理解為肖像侵權(quán)的唯一形式，特別是“營利目的”被當作肖像侵權(quán)的構(gòu)成要件。這是典型的誤讀！該條第1句為確權(quán)規(guī)范，其保護效果是禁止任何沒有法律或合同(同意)根據(jù)使用肖像的行為，第二句不過是這種禁止效果的一種列舉規(guī)定，按照列舉規(guī)定不限制概括規(guī)定效果的解釋原則，“未經(jīng)本人同意，也不得非以營利為目的使用公民的肖像”就屬于第一句當然的效果。如果僅僅著眼于禁止規(guī)定，結(jié)果就會導致“非以營利為目的而使用他人肖像”的侵權(quán)行為不當?shù)乇幻獬熑巍?/p>

不同規(guī)范設(shè)置方式對于司法裁判提供的指示效果是存在差異的，行為禁止效果可以從權(quán)益歸屬規(guī)定中被清楚判定的授權(quán)規(guī)定，或者受保護利益能夠被清楚界定的禁止規(guī)定，都極大地減輕了法院在權(quán)衡沖突利益時的論證負擔，使法院可以較為容易判定原告的請求是否有據(jù)，或被告是否應(yīng)當擔責。相反，如果法律的規(guī)定不清楚，那么就需要法官結(jié)合整個法律體系和案件事實的具體情況進行判斷，這種裁量要素的復雜性以及裁量空間的大幅提升不僅要求法官具有較高的法律判斷能力，對法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)或職業(yè)素質(zhì)也提出了較高要求，并增大了法律適用統(tǒng)一化的障礙。

五、現(xiàn)行侵權(quán)責任法的裁判指示效果

盡管法律規(guī)范的特殊結(jié)構(gòu)能夠減輕裁判者的論證負擔，但這種減輕不但取決于規(guī)范模式的選擇，也取決于規(guī)范設(shè)計者對于受保護權(quán)益特性把握的準確性以及被禁止行為的典型性。在任何時候，不論立法者如何努力，裁判者的權(quán)衡空間始終存在，裁判者如何看待這種權(quán)衡空間并合理行使裁量權(quán)力，對于法律適用效果將產(chǎn)生更為深刻的影響。這里，我們僅以侵權(quán)責任法的一般條款為例加以說明。

(一)侵權(quán)責任的一般規(guī)定

侵權(quán)責任構(gòu)成的一般規(guī)定因其抽象性，對于法官裁判的指引效果最值得關(guān)注。

1.侵權(quán)責任法第2條

從侵權(quán)法整體來看，該條發(fā)揮的規(guī)范功能可以概括為兩項：一是將權(quán)益侵害確定為侵權(quán)責任構(gòu)成的規(guī)范要素，為后續(xù)有關(guān)侵權(quán)責任基礎(chǔ)規(guī)定確立基準(第1款)；二是確認了侵權(quán)法的保護范圍或侵權(quán)客體(第2款)。*楊立新教授認為，《侵權(quán)責任法》第2 條作為大的侵權(quán)責任一般條款，其基本作用在于：“第一，確定侵權(quán)責任的范圍，規(guī)定凡是侵害民事權(quán)益，依照本法應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的違法行為，都是侵權(quán)行為，都應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。第二，確定《侵權(quán)責任法》保護的范圍，所有應(yīng)當依法保護的民事權(quán)益，都在《侵權(quán)責任法》的保護之下。第三，提示符合過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則要求的侵權(quán)行為，都應(yīng)當承擔損害賠償責任。第四，不具有過錯要件，但符合《侵權(quán)責任法》第15條規(guī)定的承擔其他民事責任方式的侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔這些侵權(quán)責任方式。第五，對于造成一方損害雙方當事人都沒有過錯適用公平責任分擔損失的情形，確定各自承擔的責任。第六，對于將來發(fā)生、目前沒有預(yù)料到的特殊侵權(quán)責任預(yù)留法律適用空間，當出現(xiàn)這種特殊侵權(quán)責任而具體規(guī)定沒有規(guī)定、又不符合過錯責任原則的一般侵權(quán)行為要求的新型侵權(quán)行為，可以適用大的侵權(quán)責任一般條款適用法律，確定侵權(quán)責任?！?楊立新：《中國侵權(quán)責任法大小搭配的侵權(quán)責任一般條款》，《法學雜志》2010年第3期。)

