已注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)若干問題探討

文/付建軍

已注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)若干問題探討

文/付建軍

本文引入了“相關(guān)公眾重合模式”的概念，并認(rèn)為可以把“相關(guān)公眾重合模式”作為 “按需認(rèn)定”原則的標(biāo)準(zhǔn)；本文同時(shí)提出了判斷商品的關(guān)聯(lián)程度的方式和方法，在此基礎(chǔ)上，本文詳細(xì)闡述了應(yīng)當(dāng)如何綜合考慮法釋（2009）3號(hào)第十條所規(guī)定的四項(xiàng)內(nèi)容，從而在個(gè)案中正確確定馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍，實(shí)現(xiàn)馳名商標(biāo)的恰當(dāng)保護(hù)。

相關(guān)公眾重合模式；按需認(rèn)定；商品關(guān)聯(lián)程度；馳名商標(biāo)保護(hù)

已注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)案件中， 有三個(gè)問題一直困擾著筆者：第一個(gè)問題是“按需認(rèn)定”原則中需的標(biāo)準(zhǔn)到底是什么？第二個(gè)問題是對(duì)不相同不相類似的商品，如何判斷商品是否關(guān)聯(lián)及其關(guān)聯(lián)程度？第三個(gè)問題是馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍到底如何準(zhǔn)確確定？

在實(shí)踐中，以上問題的審理思路并不明確，按筆者的觀點(diǎn)看，甚至是錯(cuò)誤的。由此導(dǎo)致的問題是，馳名商標(biāo)認(rèn)定及保護(hù)充滿隨意性。本文旨在討論并回答以上三個(gè)問題，以期減少馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)中的隨意性、增強(qiáng)馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)的可預(yù)見性。

一、在審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的案件中,確定“按需認(rèn)定”原則中“需”的標(biāo)準(zhǔn)是什么?

（一）當(dāng)前實(shí)踐中，經(jīng)常利用“商品是否關(guān)聯(lián)”來判斷“馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益是否受到損害”，并把“商品是否關(guān)聯(lián)”作為馳名商標(biāo)“按需認(rèn)定”原則的標(biāo)準(zhǔn)，而且在判斷“商品是否關(guān)聯(lián)”時(shí)又用了完全錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，這會(huì)導(dǎo)致個(gè)案中出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤

在現(xiàn)實(shí)案例中經(jīng)常出現(xiàn)一種情況：某商標(biāo)在一個(gè)案件中被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，在另一個(gè)案件中卻不被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，其原因是我國(guó)馳名商標(biāo)的認(rèn)定遵循“按需認(rèn)定”原則。但是，筆者認(rèn)為實(shí)踐中“按需認(rèn)定”原則的適用標(biāo)準(zhǔn)亟待完善，分析如下：

實(shí)踐中，馳名商標(biāo)“按需認(rèn)定”原則常見的處理方式為：先分析馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益是否受到損害，然后確定是否需要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。如果認(rèn)為需要保護(hù)，就進(jìn)行馳名商標(biāo)認(rèn)定，否則，最多認(rèn)定在先商標(biāo)有相當(dāng)程度的知名度。這種方式有一定的合理性，其首先需要解決的問題是如何判斷“馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益是否受到損害”。

對(duì)于“馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益是否受到損害”的判斷，當(dāng)前行政和司法審查中通常以“商品類似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)來判定被訴商標(biāo)指定使用的商品和在先商標(biāo)所使用的商品是否關(guān)聯(lián)，進(jìn)而認(rèn)定“馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益是否受到損害”。以“商品類似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)衡量“商品關(guān)聯(lián)程度”，使得《商標(biāo)法》第十三條第二款和第三款的不同適用前提被混為一談；同時(shí)因“商品關(guān)聯(lián)程度”不高而直接認(rèn)定馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益不會(huì)受到損害，明顯忽略了法釋（2009）3號(hào)第十條所規(guī)定的其他內(nèi)容。由于這兩點(diǎn)錯(cuò)誤，在個(gè)案中得出的馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益不會(huì)受到損害的判斷經(jīng)常是不能得到馳名商標(biāo)持有人認(rèn)同的， 即經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)這種情況：馳名商標(biāo)持有人強(qiáng)烈認(rèn)為應(yīng)該得到保護(hù)的情況卻沒有得到保護(hù)。這也是很多馳名商標(biāo)持有人對(duì)當(dāng)前馳名商標(biāo)保護(hù)情況不滿的原因之一。

