知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究中的不足與演進(jìn)（下）

文/劉麗娟

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究中的不足與演進(jìn)（下）

文/劉麗娟

知識(shí)產(chǎn)權(quán)疑難案件頻出，卻罕見法學(xué)家們提出有價(jià)值的解決方案，這意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法學(xué)研究存在某種問題。問題主要表現(xiàn)在：法學(xué)研究方法粗淺，以及對(duì)方法論缺乏認(rèn)識(shí)。幾種現(xiàn)象導(dǎo)致本領(lǐng)域的研究呈現(xiàn)出獨(dú)特性。但這些獨(dú)特性并不意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究可以“自外于”大法學(xué)，本領(lǐng)域需要理解并關(guān)注法學(xué)方法論以及其他相關(guān)部門法的研究。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的獨(dú)特性，其可能在我國(guó)法治建設(shè)逐步推進(jìn)中發(fā)揮某種先行者的作用，但作為前提，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究必須正視并克服自己的不足。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)；方法論自覺；法解釋學(xué)；紅罐案；iPad案

（接上期）

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的獨(dú)特現(xiàn)象

問題往往產(chǎn)生于特定的土壤，相比于其他部門法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在以下獨(dú)特的現(xiàn)象。

（一）技術(shù)背景及其他非法學(xué)背景人員大量進(jìn)入

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，專利、技術(shù)秘密、植物品種、半導(dǎo)體芯片這些保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新的制度，與非技術(shù)類的制度如版權(quán)、商標(biāo)等，二分天下。就實(shí)際法律業(yè)務(wù)而言，關(guān)涉技術(shù)的法律業(yè)務(wù)占的比例可能更大，因?yàn)槠髽I(yè)可能擁有成千上萬的專利，專利的申請(qǐng)、獲權(quán)、維權(quán)、交易等，意味著大量而復(fù)雜的日常法律業(yè)務(wù)，而企業(yè)不可能擁有大量商標(biāo)，版權(quán)只對(duì)某些行業(yè)如新聞傳播業(yè)、電影電視業(yè)、唱片業(yè)等比較重要。對(duì)于沒有相關(guān)技術(shù)背景的法律本科生而言，理解這些技術(shù)極其困難，大量技術(shù)人員進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域成為必然。實(shí)際上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域成為技術(shù)專業(yè)學(xué)生的主要轉(zhuǎn)行目標(biāo)。技術(shù)背景人員的大量進(jìn)入，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的研究呈現(xiàn)出不同于一般部門法的特點(diǎn)。

首先，研究主題具體制度化。我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的論文專著絕大多數(shù)是針對(duì)某種具體制度，進(jìn)行可行性或合理性的分析，少有類似民法或刑法領(lǐng)域的上升到法學(xué)方法論甚至法哲學(xué)的更深一層的研究。其原因，部分在于未接受過法學(xué)本科系統(tǒng)訓(xùn)練的技術(shù)背景人員，難以理解、也沒有興趣進(jìn)行法學(xué)方法論、甚至哲學(xué)意義上的討論。由于此類抽象法理探討對(duì)于大量技術(shù)背景的知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)者屬于視野盲區(qū)，難以產(chǎn)生共鳴，進(jìn)一步導(dǎo)致具有法學(xué)背景的知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)者也逐漸放棄此類研究。

其次，法學(xué)專業(yè)門檻降低。技術(shù)人員成為本領(lǐng)域的重要研究力量，客觀上使得非法學(xué)人士進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的門檻較其他部門法低。中途進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域的人員，除了技術(shù)背景人士外，還包括許多語言背景人士、研究國(guó)際貿(mào)易規(guī)則的人士，他們只要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體制度進(jìn)行研習(xí)，即可毫無障礙地在本領(lǐng)域執(zhí)業(yè)、或者進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的從業(yè)者實(shí)際上具有各種學(xué)科背景，他們可能來自語言學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、貿(mào)易學(xué)等各個(gè)領(lǐng)域，法學(xué)背景認(rèn)識(shí)只是其中數(shù)量并不占優(yōu)的一部分，這種狀況在傳統(tǒng)民法、刑法、行政法并不常見。

