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    論互聯(lián)網(wǎng)金融中的風險及其法律規(guī)制

    2016-11-17 12:05:54石天宇任蕾
    中國經(jīng)貿(mào) 2016年17期
    關鍵詞:法律規(guī)制風險防范互聯(lián)網(wǎng)金融

    石天宇+任蕾

    【摘 要】隨著互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)規(guī)范性和關注度的逐漸提高,促進行業(yè)回歸為實體行業(yè)服務的本質成為市場關注的焦點。打破剛性兌付和過度依賴擔保,促進大數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)風險控制的運用被視為風險化解之道。本文從P2P網(wǎng)絡借貸、股權眾籌、信息安全和第三方支付4個互聯(lián)網(wǎng)金融重要領域中存在的風險入手,提出了在未來的監(jiān)管實踐中,應該采用分類管理,注重金融屬性,在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的同時,積極防范潛在的風險,特別是跨界風險,需要在準入條件、資金托管、風險撥備、信息披露和糾紛機制等方面進行針對性監(jiān)管。

    【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)金融;風險防范;法律規(guī)制

    目前,我國互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)態(tài)以P2P 網(wǎng)絡借貸、眾籌融資和第三方支付等為主要代表,實現(xiàn)了對傳統(tǒng)金融有形概念、時間概念、國家主權和貨幣主權概念、資源配置效力、現(xiàn)有競爭格局、行業(yè)限制的重大突破,但與此同時,我們也得清醒地認識到互聯(lián)網(wǎng)金融,金融是其本質,而金融的本質是信用,信用則意味著不可避免的風險。直面風險,我們需要嚴加監(jiān)管,但誠然如鄧小平同志所言,搞監(jiān)管,“管”只是手段,“活”才是目的,因而得監(jiān)管適度。相較于傳統(tǒng)金融的風險,互聯(lián)網(wǎng)金融具有除因其金融本質而當然固有的傳統(tǒng)金融風險外,還因其互聯(lián)網(wǎng)與金融的雙重屬性而使得風險更為復雜化,挑戰(zhàn)著我國金融體系的穩(wěn)定,受到了越來越多來自學界、司法實務界的關注。

    2015年7月,經(jīng)黨中央、國務院同意,中國人民銀行等十部委發(fā)布了《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《意見》),確定了我國互聯(lián)網(wǎng)金融法治建設的總體部署和頂層設計,它實際上就是我國互聯(lián)網(wǎng)金融法治建設的一個立法綱要。基于“鼓勵創(chuàng)新、防范風險、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求,鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展,并建立了互聯(lián)網(wǎng)金融管理基本框架。在未來的監(jiān)管實踐中,應該采用分類管理,注重金融屬性,在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的同時,積極防范潛在的風險,特別是跨界風險。目前,網(wǎng)絡借貸的監(jiān)管框架尚未建立,需要在準入條件、資金托管、風險撥備、信息披露和糾紛機制等方面進行針對性監(jiān)管。

    一、當前互聯(lián)網(wǎng)金融風險的主要類型

    1. P2P網(wǎng)絡借貸的風險

    P2P網(wǎng)絡借貸平臺作為一種新型金融信息中介,旨在在互聯(lián)網(wǎng)上對借貸雙方進行撮合,是正規(guī)金融體系的有益補充,體現(xiàn)著普惠金融的特質,應回歸小額、分散、小微的功能定位。但很多P2P平臺為了確保投資者資金安全,紛紛開辟線上線下并行運營的O2O方式,切割傳統(tǒng)純信用平臺業(yè)務,將風險剝離到第三方擔保公司等專業(yè)機構。P2P行業(yè)過度依賴擔保,就將自身放在與銀行等傳統(tǒng)金融機構競爭的地位上,又沒有傳統(tǒng)金融機構具備的各種優(yōu)勢,必然在競爭中處于劣勢,為了生存,必然會滑向違法違規(guī)經(jīng)營甚至金融犯罪的深淵。

    比如,開展線下營銷,向不特定對象勸誘銷售;非法建立資金池;以自融為目的建立偽P2P平臺;默許借款人甚至自行制造假借貸標的;采用借新還舊的龐氏騙局模式,為平臺母公司或其關聯(lián)企業(yè)進行融資等。上述非法行為,嚴重損害了投資者利益,造成巨大風險隱患,增加了社會不穩(wěn)定因素。

    2.股權眾籌的風險規(guī)制

    股權眾籌對于我國金融市場來說,目前最大的價值作用,在于幫助打破剛性兌付和過度依賴擔保。相對于使得初創(chuàng)企業(yè)在前期就背負負債而言,以股權方式進行投資更適合于初創(chuàng)企業(yè)的融資需要。同時,股權眾籌為初創(chuàng)企業(yè)也帶來了各種資源,無論是先進的管理經(jīng)驗還是市場渠道,都是企業(yè)極為需要的。股權眾籌中的投資者比起在P2P業(yè)態(tài)中能夠更了解投資項目。在目前眾多互聯(lián)網(wǎng)非公開股權融資實踐中,有以身邊的小店為主要投資對象的平臺,投資者既是股東也是消費者,投資者對投資項目的監(jiān)督也十分便利,形成了非常良性的投資—消費生態(tài)圈。