“侵害民事權(quán)益”作為侵權(quán)責任規(guī)范要素應(yīng)當如何解釋是一個值得關(guān)注的問題。除侵權(quán)責任法第15條“停止侵害”規(guī)定外，“侵害”在該法其他規(guī)定中均做動(謂)詞使用，即指針對“民事權(quán)益”的加害行為。這和“損害”概念除在同法第7條作動詞使用外，其余各處均作名(賓)詞使用剛好相反。*在侵權(quán)責任法第7條中“損害”被作為謂詞使用，其他各處規(guī)定均作賓詞使用。也就是說，整個侵權(quán)法64個條文中工使用“損害”概念90次，只有一次是作動(謂)詞使用。因此，可以推定，作賓詞使用時“損害”指代侵權(quán)結(jié)果，作謂詞使用時“損害”除了含有“侵害”意義外，還有強調(diào)侵權(quán)結(jié)果的意義。據(jù)此推斷，“侵害民事權(quán)益”在規(guī)范功能上首先包含了侵權(quán)責任構(gòu)成理論中的加害行為要件。同時，由于侵權(quán)責任法在侵權(quán)責任形式上不以損害賠償為中心，“損害”要件就不是侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件，而是強化侵權(quán)責任構(gòu)成的要件，也即，非損害賠償責任僅以具備“民事權(quán)益被侵害”的規(guī)范結(jié)果為已足，不要求發(fā)生可獲賠償?shù)膶嶋H損害或損失，與損害賠償責任中則剛好相反。*參看侵權(quán)責任法第2條第1款、第6條第1款、第16條、第19-23條及第36條第1、3款。這表明，加害行為的規(guī)范效果而非實際損害結(jié)果才是所有侵權(quán)責任構(gòu)成的一般要件，它只是在規(guī)范功能上與傳統(tǒng)侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的“損害”要件相當，而意義則迥異。在包括過錯推定或嚴格歸責在內(nèi)的特別侵權(quán)中，“損害”要件始終作為強化責任構(gòu)成要件而發(fā)揮著限制責任的功能。根據(jù)前文所論，*參看本文二、(二)。在加害行為和加害結(jié)果確定后，因果關(guān)系要件也就同時得到確認。由此，在我國，侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件應(yīng)當是：加害行為、權(quán)益侵害(規(guī)范結(jié)果)和因果關(guān)系。

這樣，第2款通過對民事權(quán)益(主要是民事權(quán)利)的列舉就具有確認權(quán)益侵害結(jié)果的指引意義。尤其是，該款將隱私權(quán)與名譽權(quán)并列具有確認隱私權(quán)獨立權(quán)利地位的效果，從而消除將隱私權(quán)納入名譽權(quán)保護可能引致的混亂。但是，該款基本上是宣示現(xiàn)行民事法律中已有規(guī)定的民事權(quán)利，其本身所具有的侵權(quán)裁判指引效果是極為有限的：一方面可能使未受列舉的民事權(quán)利被誤認為被排除在侵權(quán)法保護范圍之外，另一方面在保持開放性的同時(使用“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”表述)，則又反面減弱了其指示效果。也就是說，只有明確而有限的權(quán)益列舉(如德國民法典第823條第1款)，才能發(fā)揮最大限度的規(guī)范指引效果，但窮盡列舉顯然會引致僵化，對于權(quán)益保護目標的充分實現(xiàn)有害無益，這早已為各國實踐經(jīng)驗所證實。只有裁判者對于這兩方面的問題有清楚的認識，其可能引發(fā)的問題才有望被消除，而要做到這一點，法官根據(jù)具體情況進行權(quán)衡無疑是必要的。