（二）國(guó)際公約主導(dǎo)各國(guó)立法

我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在30多年前的建立，主要是在加入國(guó)際公約履行國(guó)際義務(wù)的壓力下進(jìn)行的。這種歷史軌跡，對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究范式也產(chǎn)生重要影響。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法學(xué)研究呈現(xiàn)出一種獨(dú)立的“語言場(chǎng)域”。這套語言以知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有詞匯為載體，這些詞匯很多來自國(guó)際公約或美國(guó)法的直接翻譯，其他部門法學(xué)者往往不明所以。這些專有詞匯中，很多是從未見諸于其他部門法的全新制度，比如專利法中的“字面侵權(quán)”，是美國(guó)“l(fā)iteral infringement”的直譯，指侵權(quán)技術(shù)與專利技術(shù)完全相同的侵權(quán)，這種制度在一般侵權(quán)法中并不存在；再比如“鄰接權(quán)”，是“neighboring rights”的直譯，并非民法中的“相鄰權(quán)”。但也有一些詞匯和制度并非全新的制度，但由于我們?cè)谝M(jìn)的時(shí)候采取了直接翻譯的方法，盡管其他部門法中也存在類似甚至相同的制度，但仍然導(dǎo)致了語言上和研究中的相互隔絕，比如，前文所論的“即發(fā)侵權(quán)”和“臨時(shí)措施”制度。

國(guó)際公約的主導(dǎo)性影響，以及我國(guó)在引入國(guó)際公約時(shí)，主要采取了直接翻譯引入而不是間接轉(zhuǎn)化的方式，使得我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度以及法學(xué)研究，都表現(xiàn)出一種難以與其他部門法溝通的獨(dú)立性和封閉性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者也因此對(duì)其他法學(xué)領(lǐng)域逐漸喪失理解和興趣，對(duì)諸如“法律行為”“要約”“承諾”“請(qǐng)求權(quán)”“債權(quán)”等等概念，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體制度之外的其他部門法的問題和研究范式，普遍缺乏理解。

由于制度的建立主要源自外部壓力，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的研究范式三十多年來一直是介紹、理解、跟進(jìn)型的。能夠準(zhǔn)確理解國(guó)際公約的條款，將之轉(zhuǎn)化為我國(guó)的國(guó)內(nèi)法，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者的主要工作。理解國(guó)際公約，大多數(shù)時(shí)候并不容易。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的初期立法，甚至發(fā)生過立法者完全不理解自己制定的法條的情況，比如《著作權(quán)法》在1991年的規(guī)定了“廣播組織權(quán)”后，多年對(duì)這個(gè)權(quán)利的理解一直與國(guó)際公約的真實(shí)含義不符。32參見李明德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第147頁。書中介紹了我國(guó)1991年《著作權(quán)法》對(duì)“廣播組織權(quán)”的錯(cuò)誤理解。雖然目前我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系已基本齊備，但不斷跟進(jìn)國(guó)際公約的最新發(fā)展、國(guó)際上的新議題、新解決方案，仍是本領(lǐng)域研究者的最重要任務(wù)，介紹、分析、理解型研究，也仍是本領(lǐng)域的主流研究范式。

國(guó)際公約主導(dǎo)各國(guó)立法，客觀上導(dǎo)致各個(gè)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度“大同小異”，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法領(lǐng)域出現(xiàn)了某種全球統(tǒng)一制度的趨勢(shì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究也逐漸呈現(xiàn)出跨越國(guó)界的無障礙交流的現(xiàn)象。