（二）“相關(guān)公眾重合模式”可以作為“按需認(rèn)定”原則的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)法釋（2002）32號(hào)第八條，商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。

本文中的相關(guān)公眾重合模式指的是馳名商標(biāo)商品的相關(guān)公眾和被訴商標(biāo)商品的相關(guān)公眾之間的重合情況。

1.“相關(guān)公眾重合模式”可以作為“按需認(rèn)定”原則的原因。

第一，《商標(biāo)法》第十三條第三款中的“馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”的后果與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。

《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定，“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用”。對(duì)于“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”，法釋（2009）3號(hào)第九條第二款規(guī)定了三種損害結(jié)果：減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)、不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)。三種“損害結(jié)果”產(chǎn)生的前提都是：“足以使相關(guān)公眾認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系”。

只有被訴商標(biāo)指定使用的商品和馳名商標(biāo)所使用的商品的相關(guān)公眾有重合，重合公眾（即重合部分的公眾）才可能認(rèn)為被訴商標(biāo)與馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系：（1）重合公眾見到被訴商標(biāo)時(shí)，能夠“聯(lián)系”(即重合公眾見到被訴商標(biāo)能夠“聯(lián)想”到馳名商標(biāo))到在先的馳名商標(biāo)，從而使在先馳名商標(biāo)市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用，或者使在先馳名商標(biāo)的顯著性被減弱；（2）重合公眾見到在先馳名商標(biāo)時(shí)，能夠“聯(lián)系”(即重合公眾見到馳名商標(biāo)能夠“聯(lián)想”到被訴商標(biāo))到被訴商標(biāo)，從而使在先馳名商標(biāo)的顯著性被減弱。

第二，法釋（2009）3號(hào)第十條規(guī)定了適用《商標(biāo)法》第十三條第三款時(shí)考慮的四項(xiàng)內(nèi)容，其中，第（二）和第（三）項(xiàng)都與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。

第(二)項(xiàng)“馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度” 與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。相關(guān)公眾存在一定程度的重合是“馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度”的前提或者說必要條件。很顯然，如果兩類相關(guān)公眾沒有重合，也就談不上“馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度”。換個(gè)角度說，考慮了兩類相關(guān)公眾的重合模式，也就分析了“馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度”?？梢韵胍?，在某些情形下，甚至可以用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對(duì)“知曉程度”的分析。換句話說，在通過相關(guān)公眾重合模式的分析確定可以對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)后，就不再對(duì)“知曉程度”進(jìn)行再次分析。當(dāng)然，通過下面的詳細(xì)分析可以明白，如果用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對(duì)“知曉程度”的分析，將使馳名商標(biāo)得到一個(gè)最大的保護(hù)范圍，并且，如果要對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍進(jìn)行一定的限制，則基于不同的相關(guān)公眾重合模式，可以進(jìn)一步對(duì)馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品的相關(guān)公眾中的知曉程度進(jìn)行更加細(xì)致的分析，以有利于更好地適用馳名商標(biāo)審理中的“保護(hù)范圍與馳名程度相適應(yīng)”的原則。

第（三）項(xiàng)“商品之間的關(guān)聯(lián)程度”也與“相關(guān)公眾重合模式”密切相關(guān)。相關(guān)公眾存在一定程度的重合是商品之間存在關(guān)聯(lián)的前提或者說必要條件。如果兩類相關(guān)公眾沒有重合，則談?wù)撋唐肥欠耜P(guān)聯(lián)就沒有任何現(xiàn)實(shí)意義。如果考慮了兩類相關(guān)公眾的重合模式，也就一定程度上確定了商品的關(guān)聯(lián)程度。在某些情形下，甚至可以用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度的分析。在通過相關(guān)公眾重合模式的分析確定可以對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)后，就不再對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度進(jìn)行再次分析。如果用相關(guān)公眾重合模式的分析來代替對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度的分析，將使馳名商標(biāo)得到一個(gè)最大的保護(hù)范圍，并且，如果要對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍進(jìn)行一定的限制,基于不同的相關(guān)公眾重合模式，可以進(jìn)一步對(duì)馳名商標(biāo)所使用的商品和被訴商標(biāo)指定使用的商品的關(guān)聯(lián)程度提出進(jìn)一步的限制或者要求，以有利于更好地適用馳名商標(biāo)審理過程中的“保護(hù)范圍與馳名程度相適應(yīng)”的原則。