    股權眾籌同樣存在一些亂象,主要是違反相關法律法規(guī),公開向社會宣傳,向不特定對象募集資金;存在虛假或夸大項目,違規(guī)宣傳保本、高收益;平臺涉及混合經(jīng)營,同時從事股權投資、P2P網(wǎng)貸、眾籌等業(yè)務,有些平臺甚至沒有任何互聯(lián)網(wǎng)金融相關牌照,通過復雜的操作對自身加以偽裝,在外觀上與金融無關,但實質上從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務等。

    3.信息安全風險。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展,信息披露的載體從最初的紙質載體到網(wǎng)絡載體,不再局限于文字使得表達方式更加豐富,但是卻不可避免地存在易篡改形式的安全漏洞。傳統(tǒng)的信息披露方式通過紙質版文件進行,除非作出相應的說明,否則不能對其內容進行任意的刪減或修改。但在網(wǎng)絡環(huán)境下的信息披露,由于追求信息的時效性而更多表現(xiàn)為信息的暫時性,不但信息更新的速度驚人,更重要的,部分具有錯誤導向甚至違法的信息也由于當事人對法律的巧妙規(guī)避而以迅雷不及掩耳之勢將其刪除,導致后期的責任追究難以調取收集相關的證據(jù)材料,責任無法坐實。

    4.互聯(lián)網(wǎng)金融另一個值得關注的領域是第三方支付領域,該領域存在的主要問題和風險是:以支付為名,行非法攬儲之實;賬戶安全性不高;存在洗錢可能;備付金管理薄弱,存在備付金挪用可能;部分機構無證經(jīng)營等。

    二、應對我國互聯(lián)網(wǎng)金融風險的法律規(guī)制建議

    1.深化互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的基本思路

    《意見》從鼓勵創(chuàng)新、分類指導、健全制度等3個方面來構建國家層面的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系,為鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融可持續(xù)發(fā)展奠定了制度基礎。但是,互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅猛,各種業(yè)務模式亦動態(tài)變化,互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的前瞻性研究、應急反應機制和完善的監(jiān)管體系建設等都亟須完善。為協(xié)調互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)調發(fā)展,應該具有系統(tǒng)的監(jiān)管思路。

    一是注重分類監(jiān)管?;诜诸惐O(jiān)管原則,不同的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務模式適用不同的監(jiān)管政策。分類監(jiān)管原則分為兩個層面:對不同的業(yè)務模式,采用不同的監(jiān)管體系,明確互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管主體、監(jiān)管對象和監(jiān)管范圍,采取具有差異性的監(jiān)管規(guī)范,以匹配原則性監(jiān)管、限制性監(jiān)管或功能性監(jiān)管;對同一個業(yè)務模式下不同的子業(yè)務,應采用有區(qū)別的監(jiān)管政策。比如,捐助類眾籌與股權類眾籌應有差異性監(jiān)管政策。

    二是注重金融屬性。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務是否具有金融屬性而判定是否要進行監(jiān)管,有所為有所不為。假定網(wǎng)絡借貸平臺僅是一個信息中介,而沒有相關的主體性和實質性金融業(yè)務,金融監(jiān)管部門可采用一般性監(jiān)管原則進行監(jiān)管,甚至可以不納入監(jiān)管范疇,以防止監(jiān)管過度。但是,一旦網(wǎng)絡借貸平臺涉及信用、期限及相關的風險轉換問題甚至資金池業(yè)務,就應當適用規(guī)范性監(jiān)管原則。金融監(jiān)管部門要注重信用中介的本性,出臺相關的針對性政策進行監(jiān)管。

    三是注重監(jiān)管協(xié)調?;ヂ?lián)網(wǎng)金融風險具有明顯的外溢效應。由于互聯(lián)網(wǎng)金融存在跨界性,其風險外溢效應在混業(yè)經(jīng)營趨勢強化和分業(yè)監(jiān)管模式的錯配中將更加凸顯。在現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管體系下進行分類監(jiān)管,使得跨界風險難以有效應對。為此,應建立互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管協(xié)調機制,注重功能監(jiān)管和綜合監(jiān)管,特別是一行三會和工信部等的監(jiān)管協(xié)調。未來在央行《指導意見》的基礎上,一行三會構建的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管框架的底線仍然是杜絕任何可能導致混業(yè)風險的漏洞。