（三）美國(guó)的壓倒性影響

然而，上述全球統(tǒng)一化并非一種均質(zhì)的互通有無的結(jié)果，而是向某幾個(gè)強(qiáng)國(guó)一邊倒的產(chǎn)物。早期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約是在西歐幾個(gè)國(guó)家的主導(dǎo)下進(jìn)行的，《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等奠基性知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約，受到法國(guó)的強(qiáng)烈影響。自二戰(zhàn)后，美國(guó)逐漸成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要推動(dòng)者，TRIPS和最新的TPP（《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》），背后都是美國(guó)的強(qiáng)力推動(dòng)。33參見薛虹：《十字路口的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2012年版。因此，所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的全球一體化，并不體現(xiàn)為一種各國(guó)都接受的中間地帶，而是所有人都必須接受最強(qiáng)者制定的游戲規(guī)則。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，無論是制度建構(gòu)，還是理論研究，美國(guó)都在引領(lǐng)世界，甚至美國(guó)的判例，其影響都是世界性的。歐陸國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，重要性雖然超過其他地區(qū)，但其影響難以企及美國(guó)，大多數(shù)時(shí)候也只能跟隨美國(guó)的足跡。34知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約的世界格局和最新發(fā)展，同注釋33，薛虹書。

美國(guó)制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的強(qiáng)大影響，使得我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究面臨其他部門法并不突出的問題：如何將來自美國(guó)的具體制度與我國(guó)本土的歐陸式的成文法體系環(huán)境相協(xié)調(diào)？

（四）知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的國(guó)際化與南北矛盾

與物權(quán)不同的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體本質(zhì)上是一種“信息”，無邊界流動(dòng)是信息的自然屬性。信息的全球傳播，使得跨國(guó)貿(mào)易成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易的常態(tài)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)交易主要表現(xiàn)為國(guó)際貿(mào)易，反過來，國(guó)際貿(mào)易中相當(dāng)一部分是包括技術(shù)、品牌和版權(quán)許可在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易。這使得從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)的從業(yè)人員，必須對(duì)國(guó)際貿(mào)易規(guī)則有所理解，甚至要參與國(guó)際規(guī)則的討論和制定；反之，國(guó)際貿(mào)易的從業(yè)人員，不懂得一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)也很難應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的需要。其結(jié)果就是，本領(lǐng)域的從業(yè)者中，除了技術(shù)背景人士之外，又有相當(dāng)一部分國(guó)際貿(mào)易的專家，這些專家的研究和實(shí)踐，在本領(lǐng)域起著舉重輕重的作用，比如撰寫專利法經(jīng)典教材的湯宗舜先生原來是學(xué)習(xí)國(guó)際法的，且一直未放棄國(guó)際法方面的研究；35湯宗舜：《專利法解說》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，前后出過3版；國(guó)際私法方面，與李浩培先生一起翻譯了經(jīng)典國(guó)際私法專著，（德）馬丁·沃爾夫：《國(guó)際私法》，北京大學(xué)出版社，前后有1988年、2008年兩版。郭壽康先生的研究也是同樣跨越國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的。

雖然貿(mào)易的規(guī)則永遠(yuǎn)是互通有無，但由于智力成果集中于幾個(gè)主要先進(jìn)國(guó)家，知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易主要表現(xiàn)為一方向另一方的單向購(gòu)買，而且這種狀況會(huì)持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際貿(mào)易中，絕大多數(shù)國(guó)家只是知識(shí)產(chǎn)品的買單者，我國(guó)也屬此列。這種單向流動(dòng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際貿(mào)易，意味著我國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中處于且將長(zhǎng)期處于“逆差”。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅是一種民事權(quán)利，在國(guó)家政策制定者眼中，它更表現(xiàn)為一種產(chǎn)業(yè)，一種不同國(guó)家之間利益對(duì)立的產(chǎn)業(yè)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究，不僅是法律規(guī)則的研究，還必須進(jìn)行產(chǎn)業(yè)研究。發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益對(duì)立，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究，常常很難只考慮規(guī)則本身。完全不考慮國(guó)家利益的作法，至少在一定歷史階段內(nèi)很難成為事實(shí)。這種局勢(shì)，亦未見于民刑等傳統(tǒng)部門法。

三、未來的演進(jìn)及獨(dú)特貢獻(xiàn)

了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)面臨的上述獨(dú)特境況，有助于對(duì)本文第一部分闡述的問題予以理解，并辨識(shí)未來的演進(jìn)方向。