筆者認(rèn)為，“相關(guān)公眾重合模式”是法釋（2009）3號(hào)第十條第（二）和第（三）項(xiàng)的前提或者說必要條件，解決了“相關(guān)公眾重合模式”問題，可以說也就解決了法釋（2009）3號(hào)第十條第（二）和第（三）項(xiàng)的問題。

綜合以上兩點(diǎn)可以得出的結(jié)論是：可以根據(jù)“相關(guān)公眾重合模式”初步確定馳名商標(biāo)所有人利益是否可能受到損害，以確立是否需要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。

2.“相關(guān)公眾重合模式”的五種情形中，情形三、四、五應(yīng)該進(jìn)行馳名商標(biāo)認(rèn)定。

考慮到商品一般可以分為大眾消費(fèi)品和專業(yè)產(chǎn)品兩大類，相關(guān)公眾也可以分為大眾消費(fèi)品的普通大眾和相關(guān)專業(yè)產(chǎn)品的專業(yè)大眾兩大類，這兩類大眾的典型重合模式是可以窮舉的。

在已注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)案件中，通過首先確定被訴商標(biāo)指定使用的商品的相關(guān)公眾（簡(jiǎn)稱異議公眾）及馳名商標(biāo)所使用的商品的相關(guān)公眾（簡(jiǎn)稱馳名公眾），“相關(guān)公眾重合模式”分為五種情形，見下圖。

總的來說, 當(dāng)異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5時(shí),需要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。具體而言：

關(guān)于情形1和2，由于異議公眾和馳名公眾不重合或重合很小，因此各自的相關(guān)公眾基本上沒有可能既關(guān)注或者注意到馳名商標(biāo)，又關(guān)注或者注意到異議商標(biāo)，即幾乎沒有可能會(huì)認(rèn)為馳名商標(biāo)和被訴商標(biāo)之間具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而不會(huì)產(chǎn)生減弱馳名商標(biāo)的顯著性、不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的損害后果。在馳名商標(biāo)商品和異議商標(biāo)商品各自屬于專業(yè)產(chǎn)品的情況下，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這種情況。例如第1類的核反應(yīng)堆減速材料和第5類的獸醫(yī)用干細(xì)胞、或者第7類的航空引擎和第2類的姜黃（燃料）等等。如果相關(guān)公眾屬于這兩種重合模式，則顯然不需要對(duì)在先引證馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定和保護(hù)。

關(guān)于情形3，異議公眾大大多于馳名公眾并基本包含馳名公眾，也就是說，如果馳名公眾只是異議公眾中的一小部分（例如，使用被訴商標(biāo)的商品屬于日常消費(fèi)品，例如礦泉水，而使用馳名商標(biāo)的商品屬于某種專業(yè)產(chǎn)品，例如汽車發(fā)動(dòng)機(jī)），此種情形下,（1）對(duì)異議公眾而言，由于這些異議公眾基本上不會(huì)接觸馳名商標(biāo)，則不可能產(chǎn)生馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用的損害后果；（2）對(duì)馳名公眾而言，其頭腦中已經(jīng)建立馳名商標(biāo)與其使用商品來源之間的唯一聯(lián)系關(guān)系，由于馳名公眾是異議公眾中的一部分，當(dāng)馳名公眾見到被訴商標(biāo)時(shí)，他們頭腦中將不得不逐步接受同一個(gè)商標(biāo)將代表不同來源的事實(shí)，則顯然會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)的顯著性被減弱的損害后果。

因此，如果異議公眾大大多于馳名公眾并基本包含馳名公眾，就會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)顯著性被減弱的損害后果，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定和保護(hù)。這里需要特別指出的是，相關(guān)公眾在這種模式下，如果考慮法釋（2009）3號(hào)第十條第二項(xiàng)的馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品上的相關(guān)公眾的知曉程度，則因?yàn)榇蟛糠之愖h公眾并不會(huì)知曉馳名商標(biāo)，所以得出的結(jié)論應(yīng)該是知曉程度低。也就是說，如果馳名商標(biāo)商標(biāo)持有人的訴求是其馳名商標(biāo)的顯著性被淡化，那么在適用法釋（2009）3號(hào)第十條第二項(xiàng)時(shí)，就不應(yīng)該同時(shí)要求高的知曉程度。