2.侵權(quán)責任法第6條第1款

作為一般規(guī)范，第6條第1款的核心要素是過錯。“過錯”在何種意義上是“一般要件”？換句話講，過錯之下有故意和過失之分，而過失的過錯程度輕于故意，前述問題因此也可以替換為：過失是過錯歸責的一般要件嗎？肯定回答意味著，任何基于過錯的侵權(quán)責任只需過失即可成立；否定回答則意味著，過錯不過是抽象的歸責條件，并不決定具體情形下的侵權(quán)過錯形態(tài)。

從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，答案是否定的。在侵權(quán)責任法內(nèi)外，都存在不少要求以故意為必要的過錯侵權(quán)。例如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)而未采取措施的侵權(quán)責任、*侵權(quán)責任法第36條第3款。行為人故意避開著作權(quán)技術(shù)保護措施或刪除權(quán)利管理電子信息的侵權(quán)責任、*著作權(quán)法第48條第6、7項。廣告經(jīng)營者或發(fā)布者就虛假廣告的連帶責任，*廣告法第38條第1款后段。以及專利權(quán)人惡意利用被確認無效的專利給他人造成損害的責任*專利法第47條第2款第2句。等。此外，最高法院通過大量的司法解釋，也確定了多種故意侵權(quán)責任，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人避開著作權(quán)技術(shù)保護措施侵權(quán)提供幫助的責任，*最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條。雇員、幫工故意致人損害時的連帶責任，*最人民法院《于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款第1句、第13條第3句，該規(guī)定在侵權(quán)責任法實行后其應(yīng)歸于失效。期貨交易所或期貨公司故意誤導致?lián)p的責任，*最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第52條。惡意搶注域名的責任，*最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條。技術(shù)合同中介人故意隱瞞信息對委托人的賠償責任*最高人民法院《關(guān)于印發(fā)全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀要的通知》第87條。以及注冊會計師故意出具不實審計報告的連帶賠償責任*最高人民法院《關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》第5條。等。盡管這些責任的歸責基礎(chǔ)各異，但其作為實質(zhì)意義上的侵權(quán)責任規(guī)范，仍然可以說明侵權(quán)責任在歸責原理方面的內(nèi)在差異。

由此可見，不僅受保護權(quán)益的具體情況能夠影響客觀注意標準，*參見考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：違法性》，第176-179頁。導致過失標準出現(xiàn)內(nèi)在分化，而且故意侵權(quán)的特別規(guī)定也凸顯過失與故意區(qū)分對于過錯侵權(quán)的實踐意義。我們完全可以認為，過錯歸責不過是對形態(tài)各異、對行為人主觀或客觀行為標準有著不同要求的侵權(quán)構(gòu)成的高度概括，其作為“一般要件”的特性是外向性的，即區(qū)別于沒有主、客觀行為標準要求的侵權(quán)責任形態(tài)(嚴格責任或無過錯責任)，在過錯責任內(nèi)部，仍無法形成對侵權(quán)行為的均質(zhì)性要求。