（一）演進(jìn)的方向

面向未來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法學(xué)研究，需對(duì)以下兩方面予以關(guān)注，一是重視與本土法制框架的契合，二是關(guān)注法學(xué)方法論的研究和發(fā)展。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法雖不必過分強(qiáng)調(diào)與傳統(tǒng)民法的契合，卻不能不重視與我國(guó)現(xiàn)有法制總體范式的契合。我國(guó)總體上繼受歐陸法理念，成文法至上。成文法構(gòu)成我國(guó)實(shí)在法的絕對(duì)主體，具有最高權(quán)威，任何具體制度的引入，都必須注意與這個(gè)現(xiàn)有生態(tài)圈的協(xié)調(diào)。對(duì)于美國(guó)法成為制度和法學(xué)研究輸入主要來源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，尤其要注意各種具體制度進(jìn)入時(shí)，在這個(gè)法制生態(tài)圈中運(yùn)行的效果。比如著作權(quán)法的合理使用制度，在美國(guó)著作權(quán)成文法中，僅規(guī)定了幾項(xiàng)考察因素，這個(gè)極其重要的制度，在美國(guó)實(shí)際上完全授權(quán)法官在個(gè)案中衡量是否構(gòu)成合理使用，其“合理使用”的具體規(guī)則主要體現(xiàn)在大量的判例中，我國(guó)在引進(jìn)合理使用制度時(shí)，就不可能像美國(guó)那樣只規(guī)定原則，因?yàn)槲覈?guó)尚無真正的判例法，無法以判例積累具體規(guī)則。因此，在我國(guó)規(guī)定合理使用時(shí)，除了規(guī)定 “合理”認(rèn)定的幾項(xiàng)因素外，有必要將一些公認(rèn)的合理使用行為，在成文法中進(jìn)行列舉，而且在列舉基礎(chǔ)上，保持對(duì)法官的開放性授權(quán)，方能使這個(gè)制度在我國(guó)發(fā)揮較好的效果。

在研究層面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究者需要給予法學(xué)方法論更多的關(guān)注。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法仍屬于法，不可能免于法現(xiàn)象共有的規(guī)律，不能輕視人類對(duì)法的認(rèn)識(shí)的不斷更新。尤其是法學(xué)方法論的研究，是所有部門法的基礎(chǔ)性知識(shí)，因?yàn)樗顷P(guān)于如何適用法條、如何找法、如何確定法律漏洞的存在、如何處理對(duì)同一問題存在的不同規(guī)定、如何以法律目的或基本原則修正缺陷法條等等的基本方法。法學(xué)方法的研究，呈現(xiàn)出一種跨越部門法界限的性質(zhì)，法學(xué)方法論的學(xué)問是一個(gè)所有部門法學(xué)者都能參與和交流的領(lǐng)域。在法學(xué)方法論層面，各部門法需要解決的問題大致是相同的，而法學(xué)方法論提出的解決方案大體上也是一致的。在法學(xué)方法論方面有著深厚傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域，其對(duì)方法論廣博的研究成果，成為各個(gè)部門法都可使用的理論工具，在這個(gè)意義上，民法領(lǐng)域進(jìn)行的方法論研究，成為支撐所有部門法的基礎(chǔ)性學(xué)問，這種說法并不不過分，雖然民法的具體制度研究仍然僅僅適用于民法領(lǐng)域。

因此，前文所謂的“方法論自覺”，并不意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)人需要像民法學(xué)者那樣，撰寫大部頭的法學(xué)方法論的專著。而完全可以通過閱讀民法、法理學(xué)、刑法等領(lǐng)域的方法論著作，學(xué)習(xí)并理解方法論的基礎(chǔ)知識(shí)和方法，將之運(yùn)用于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體制度的研究中。有方法論自覺的研究，將是一種具有完整法律理念的、更具反思性質(zhì)的，也因此更加深刻、能夠自我進(jìn)步的研究。