關(guān)于情形4，馳名公眾大大多于異議公眾并基本包含異議公眾，也就是說，如果異議公眾是馳名公眾中的一小部分（例如，使用馳名商標(biāo)的商品屬于日常消費(fèi)品，例如礦泉水，而使用被訴商標(biāo)的商品屬于某種專業(yè)產(chǎn)品，例如汽車發(fā)動(dòng)機(jī)），此種情形下，（1）對(duì)異議公眾而言，其頭腦中已經(jīng)有了馳名商標(biāo)的印象和好感，當(dāng)異議公眾見到被訴商標(biāo)時(shí)，他們很可能把頭腦中對(duì)馳名商標(biāo)的印象和好感轉(zhuǎn)移到被訴商標(biāo)上，則會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用的損害后果；（2）對(duì)馳名公眾而言，盡管其頭腦中已經(jīng)建立馳名商標(biāo)與其使用商品來源之間的唯一聯(lián)系關(guān)系，但是這些馳名公眾的大部分基本上不會(huì)接觸被訴商標(biāo)，則從整體而言,不會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)的顯著性被減弱的損害后果。

因此，馳名公眾大大多于異議公眾并基本包含異議公眾，就會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用的損害后果，應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定和保護(hù)。

關(guān)于情形5，異議公眾和馳名公眾基本重合，也就是說，如果所有的異議公眾幾乎都是馳名公眾（例如，在先馳名商標(biāo)所使用的商品和被訴商標(biāo)指定使用的商品都屬于普通大眾消費(fèi)品），此種情形下，（1）對(duì)異議公眾而言，其頭腦中已經(jīng)有了馳名商標(biāo)的印象和好感，當(dāng)異議公眾見到被訴商標(biāo)時(shí)，他們很可能會(huì)把頭腦中對(duì)馳名商標(biāo)的印象和好感轉(zhuǎn)移到被訴商標(biāo)上，則會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用的損害后果；（2）對(duì)馳名公眾而言，其頭腦中已經(jīng)建立馳名商標(biāo)與其使用商品來源之間的唯一聯(lián)系關(guān)系，當(dāng)馳名公眾見到被訴商標(biāo)時(shí)，他們頭腦中將不得不逐步接受同一個(gè)商標(biāo)將代表不同來源的事實(shí)，則會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)的顯著性被減弱的損害后果。

因此，如果異議公眾和馳名公眾基本重合，就會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)顯著性受到減弱的損害后果、或者馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用的損害后果，則應(yīng)當(dāng)對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定和保護(hù)。

綜上，在構(gòu)成情形3、4、5的案件中，由于會(huì)產(chǎn)生馳名商標(biāo)顯著性受到減弱、或者馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用的損害后果，所以有必要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。這里要注意的是，不同的相關(guān)公眾重合模式下，馳名商標(biāo)持有人受到的損害是不同的，因此，在實(shí)踐中，其所受到的保護(hù)或者救濟(jì)也可以不同。

二、對(duì)不相同不相類似的商品如何正確判斷法釋（2009）3號(hào)第十條第（三）項(xiàng)的“商品關(guān)聯(lián)程度”

（一）實(shí)踐中，通常用“類似商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，來判定被訴商標(biāo)指定商品和在先馳名商標(biāo)指定商品的關(guān)聯(lián)程度，會(huì)導(dǎo)致對(duì)“商品關(guān)聯(lián)程度”的錯(cuò)誤判斷

商品關(guān)聯(lián)程度出現(xiàn)在法釋（2009）3號(hào)第十條第（三）項(xiàng) “使用馳名商標(biāo)的商品與使用被訴商標(biāo)或者企業(yè)名稱的商品之間的關(guān)聯(lián)程度”中。

在已注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)案件中，行政和司法機(jī)關(guān)一般會(huì)考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)和馳名商標(biāo)指定商品之間的關(guān)聯(lián)程度，來確定馳名商標(biāo)的損害后果。