辨明過錯要件的這種外向而非內(nèi)在的一般特征，也就為在過錯要件要求下法官裁量留下了空間。在具體裁判中，法官總是必須權(quán)衡包括受保護權(quán)益屬性在內(nèi)的各種案件具體情況，以確定被告是否具有可歸責性。法國法的經(jīng)驗也證實了這一點：盡管第1382條并未對過錯形態(tài)做出區(qū)分，但仍不妨礙司法實踐中區(qū)別情況對不同侵權(quán)設(shè)置不同過錯形態(tài)的要求。例如，對干預(yù)他人契約的侵權(quán)訴訟雖然以第1382條作為基礎(chǔ)，但并不適用該條規(guī)定的廣泛意義上的過錯即過失和輕率行為，而僅適用故意過錯。*張民安：《過錯侵權(quán)責任制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第593頁。對于濫用訴訟的侵權(quán)行為，針對財產(chǎn)損失的賠償請求，通常以“惡意、濫訴或者有相對于欺詐的嚴重過錯”為必要，而對于精神損失，普通過失即可。*參看《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：法律出版社，2005年，第1078-1079頁。我國司法實踐的情況也基本相似。在人身損害賠償案件中，一旦確立了被告行為與原告人身損害之間的因果關(guān)系，被告的責任就幾乎總是被肯定*例如，用人單位故意或重大過失違反安全管理規(guī)定致?lián)p，勞動者無法通過工傷賠償獲得充分救濟時，用人單位仍然可能承擔補充責任。(參見高人民法院審判委員會委員、民一庭庭長紀敏在全國民事審判工作座談會上的總結(jié)講話：《公正司法 一心為民 廉潔自律 一生平安》。)(這種情況在財產(chǎn)侵權(quán)中則不常見)，精神損害賠償需要考慮侵權(quán)人的過錯程度；*最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第1款第1項。就現(xiàn)行法上并無一般規(guī)定的第三人侵害債權(quán)，司法實踐也應(yīng)基于利益權(quán)衡要求侵權(quán)以故意為必要。*馬強：《侵害債權(quán)制度及在審判實踐中的適用》，《法律適用》2005年第4期。

(二)損害后果的公平分擔

侵權(quán)責任法第24條由來有自，但在比較法上罕見其例。*該規(guī)定源自民法通則第132條，有關(guān)該規(guī)定在我國立法上源流，請參看王竹：《我國侵權(quán)法上“公平責任”源流考》。有關(guān)公平責任在大陸法中的情況，請參看馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上)，張新寶譯，北京：法律出版社，2001年，第110頁以下。從該條的規(guī)范功能來看，屬于所謂“公平責任”的一般條款，乃公平原則在侵權(quán)法中的表現(xiàn)形式之一。*民法公平原則在侵權(quán)法中的作用，一方面是公平確定侵權(quán)責任(包括責任減免)，是各具體規(guī)定的基礎(chǔ)原理；另一方面是作為無過失分擔損害的基礎(chǔ)規(guī)范。侵權(quán)責任法第24條發(fā)揮的是后一方面的作用。如果真如學者所論，侵權(quán)責任法第2條第1款包含了公平責任的規(guī)范要素，*參見楊立新：《中國侵權(quán)責任法大小搭配的侵權(quán)責任一般條款》，《法學雜志》2010年第3期。那么，第24條的適用就應(yīng)具備第2條第1款規(guī)定的侵權(quán)責任一般構(gòu)成要件(與過失責任相同)以及損害后果和無過失要件(與無過失責任相同)。在我國司法實踐中，公平責任的適用可能既不要求損害是由行為人造成，也不要求受害人對損害發(fā)生無過錯(受害人過失僅作為確定損害分擔份額的考量因素)，從而使公平責任演成沒有免責事由的真正意義上的無過失責任。*參看“周開鳳等訴宜昌縣建設(shè)局人身損害賠償案”，《最高人民法院公報》2001年第4期；“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”，《最高人民法院公報》2002年第2期。

從比較法的考察結(jié)果來看，公平責任作為侵權(quán)責任的例外主要是為了克服加害人欠缺責任能力導致受害人無法獲得賠償?shù)奶厥馇樾巍?參見馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上)，第110頁以下。不論是貫徹矯正正義的過失責任，還是貫徹分配正義的嚴格或無過失責任，都必須以實現(xiàn)權(quán)益保護與行為自由的價值平衡為目標。一般性的公平責任單純強調(diào)侵權(quán)關(guān)系兩極中的受害人一極，必然會與前述要求相違。的確，現(xiàn)代侵權(quán)法有偏重權(quán)益保護的趨向，但是，放大這種趨向則可能會導致侵權(quán)責任構(gòu)成規(guī)范追求價值平衡功能的失效，使過錯責任與嚴格責任規(guī)定僅在加害關(guān)系明顯充足責任構(gòu)成要件時被適用，而公平責任則成為損害分擔的統(tǒng)括性或兜底性的規(guī)范基礎(chǔ)。這樣一來，損害的公平分擔就可能成了不問條件的損失轉(zhuǎn)移，導致侵權(quán)法社會功能的過度膨脹，并使之根本喪失存在價值。