其他部門法在學(xué)習(xí)民法學(xué)者撰寫的法學(xué)方法論專著的同時(shí)，可能因著本領(lǐng)域的特殊性質(zhì)，而做出自己獨(dú)特的貢獻(xiàn)，比如反壟斷法領(lǐng)域法條相簡(jiǎn)潔，幾乎所有國(guó)家的反壟斷法都只規(guī)定三或四種壟斷行為，而是否構(gòu)成壟斷又極其依賴對(duì)市場(chǎng)狀態(tài)的理解和預(yù)測(cè)。因此，傳統(tǒng)的概念法學(xué)在此領(lǐng)域可能并不是最重要的適用法律的方法，而經(jīng)濟(jì)學(xué)分析在此領(lǐng)域卻極其重要，反壟斷法領(lǐng)域的學(xué)者有可能在以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析法學(xué)問題，即法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，做出有價(jià)值的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)張、豐富法學(xué)方法論的邊界，從這個(gè)意義上，法學(xué)方法論的學(xué)問實(shí)乃所有部門法的“公地”。

就知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，由于面臨一些傳統(tǒng)民法不存在的問題，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者有可能在研究這些問題的過程中，在運(yùn)用基礎(chǔ)性法解釋學(xué)方法的同時(shí)，在某些特殊前沿領(lǐng)域進(jìn)行探索。比如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域呈現(xiàn)出制度的全球一體化趨勢(shì)，而其實(shí)質(zhì)是最發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)內(nèi)制度通過國(guó)際公約的形式實(shí)現(xiàn)全球化。雖然以這種方式出現(xiàn)的“制度全球化”，并不僅僅是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所面臨的問題，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)很可能是走在最前沿、最先遭遇上述命題的領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究完全可能以此為起點(diǎn)，在法學(xué)的前沿進(jìn)行探索和開拓。

（二）獨(dú)特的貢獻(xiàn)

1.“積極有為”的法官角色

我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，呈現(xiàn)出明顯的“躊躇于兩大法系之間”的現(xiàn)象，具體制度和理念受到英美法的強(qiáng)烈影響，而所處的法制框架仍是歐陸法式的。換言之，立法是歐陸式的，而法官思維、借鑒案例以及法學(xué)研究卻受到美國(guó)的深刻影響。這種局面，使本領(lǐng)域出現(xiàn)了一些其他部門法并不常見的現(xiàn)象。而這些現(xiàn)象，在筆者看來，暗合了我國(guó)法治發(fā)展的未來方向。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官表現(xiàn)杰出。雖然并無對(duì)于法官群體全面的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但近年筆者閱讀了不少的知識(shí)產(chǎn)權(quán)判決，尤其是名案的判決。這些判決書，有時(shí)甚至是裁定書，洋洋灑灑堪比長(zhǎng)篇論文，態(tài)度嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，最高人民院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭和幾個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院表現(xiàn)尤其突出，36比如，最高人民法院自2010年，每年出版一本大部頭的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)》，精選本年度的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例，加以評(píng)注和總結(jié)。這些案例，雖然大多并非最高院官方統(tǒng)一刊發(fā)的“指導(dǎo)案例”，但對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的影響深遠(yuǎn)。其他幾個(gè)重要的法院也不甘落后37知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件大多集中在北、上、廣、深等幾個(gè)大城市，案件的判決也主要是來自幾個(gè)重要的法院。，體現(xiàn)了這個(gè)領(lǐng)域的法官群體整體較高的素質(zhì)。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法官表現(xiàn)出對(duì)制度進(jìn)行深層追問并進(jìn)行理論探討的普遍興趣。他們大量撰寫法學(xué)論文，闡述對(duì)具體案件和法條的看法。比起學(xué)者，法官更能發(fā)現(xiàn)真正的問題，并由于工作需要，能夠保持對(duì)其他部門法領(lǐng)域的了解，熟悉訴訟法、合同法等相關(guān)法律，視野開闊，這些都使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法官們的論文，相比起學(xué)者寫作的純學(xué)術(shù)的文章，更受到關(guān)注和重視。實(shí)際上，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域比較重要的幾個(gè)法院，已將制度梳理、理論探討上升為日常工作，他們刊發(fā)年度性的案例匯編、法官綜述、司法中疑難問題的分析等等。38如筆者在網(wǎng)上書店以“北京市高級(jí)人民法院”署名搜到的書，大多是關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的。甚至就本文主題首先關(guān)注并進(jìn)行研究的，也是從事一線審判的法官?？紫榭∠壬趯懽鳌渡虡?biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》詳細(xì)討論各項(xiàng)具體制度后，很快又發(fā)表了《商標(biāo)法適用的基本問題》一書，這本書已經(jīng)很難說是在研究具體制度了，而是深入到制度深處，尋找潛藏著的法學(xué)理念，并將這些法理返回到對(duì)具體制度的分析，孔先生也在該書的扉頁摘錄了霍姆斯在《普通法》一書中對(duì)法律的以下論述：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺——無論是公開的還是下意識(shí)的，甚至是法官與同胞們共有的偏見，在決定來自治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！边@段摘錄無疑反映了孔先生多年知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的感受和結(jié)論。