但是，實(shí)踐中，行政和司法機(jī)關(guān)通常從“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等”角度來判定“商品關(guān)聯(lián)程度”?！肮δ堋⒂猛?、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等”為類似商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行政和司法機(jī)關(guān)相當(dāng)于用類似商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)，來判定被訴商標(biāo)的指定商品和在先馳名商標(biāo)所使用的商品關(guān)聯(lián)程度，屬于將“商品類似”的判斷與法釋（2009）3號(hào)第十條第（三）項(xiàng)中的“商品關(guān)聯(lián)程度”的判斷相混淆。

《商標(biāo)法》第十三條第三款針對(duì)的是不相同或者不相類似的商品，不涉及商品類似性的判斷，而是涉及商品關(guān)聯(lián)程度的判斷，用“類似商品”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，來判定法律規(guī)定應(yīng)該屬于不相同不相類似的商品的關(guān)聯(lián)程度，顯然會(huì)導(dǎo)致對(duì)“商品關(guān)聯(lián)程度”的錯(cuò)誤判斷。

（二）如何通過調(diào)整商品關(guān)聯(lián)程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍

根據(jù)馳名商標(biāo)保護(hù)程度的需要，在判定商品的關(guān)聯(lián)程度時(shí)可以采用以下兩種尺度：

尺度一：對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行最大范圍的保護(hù)。

如果對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行最大范圍的保護(hù)，則只要確定兩組商品的相關(guān)公眾的重合模式是否屬于情形3、4，或者5，如果是，則判定兩組商品為關(guān)聯(lián)商品。例如，“白酒”和“非酒精飲料”，它們都是飲料，相關(guān)公眾基本重合，兩組商品具備很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性；又例如，“咖啡”和“化妝品”，它們都是日常生活用品，兩組商品具備很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。

尺度二：對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍進(jìn)行一定的限制。

如果對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍進(jìn)行一定程度的限制，在判定商品關(guān)聯(lián)性時(shí)，在確定兩組商品的相關(guān)公眾的重合情況屬于模式3、4，或者5后，還可以進(jìn)一步考慮以下一個(gè)或多個(gè)因素：是否是上下游產(chǎn)品。例如“拉鏈的原材料”和“拉鏈”、“拉鏈”和使用拉鏈的產(chǎn)品；是否是互相配合使用的產(chǎn)品。例如“牙膏”和“牙刷”；一項(xiàng)商品是否屬于另外一項(xiàng)商品的加工設(shè)備。例如“生產(chǎn)拉鏈的設(shè)備”和“拉鏈”；在商品分類表上是否屬于同一個(gè)大類。

綜上，判定商品的關(guān)聯(lián)程度時(shí)，如果對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行最大范圍的保護(hù)，可以只考慮相關(guān)公眾的重合情況；如果對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍進(jìn)行一定的限制，在考慮相關(guān)公眾的重合情況后，還需要進(jìn)一步考慮其他相關(guān)因素。筆者認(rèn)為，在實(shí)際案件中，可以：（1）根據(jù)相關(guān)公眾的重合模式來判斷是否需要提高對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度的要求，例如，如果相關(guān)公眾的重合模式屬于情形5，則不需要提高對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度的要求，如果屬于情形3，則需要提高對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度的要求；（2）根據(jù)被訴商標(biāo)所有人的惡意情況來決定是否需要提高對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度的要求，例如，如果被訴商標(biāo)所有人的惡意十分明顯，則可以不提高對(duì)商品關(guān)聯(lián)程度的要求，即只要相關(guān)公眾重合模式屬于模式3、4或者5中的一種，都判定商品關(guān)聯(lián)。

三、如何根據(jù)法釋（2009）3號(hào)第十條所規(guī)定的四項(xiàng)內(nèi)容來準(zhǔn)確確定馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍

（一）實(shí)踐中，通常由“商品關(guān)聯(lián)程度”，來直接認(rèn)定馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益是否受到損害，會(huì)導(dǎo)致對(duì)《商標(biāo)法》第十三條第三款的錯(cuò)誤適用

在依據(jù)馳名商標(biāo)“按需認(rèn)定”原則，確定需要對(duì)在先商標(biāo)進(jìn)行馳名認(rèn)定后，需要進(jìn)一步確定是否需要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，實(shí)際上就是確定馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。法釋（2009）3號(hào)第十條規(guī)定了馳名商標(biāo)保護(hù)需要考慮的四項(xiàng)內(nèi)容。

