論國際私法中的法律規(guī)避制度

文/程小龍

論國際私法中的法律規(guī)避制度

文/程小龍

法律規(guī)避是國際私法中的一個(gè)重要問題，當(dāng)前，越來越多的國家和地區(qū)出于人類對(duì)法律正義價(jià)值的追求和對(duì)本國法律威嚴(yán)的捍衛(wèi)，都通過立法或司法實(shí)踐來對(duì)法律規(guī)避加以禁止或限制，但對(duì)于法律規(guī)避的效力尚未有統(tǒng)一規(guī)定。

法律規(guī)避；構(gòu)成要件；性質(zhì)；效力

一、法律規(guī)避概述

法律的統(tǒng)一性是現(xiàn)代法治的基本理念之一。然而面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活，法律往往很難作出全面的規(guī)定，總有一些現(xiàn)象會(huì)處于法律秩序的“灰色區(qū)域”，在國際私法領(lǐng)域尤為如此。所以，只有首先對(duì)國際私法中的法律規(guī)避問題有了充分的研究，才能在法律實(shí)踐中，正確處理好相關(guān)的現(xiàn)實(shí)問題。

（一）法律規(guī)避的概念

國際私法上的法律規(guī)避，又稱法律欺詐或欺詐設(shè)立連接點(diǎn)，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

（二）法律規(guī)避的特征

國際私法學(xué)界的觀點(diǎn)并不一致，歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，趨利性，即主觀上，當(dāng)事人為了謀取一定的利益；

第二，避害性，即客觀上，當(dāng)事人逃避了對(duì)己不利的法律的適用，并且對(duì)其適用的是強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定；

第三，作為性，即當(dāng)事人通過制造或改變沖突規(guī)范、規(guī)定的連接因素來達(dá)到目的，不作為不構(gòu)成法律規(guī)避；

第四，既遂性，即當(dāng)事人客觀上達(dá)到了目的，未遂行為不構(gòu)成法律規(guī)避。

（三）法律規(guī)避的構(gòu)成要件

在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：①當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；②被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；③法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。而“四要素說”認(rèn)為：①從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；②從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；③從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；④從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。

二、法律規(guī)避的對(duì)象與效力

（一）法律規(guī)避的對(duì)象

1.國內(nèi)法與國外法

法律規(guī)避的對(duì)象是僅限內(nèi)國法，還是既包括內(nèi)國法也包括外國法。對(duì)此各國立法和實(shí)踐也存在分歧。有些國家主張法律規(guī)避僅限規(guī)避內(nèi)國強(qiáng)行法（即法院地法），規(guī)避外國法的不構(gòu)成法律規(guī)避。而有的國家則主張法律規(guī)避既包括內(nèi)國強(qiáng)行法，也包括外國強(qiáng)行法。在現(xiàn)實(shí)生活中，不僅規(guī)避內(nèi)國法的現(xiàn)象大量存在，規(guī)避外國法的情形也時(shí)有發(fā)生。因?yàn)椴还苁莾?nèi)國法，還是外國法，只要當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對(duì)其不利，都可能借助沖突規(guī)范加以規(guī)避。

2.實(shí)體法與程序法

法律規(guī)避的對(duì)象是僅指實(shí)體法，還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。這個(gè)問題在理論上以及司法實(shí)踐中都存在分歧。法國學(xué)者巴迪福爾就堅(jiān)持把規(guī)避實(shí)體法看做是對(duì)沖突規(guī)則有意利用的結(jié)果，根本不承認(rèn)有規(guī)避沖突法的行為。另一些學(xué)者則認(rèn)為法律規(guī)避行為是對(duì)實(shí)體法和沖突法兩者的規(guī)避，因?yàn)橥ㄟ^法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實(shí)體法，實(shí)際上就是規(guī)避指定本應(yīng)適用的實(shí)體法的沖突規(guī)范的適用。

（二）法律規(guī)避的效力

1.關(guān)于規(guī)避內(nèi)國法的效力

各國為了維護(hù)本國法律秩序的穩(wěn)定，以及捍衛(wèi)本國法律的威嚴(yán)，普遍把規(guī)避本國法的行為視為違法行為，并認(rèn)為這種規(guī)避不發(fā)生法律效力。歐洲大陸的學(xué)者根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，大多主張法律規(guī)避是一種欺詐行為，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所希望援用的法律得以適用的法律后果，而只能適用本應(yīng)適用的法律。并且，在這些國家的司法實(shí)踐中，對(duì)規(guī)避法院地國法律的行為決不容許。但是一些英美法系的學(xué)者認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人；如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。因而在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過在事實(shí)上，英美國家法院如果不讓國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它可以通過對(duì)沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。

2.關(guān)于規(guī)避外國法的效力

各國在理論和實(shí)踐中對(duì)這一問題存在著嚴(yán)重的分歧。在理論上，法國的尼波葉等人認(rèn)為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應(yīng)該予以懲罰；對(duì)利用國際私法之適用法則造成與立法目的相反的結(jié)果，不能予以承認(rèn)；這樣做將使人不敢作非法之想。法國學(xué)者亨利·巴迪福爾則進(jìn)一步明確指出：“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護(hù)。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效?！比欢?，德國的薩維尼等人，卻持截然相反的觀點(diǎn)，他們根本不贊成將法津規(guī)避行為視為違法行為，甚至認(rèn)為，如果將法律規(guī)避行為視為違法行為的話，那將使不公平的法律不能廢除，這不但妨礙了法律的進(jìn)步，甚至有礙于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的進(jìn)步。

三、我國關(guān)于法律規(guī)避制度的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)有的法律規(guī)定

我國在法律規(guī)避問題上，根據(jù)最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。即，規(guī)避中國法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效。據(jù)此可以看出，中國在司法實(shí)踐中主張：法律規(guī)避的范圍限于本國的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定；法律規(guī)避的效力是該規(guī)避行為無效，不發(fā)生適用外國法的效力。對(duì)于規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律的行為，我國一律堅(jiān)持規(guī)避國內(nèi)法無效的原則。

（二）我國現(xiàn)有法律規(guī)避立法存在的缺陷

在法律規(guī)避內(nèi)容上，我國法僅僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法的效力如何則未涉及。由于我國法院沒有明確規(guī)定，一方面給具體的司法操作留下了靈活運(yùn)用的空間，另一方面也容易造成判決的不一致性。理論上存在不足，由于各國國情不同很難掌握斷，但認(rèn)定所有被規(guī)避的外國法一概無效在實(shí)踐上操作上是有難度的，為了使“凡規(guī)避非特定外國法的行為，原則上不作審查，應(yīng)視為有效”的做法不令非成員國感到帶有歧視性，還是應(yīng)該在具體案例中做出合理的解釋。

根據(jù)以上分析，法律規(guī)避制度由最初被認(rèn)定為欺詐、非法到當(dāng)前的具體情況具體分析以及對(duì)其合理性的認(rèn)定，可見規(guī)避制度已經(jīng)取得進(jìn)步，但尚有許多問題仍未有統(tǒng)一明確的規(guī)定，需要進(jìn)一步的完善。

［1］韓德培.國際私法：修訂本［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，1989.

［2］黃進(jìn).國際私法的法律規(guī)避［J］.百科知識(shí)，1995，（10）.

［3］余先予.國（區(qū)）際民商事法律適用法［M］.北京：人民日?qǐng)?bào)出版社，1995.

（作者單位：西北政法大學(xué)）