    四是注重系統(tǒng)性風險防范。互聯(lián)網(wǎng)金融特有的操作風險、技術風險、法律風險以及監(jiān)管失效等需重點關注和防范,其信用和流動性風險更值得警惕。通過各種渠道和機制,互聯(lián)網(wǎng)金融實現(xiàn)了利率、期限和風險的重構,但本質上并沒有消除風險,而更多是轉移風險,同時還創(chuàng)造新的風險,甚至是系統(tǒng)性風險。鑒于此,要嚴防互聯(lián)網(wǎng)金融風險引燃時間維度的系統(tǒng)性風險和空間維度的傳染性,從而引發(fā)更大的風險。

    五是注重金融消費者保護。互聯(lián)網(wǎng)金融具有普惠性,在國內已經(jīng)成為金融抑制下微觀主體參與金融市場及其相關業(yè)務的重要渠道。但是,互聯(lián)網(wǎng)金融存在著信息不透明、虛擬賬號、委托代理等信息不對稱問題,具有嚴重道德風險。同時,互聯(lián)網(wǎng)金融具有典型的零售性,涉及消費者或投資者眾多,容易引發(fā)群體性事件。因此,強制性信息披露機制和金融消費者保護機制是監(jiān)管部門強化互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的重大任務之一。

    2.完善網(wǎng)絡借貸監(jiān)管的法律舉措

    為強化對網(wǎng)絡借貸平臺及其相關業(yè)務的監(jiān)管,應該構建完善的網(wǎng)絡借貸監(jiān)管法律框架。監(jiān)管主體應該明確職能、統(tǒng)一行動、各盡其職,健全網(wǎng)絡借貸的監(jiān)管規(guī)范框架,及時出臺網(wǎng)絡借貸行為的規(guī)范指引細則,以夯實網(wǎng)絡借貸長期規(guī)范發(fā)展的法律基礎。具體的監(jiān)管舉措應該包括以下內容:

    一是嚴格市場準入標準,特別是最低資本要求。資本金是市場準入的核心要件。以英國為例,其監(jiān)管部門對P2P進行規(guī)范性監(jiān)管最為核心的內容就是設置了最低資本要求,以防范網(wǎng)絡平臺公司出現(xiàn)償付風險,并防止網(wǎng)絡借貸平臺以“信息中介”為名沒有任何成本和安全保障就從事“信用中介”業(yè)務。以此為鑒,國內監(jiān)管部門要進一步明確網(wǎng)絡借貸平臺的從業(yè)人員資質、資本金以及技術門檻等具體要求。

    二是建立資金托管制度,明確資金托管主體。網(wǎng)絡借貸的資金流通可以通過第三方支付平臺進行,第三方支付平臺也可以成為資金托管方,但從安全的角度出發(fā),資金托管主體更為合適的是銀行?!兑庖姟芬呀?jīng)明確客戶資金第三方存管制度,認定銀行業(yè)金融機構為第三方資金存管機構。監(jiān)管機構應該鼓勵銀行建立網(wǎng)絡借貸的資金存管技術系統(tǒng),促使政策可以有效落地。

    三是建立風險準備金制度。網(wǎng)絡借貸平臺的違約將是市場化的表現(xiàn),采用風險準備金制度是應對違約的基礎保障。監(jiān)管部門應該規(guī)定,每筆借貸根據(jù)其借款規(guī)模、利率及期限等提取一定比例的資金作為風險準備金,且風險準備金賬戶在監(jiān)管部門認定的機構進行第三方托管,一旦發(fā)生逾期或違約則由風險準備金進行償付。

    四是建立信息披露及報告制度。網(wǎng)絡借貸平臺應該用通俗易懂的語言告知消費者其從事的業(yè)務,在與存款利率對比進行銷售宣傳時,必須要公平、明確、無誤導;在平臺上任何投資建議被視為金融銷售行為,必須遵守金融銷售的相關規(guī)定;定期向監(jiān)管部門報告相關審計和財務數(shù)據(jù)、客戶資金、客戶投訴情況、上一季度貸款信息及客戶違約信息等。

    五是建立爭議處置機制。一旦出現(xiàn)投資爭議,投資者可以向網(wǎng)絡借貸平臺機構投訴。監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會應建立流程大致相似的投訴機制。投資者在向網(wǎng)絡借貸平臺投訴無法獲得解決時,可通過監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)議設立的網(wǎng)絡借貸平臺投訴中心解決糾紛。一旦被投訴中心認定是維權,監(jiān)管部門可以據(jù)此對網(wǎng)絡借貸平臺施加相關的懲罰并責令賠償投資者。

    參考文獻:

    [1]謝平,鄒傳偉.互聯(lián)網(wǎng)金融模式研究 [J].金融研究.2012(12).

    [2]楊東,文城公.互聯(lián)網(wǎng)+金融=眾籌金融[M].人民出版社.2015.

    [3]楊東.互聯(lián)網(wǎng)金融風險規(guī)制路徑[J].中國法學.2015(03).

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