實(shí)踐中，通常由法釋（2009）3號(hào)第十條第（三）項(xiàng)的“商品關(guān)聯(lián)程度”，來直接認(rèn)定馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益是否受到損害，忽視了法釋（2009）3號(hào)第十條的其他內(nèi)容，屬于沒有全面考慮已注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的考慮因素，會(huì)導(dǎo)致對(duì)《商標(biāo)法》第十三條第三款的錯(cuò)誤適用。

（二）法釋（2009）3號(hào)第十條所規(guī)定的四項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)綜合考慮, 尤其不能僅根據(jù)某項(xiàng)內(nèi)容不滿足就得出不進(jìn)行馳名商標(biāo)保護(hù)的結(jié)論，例如不能僅根據(jù)商品的關(guān)聯(lián)程度不高就得出不進(jìn)行馳名商標(biāo)保護(hù)的結(jié)論

為了說明的方便，筆者把法釋（2009）3號(hào)第十條四項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)該如何綜合考慮總結(jié)成下表：

依據(jù)該表，如果當(dāng)事人請(qǐng)求依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條第三款進(jìn)行馳名商標(biāo)保護(hù)，可以按照以下步驟進(jìn)行審理：

第一步：先對(duì)《商標(biāo)法》第十三條第三款規(guī)定的 “復(fù)制、摹仿、翻譯”進(jìn)行分析，如果被訴商標(biāo)不構(gòu)成對(duì)在先商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿、翻譯”，則不用對(duì)在先商標(biāo)進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)。

第二步：如果被訴商標(biāo)構(gòu)成對(duì)在先商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿、翻譯”，則考慮“相關(guān)公眾重合模式”。如果相關(guān)公眾不重合或重合很小，則不用對(duì)在先商標(biāo)進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)，因?yàn)闊o論哪種損害后果，都以異議公眾知道在先的馳名商標(biāo)為條件。如果不存在“相關(guān)公眾重合”，則根本不會(huì)存在任何可能的損害。

第三步：如果相關(guān)公眾存在重合，則可以根據(jù)案件證據(jù)判斷在先商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)。如果不構(gòu)成馳名商標(biāo)，則不用進(jìn)行保護(hù)。

第四步：如果在先商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)則進(jìn)一步考慮馳名商標(biāo)顯著性程度。如果顯著性程度高，則一般需要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)橄嚓P(guān)公眾存在重合，異議公眾見到被訴商標(biāo)，會(huì)聯(lián)系到在先馳名商標(biāo)，或者馳名公眾見到馳名商標(biāo),會(huì)聯(lián)系到被訴商標(biāo),一般會(huì)構(gòu)成“馳名商標(biāo)顯著性的減弱或馳名商標(biāo)市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用”，從而需要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。

第五步：如果馳名商標(biāo)的顯著性程度不夠高，則需要進(jìn)一步考慮“馳名商標(biāo)在被訴商標(biāo)的商品上相關(guān)公眾的知曉程度”，分以下兩種情形：

第一，如果馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品上的相關(guān)公眾的知曉程度高（如相關(guān)公眾重合模式情況4或者5時(shí)，知曉程度一般為高），則一般應(yīng)該對(duì)該馳名商標(biāo)給予保護(hù)。相關(guān)公眾重合模式為情形4或5時(shí)，被訴商標(biāo)指定使用在大眾化或?qū)I(yè)產(chǎn)品上，馳名商標(biāo)一般指定使用在大眾化商品上。對(duì)于涉及普通消費(fèi)品的馳名商標(biāo)，其相關(guān)公眾的范圍大，其作為馳名商標(biāo)，影響力也必然大。對(duì)普通消費(fèi)品的馳名商標(biāo)的保護(hù)可以放寬。馳名商標(biāo)在被訴商標(biāo)使用的商品的相關(guān)公眾中知曉程度非常高，因此，可以推斷被訴商標(biāo)所有人的惡意非常明顯,馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)被不正當(dāng)利用的損害后果可以確定。由此，對(duì)于普通消費(fèi)品的馳名商標(biāo)，即使其顯著性不高，給予保護(hù)也是合理的。