如此結(jié)果顯然并非包括立法者在內(nèi)的任何人所樂見，要防止其變?yōu)楝F(xiàn)實，同樣需要限制公平責任一般規(guī)定的適用。要做到這一點，顯然不在于是否承認其侵權(quán)責任歸責原則的地位，或者是否將其定位為侵權(quán)責任還是損害分擔義務(wù)，而應(yīng)將其限于特定適用范圍。作為損害分擔機制，其只有與特定類型的損害發(fā)生情境相聯(lián)系才不至于破壞侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)平衡，就如同無過失責任須以“法律規(guī)定”加以限制一般。為此，最為穩(wěn)妥的做法是采取各國公平責任例外規(guī)定的一般做法，僅在替代責任無法發(fā)揮救濟功能、加害人突然失去意識等場合用之。鑒于現(xiàn)行侵權(quán)責任法對此已有專門規(guī)定，第24條實際就只能發(fā)揮宣示功能，和同法第7條的作用相同，而不宜單獨作為確立損害分擔效果的規(guī)范基礎(chǔ)。

(三)小結(jié)

侵權(quán)責任法就其基本屬性來看，更多是為侵權(quán)糾紛的裁判者提供裁判依據(jù)，在這個意義上，其裁判指引功能需要受到特別關(guān)注?，F(xiàn)行侵權(quán)責任法順應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法注重補償?shù)内厔?，將保護民事權(quán)益作為首要任務(wù)，*王利明：《侵權(quán)責任法的中國特色》，《法學家》2010年第2期。通過確定侵權(quán)責任和損害后果的公平分擔加以實現(xiàn)。在侵權(quán)責任方面，過失(過錯)是實現(xiàn)價值權(quán)衡的基本手段，民事權(quán)益作為侵權(quán)客體的功能也主要藉此實現(xiàn)。無過失或嚴格責任在承認致害活動合法性的同時，基于風險分配原理讓無過失的加害人承擔賠償責任。通過類型限定，無過失責任對行動自由的消極影響能夠保持在合理限度內(nèi)。但是，無過失責任一般規(guī)定的設(shè)立則構(gòu)成對限定目標的破壞，需要通過司法克制確保其不致引發(fā)重大問題。公平原則作為民法基本原則在侵權(quán)法中為責任構(gòu)成與減免提供了正當性，但當其被作為損害分擔的直接規(guī)范基礎(chǔ)時，由過失責任和嚴格責任建立的侵權(quán)法基本結(jié)構(gòu)就可能完全喪失價值，從而將侵權(quán)責任法變?yōu)椤吧鐣ｋU法”。因此，從實踐的角度看，侵權(quán)判斷的情境化特點要求裁判者結(jié)合既有法律規(guī)定對抽象的侵權(quán)責任構(gòu)成要素進行具體化作業(yè)，并警惕一般規(guī)定導致侵權(quán)法過度社會化的問題。雖然具體權(quán)衡的必要性可能導致侵權(quán)法規(guī)則的確定性降低，加重裁判者的論證負擔，但借助學術(shù)研究的合力與實踐經(jīng)驗的積累，其風險能夠得到合理控制。

六、結(jié) 論

根據(jù)侵權(quán)責任法的規(guī)定，權(quán)益侵害是所有侵權(quán)責任的構(gòu)成要素，其與侵權(quán)行為不同要素(違法性和/或過錯)的關(guān)聯(lián)效果并不相同。作為侵權(quán)責任法保護的對象，民事權(quán)益不能單純被拆解為權(quán)利與利益并以之作為思考前述關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)，這種拆解只能產(chǎn)生權(quán)利話語膨脹的效果，無法為真正的利益沖突提供有效的解決思路。因此，民事權(quán)益作為侵權(quán)法保護的總體概念相較于以權(quán)利和利益為中心進行的侵權(quán)構(gòu)造就更為適當。