更值得注意的是，在卓越的判決書背后，能看出知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官創(chuàng)立規(guī)則的努力，這點(diǎn)尤其體現(xiàn)在最高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的判決中，比如商標(biāo)法領(lǐng)域著名的“晨光筆裝潢案”39（2010）民提字第16號(hào)。，不僅在努力追隨國(guó)際上在“商業(yè)外觀”保護(hù)制度上的新動(dòng)向（walmart案40Wal-Mart Stores, Inc.v.Samara Brothers, Inc.529 U.S.205(2000).），而且試圖明晰本庭以往在類似案件“費(fèi)列羅外包裝案”41（2006）民三提字第3號(hào)。中的模糊判斷。這種努力的目的是為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)“知名商品的特有包裝裝潢”這個(gè)非常模糊的法條確定某種司法適用的規(guī)則。法官的這種努力和信念，已經(jīng)非常接近于英美法官的行為模式。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域更容易形成某種實(shí)質(zhì)的“判例制度”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的受理，高度集中在北上廣深幾個(gè)最發(fā)達(dá)的大城市，全國(guó)大多數(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件是在這幾個(gè)法院審理的。這幾個(gè)地方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官，普遍具有高學(xué)歷，而且相比起民刑法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官數(shù)目非常有限。意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官群體以“人少”“質(zhì)高”為特征。這些因素，使得本領(lǐng)域較容易形成某種事實(shí)上的“判例”制度（法官們常稱之為“司法經(jīng)驗(yàn)積累”，以回避“判例制度”這種敏感詞匯帶來的壓力），某種“先進(jìn)”的共識(shí)更容易達(dá)成。實(shí)際上，不僅法官們判案會(huì)尋找、遵循重要法院先前的判決，其他行內(nèi)人也逐漸將最高院、北京市高院等幾個(gè)主要法院的判決書作為重要法律文獻(xiàn)進(jìn)行研究，律師和學(xué)者們經(jīng)常是將最高院在判決中表達(dá)的態(tài)度當(dāng)做“現(xiàn)行規(guī)則”來看待的。正如何然先生在文章中42何然：《司法判例制度論要》，載《中外法學(xué)》2014年第1期，第234-258頁。所言，大陸法系國(guó)家的判例制度是以在先判決具有“說服性”效果的“潛規(guī)則”方式發(fā)揮影響的，我國(guó)最高院以及幾個(gè)重要法院的判決的法律示范效力正是在這個(gè)意義上的，不論它們是否被納入最高院正式刊發(fā)的“指導(dǎo)性案例”中。

正因如此，筆者對(duì)業(yè)界間或出現(xiàn)的對(duì)“法官越權(quán)”或“法官造法”的批評(píng)，并不認(rèn)同。法官在堅(jiān)持司法獨(dú)立、司法被動(dòng)的基本原則前提下，在為解決糾紛的需要而以個(gè)案的方式發(fā)現(xiàn)甚至創(chuàng)立規(guī)則，是法的本質(zhì)所決定的必然現(xiàn)象，也是法官不能推脫的責(zé)任。我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官的積極有為，總體方向上是進(jìn)步的，只要不存在受賄、請(qǐng)托等不正當(dāng)影響，不能因?yàn)橐恍┚唧w判斷的偏差而否定法官創(chuàng)立規(guī)則這個(gè)大方向的正當(dāng)性和必要性。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究：以指導(dǎo)實(shí)踐為目標(biāo)的實(shí)用主義法學(xué)