第二，如果馳名商標(biāo)在使用被訴商標(biāo)的商品上相關(guān)公眾的知曉程度不高（如相關(guān)公眾重合模式情況3時(shí)，知曉程度一般為不高），但是如果“商品關(guān)聯(lián)程度高”，則可能構(gòu)成“減弱馳名商標(biāo)的顯著性”，也應(yīng)當(dāng)對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。相關(guān)公眾重合模式為情形3時(shí)，被訴商標(biāo)一般指定使用在大眾化商品上，而馳名商標(biāo)一般使用在專業(yè)領(lǐng)域商品上。對(duì)專業(yè)領(lǐng)域的馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍不宜過寬，應(yīng)限定在與馳名商標(biāo)所使用的商品有密切關(guān)聯(lián)的商品上。由于被訴商標(biāo)的指定使用的商品和馳名商標(biāo)所使用的商品具有密切關(guān)聯(lián)，馳名公眾見到馳名商標(biāo)時(shí)會(huì)聯(lián)系到被訴商標(biāo)，從而使得馳名商標(biāo)的顯著性被減弱。由此，對(duì)于專業(yè)領(lǐng)域的馳名商標(biāo)，即使其顯著性不高，但如果商品關(guān)聯(lián)程度高，給予馳名商標(biāo)保護(hù)是合理的。如果“商品關(guān)聯(lián)程度不高”，則需要進(jìn)一步考慮法釋（2009）3號(hào)第十條第（四）項(xiàng)的“其他相關(guān)因素”，例如對(duì)哪方損害更加大等，判斷是否存在馳名商標(biāo)所有人的利益可能受到損害，再得出是否對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的結(jié)論。此種情況下，馳名商標(biāo)顯著程度不高，馳名商標(biāo)在被訴商標(biāo)使用的商品的相關(guān)公眾中知曉程度不高，商品關(guān)聯(lián)性也不強(qiáng)，則可以考慮法釋（2009）3號(hào)第十條第（四）項(xiàng)的“其他相關(guān)因素”，如通過被訴商標(biāo)的實(shí)際使用情況、馳名商標(biāo)所有人和被訴商標(biāo)所有人未來各自在訴爭(zhēng)商標(biāo)商品上從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的可能性、被訴商標(biāo)所有人的主觀惡意、是否同時(shí)造成對(duì)馳名商標(biāo)所有人其它權(quán)利的侵害（例如商號(hào)權(quán)）等因素來綜合判斷是否需要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。

以上實(shí)質(zhì)上闡述了馳名商標(biāo)保護(hù)范圍應(yīng)該如何確定，同時(shí)也闡述了馳名商標(biāo)保護(hù)范圍和馳名程度相適應(yīng)的原則如何在具體案件的審理過程中得到體現(xiàn)。為了使以上意見更加明確，筆者下面以另外一種方式對(duì)如何在具體案件審理過程中確定保護(hù)馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍并正確體現(xiàn)馳名商標(biāo)保護(hù)范圍和馳名程度相適應(yīng)的原則進(jìn)行說明。

根據(jù)法釋（2009）3號(hào)第十條，筆者認(rèn)為馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍可以分為以下四個(gè)層次：

層次一：同時(shí)滿足以下3個(gè)條件就對(duì)馳名商標(biāo)給予保護(hù)。

條件1：被訴商標(biāo)構(gòu)成對(duì)在先商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

層次二：滿足以下4個(gè)條件就對(duì)馳名商標(biāo)給予保護(hù)。

條件1：被訴商標(biāo)構(gòu)成對(duì)在先商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標(biāo)為馳名商標(biāo)

條件4：滿足三高【顯著性高（例如臆造性商標(biāo)）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】之一。

層次三：滿足以下4個(gè)條件就對(duì)馳名商標(biāo)給予保護(hù)。

條件1：被訴商標(biāo)構(gòu)成對(duì)在先商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標(biāo)為馳名商標(biāo)

條件4：滿足三高【（顯著性高（例如臆造性商標(biāo)）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】中的兩個(gè)。

層次四：滿足以下4個(gè)條件就對(duì)馳名商標(biāo)給予保護(hù)。

條件1：被訴商標(biāo)構(gòu)成對(duì)在先商標(biāo)的“復(fù)制、摹仿、翻譯”；

條件2：異議公眾和馳名公眾的重合模式屬于情形3、4、5之一；

條件3：在先商標(biāo)為馳名商標(biāo)