但是，過于抽象的權(quán)益保護目標會引發(fā)法律體系的混亂與實現(xiàn)侵權(quán)法價值平衡目標的障礙，為此而提出的權(quán)益限制論以及差別保護論即使在現(xiàn)行法框架下也仍然是可行的。抽象保護目標的規(guī)定滿足了侵權(quán)法的指示功能，但差別論則是貫徹侵權(quán)法實質(zhì)價值目標的必要手段，通過不同級別的客觀注意義務(wù)以及不同過錯形態(tài)，侵權(quán)責任法能夠?qū)Σ煌袷聶?quán)益實現(xiàn)不同程度的保護。

在具體規(guī)范功能上，民事權(quán)益作為侵權(quán)客體的規(guī)范功能在于指示救濟主張的正當性與加害行為不當性。當被保護權(quán)益由于其抽象性或不確定性而無法提供明確的指示時，基于侵權(quán)客體的思考反而阻礙了法律判斷的順利進行?；谇謾?quán)責任構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)性，關(guān)注侵權(quán)行為其他要素(比如過錯和侵權(quán)行為方式)就能夠從功能替代的角度為侵權(quán)責任的認定提供助益。

正是由于這種功能關(guān)聯(lián)及替代關(guān)系，不同法律規(guī)范模式對侵權(quán)判定具有不同的指引效果。授權(quán)規(guī)范既可以明確權(quán)益歸屬效果，也可以間接指示對加害行為的禁止效果；明確的禁止規(guī)定則以相反的形式對侵權(quán)責任構(gòu)成提供幫助，既可以直接彰顯加害行為的不當性，同時又從反面產(chǎn)生權(quán)益確認甚至權(quán)利構(gòu)成功能。

不同法律規(guī)范設(shè)計的指示效果對于法院裁判活動會有不同影響，越清楚的指示越有利于法院確認侵權(quán)，從而實現(xiàn)由立法預(yù)設(shè)的權(quán)益保護和行為自由的平衡。反之，不清楚的指示要求法院根據(jù)自己對于法律和具體情事的理解而分配損害，實現(xiàn)價值平衡，這對法院的職業(yè)或?qū)I(yè)素養(yǎng)提出了更高要求。因此，不同規(guī)范設(shè)置以及其規(guī)范內(nèi)容的明確性實際發(fā)揮著侵權(quán)法價值平衡任務(wù)的分配：要么主要由立法機構(gòu)設(shè)定，要么經(jīng)由司法過程由法院完成?，F(xiàn)行侵權(quán)責任法的若干規(guī)定在彰顯自身創(chuàng)新性的同時，也導致了新的問題，只有經(jīng)由司法裁判者不放棄并妥當行使具體權(quán)衡的任務(wù)，侵權(quán)責任法才能在保護民事權(quán)益法的同時，能夠維護適度的行為自由。

(責任編輯:魏 萍)

On Protection of Rights and Interests with Its Normative Indication Effects

Zhang Jiayong

The civil rights and interests as objects to be protected are explicitly stipulated by Tort Liability Law. Therefore, the infringement of rights and interests becomes one of the elements of all tort liabilities, and influences the judgment of torts through various types of rules. Exploring the object of tort contributes to the judgment of blameworthiness of the wrongful acts. When definite indications are unavailable, exploring the nature and modes of wrongful acts will be functionally substitutable. Different settings of rules reflect different allocation of balance tasks, and have different effects of normative indications. The abstraction of legislation and the situational judgment of tort require the court to make judgments by taking into account the tort object and wrongful act elements.

tort liability， civil rights and interests， balance of values， normative indication

張家勇，中南財經(jīng)政法大學法學院教授(武漢 430073)

DF526

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1006-0766(2017)01-0134-15