在積極有為的法官群體的影響下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究逐漸呈現(xiàn)出自己的特色，一是以指導(dǎo)實(shí)踐為法學(xué)研究的最高目標(biāo)，二是實(shí)用主義研究范式在本領(lǐng)域占據(jù)主流。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)論文，或?yàn)榻忉寚?guó)外一個(gè)新制度，或?yàn)閰⑴c一個(gè)國(guó)際討論，或?yàn)榻鉀Q國(guó)內(nèi)某個(gè)疑難案件、又或者為了解決某種制度缺陷，幾乎所有的研究，都是為了解決實(shí)際問題。民刑法中常見的的純粹概念體系性研究，在本領(lǐng)域影響有限。43知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也有少數(shù)學(xué)者曾嘗試將知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系化，比如李琛：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社，2015年版。原因可能在于體系化等純抽象理論化的思維，在民刑法中其實(shí)對(duì)法律從業(yè)者理解適用法律有實(shí)際指導(dǎo)意義，存在實(shí)際價(jià)值，而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，雖然能滿足學(xué)者的理論偏好，對(duì)實(shí)踐領(lǐng)域的指導(dǎo)性意義不大，難以獲得實(shí)踐從業(yè)者的共鳴和呼應(yīng)，進(jìn)而難以吸引其他研究者的興趣。這也是“總論式”“體系式”研究在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一直難以真正產(chǎn)生影響的原因。簡(jiǎn)言之，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，筆者是反對(duì)過分的體系化，而強(qiáng)調(diào)方法論的重要作用的。

上述特征，意味著本領(lǐng)域的研究基本是實(shí)用主義的。在實(shí)用主義理念指引下，加上本領(lǐng)域基本不存在體系化的“本土資源”的束縛，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究越來越深刻地受到同樣奉行“實(shí)用主義”理念的美國(guó)法學(xué)研究及其思維的影響。而據(jù)高鴻鈞先生的觀察，從整體上講，法律在全球呈現(xiàn)出一體化的趨勢(shì)，而法律的一體化，實(shí)質(zhì)是美國(guó)法及其法律思維、法律教育、法律職業(yè)理念在全球制度競(jìng)爭(zhēng)中勝出，而逐漸為所有國(guó)家接受。44高鴻鈞：《美國(guó)法全球化：典型例證與法理反思》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第1期，第5-45頁。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的上述“親美”特質(zhì)，實(shí)質(zhì)上并非法律大家庭中的“孤例”，而更像是“先行軍”，而有可能發(fā)揮某種“特區(qū)”實(shí)驗(yàn)區(qū)的作用。

要擔(dān)負(fù)上述使命，作為前提，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)必須真正成為令人尊重的研究領(lǐng)域。不但要探索本領(lǐng)域的具體制度，而且要延伸至對(duì)各部門法共有問題、交叉領(lǐng)域、以及更深刻的法現(xiàn)象的關(guān)注和探索；不僅要理解吸收他國(guó)的先進(jìn)制度、理念，也不能忽視法律在某階段的“歷史性”和“地方性”。法律和法學(xué)研究本來就應(yīng)該是不斷生長(zhǎng)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究無疑也是其中一部分。

（全文完）

Insuffciency and Evolution of Academic Research in IP System

In China, more and more complicated IP cases appeared although researchers in this area seldom present valuable solutions.That is due to that there are some insufficiencies in our IP academic researches.The main issue is the ignorance of academic and legal methodology, which leaves the ways to study IP issues oversimplified and low-leveled.IP system is certainly a quite peculiar area from other parts of law, which, however, doesn’t mean that IP research should be an“outsider” of the whole legal research community.It’s essential to understand and apply the knowledge of legal academic methodology aiming at making this area’s research develop further.Owning to some specific features of IP area, the advanced IP researches might act as a pioneer during the process of the construction of a country ruled of law.Before that, IP researchers have to confront and overcome own shortcomings.

Intellectual Property;Methodology;Legal Interpretation;Red can case; iPad trademark

劉麗娟，北京外國(guó)語大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)副教授。

項(xiàng)目信息：本文受北京外國(guó)語大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)資助。