條件4：滿足三高【（顯著性高（例如臆造性商標(biāo)）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】中的三個(gè)。

在以上的四個(gè)層次中，顯然層次一的保護(hù)范圍最大，因?yàn)樾枰獫M足的條件最少；層次二的保護(hù)范圍次之，因?yàn)樵趯哟我坏娜齻€(gè)條件的基礎(chǔ)上還需要滿足顯著性高、知曉程度高以及關(guān)聯(lián)程度高這三高中的一個(gè)；層次三的保護(hù)范圍再次之，因?yàn)閷哟稳枰臈l件是在層次二的條件的基礎(chǔ)上還需要滿足顯著性高、知曉程度高以及關(guān)聯(lián)程度高這三高中的另外一高；層次四的保護(hù)范圍最小，因?yàn)閷哟嗡男枰臈l件是在層次三個(gè)條件的基礎(chǔ)上還需要多滿足一高，即需要同時(shí)滿足顯著性高、知曉程度高以及關(guān)聯(lián)程度高這三高。

那么，在具體的個(gè)案中如何在以上四個(gè)層次中進(jìn)行適當(dāng)?shù)拇_定和選擇呢？

筆者認(rèn)為，層次一實(shí)際上是因?yàn)榭紤]相關(guān)公眾重合模式，就相當(dāng)于已經(jīng)考慮了法釋（2009）3號(hào)第十條第（二）（三）項(xiàng)，從而不再對(duì)法釋（2009）3號(hào)第十條第（二）（三）項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)一步考慮，也沒有考慮法釋（2009）3號(hào)第十條第（一）項(xiàng)馳名商標(biāo)顯著性，層次一是給予馳名商標(biāo)最大程度的保護(hù)。最大程度的保護(hù)范圍在當(dāng)前司法審查中采納的不多，司法審查中在相關(guān)公眾重合模式確定的前提下，通常會(huì)再考慮法釋（2009）3號(hào)第十條的具體內(nèi)容。

對(duì)于個(gè)案中層次二到四的選擇，筆者認(rèn)為可以根據(jù)法釋（2009）3號(hào)第（四）項(xiàng)所規(guī)定的“其他相關(guān)因素”、相關(guān)公眾的重合模式以及三高【顯著性高（例如臆造性商標(biāo)）、知曉程度高（例如模式4或者5）、關(guān)聯(lián)程度高（例如滿足關(guān)聯(lián)程度尺度二）】本身的高度進(jìn)行選擇?！捌渌嚓P(guān)因素”包括被訴商標(biāo)所有人的主觀惡意、被訴商標(biāo)的實(shí)際使用情況、馳名商標(biāo)所有人和被訴商標(biāo)所有人未來各自在訴爭(zhēng)商標(biāo)商品上從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的可能性、是否同時(shí)造成對(duì)馳名商標(biāo)所有人其它權(quán)利的侵害（例如商號(hào)權(quán)）等。

以上論述的方法，解決了如何在司法審查中掌握“按需認(rèn)定”的標(biāo)準(zhǔn)（“相關(guān)公眾重合模式”可以作為確定“按需認(rèn)定”的標(biāo)準(zhǔn)），如何準(zhǔn)確判斷法釋（2009）3號(hào)第十條第三項(xiàng)所規(guī)定的商品關(guān)聯(lián)程度以及如何根據(jù)法釋（2009）3號(hào)第十條所規(guī)定的四項(xiàng)內(nèi)容來確定馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍（在四個(gè)層次范圍內(nèi)選擇），從而較好地解決了馳名商標(biāo)保護(hù)中所涉及的多個(gè)問題。

Issues to be Solved Regarding the Protection of Registered Well-known Trademarks

This essay introduces the concept of "overlap pattern of relevant public" as the criterion for recognition upon "necessity principle" for registered well-known trademarks, and develops a methodology for identifying whether goods are correlated in well-known trademark recognition cases.Based on the afore-mentioned, this essay elaborates how to consider comprehensively four elements set forth in Article 10 of the Judicial Interpretation No.(2009) 3, in order to make proper determination of protection scope of well-known trademarks and achieve adequate protection on well-known trademarks in individual cases.

Overlap pattern of relevant public; Recognition upon necessity; Correlation between goods; Protection of well-known trademarks

付建軍，北京市隆安律師事務(wù)所。