論侵權(quán)責(zé)任的違法性要件

戴麗君

摘 要：侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括因果關(guān)系，過錯和損害結(jié)果，違法性不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，過錯包括主觀上的故意或過失和行為客觀上的違法性，違法性的概念已經(jīng)包含在了過錯當(dāng)中，不該再單獨(dú)作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。在司法實(shí)踐中如果以違法性為要件的話，必定會造成受害人的合法權(quán)利得不到法律的保障，在司法實(shí)踐中造成許多問題，所以侵權(quán)責(zé)任不以違法性為構(gòu)成要件。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任；侵權(quán)行為；違法性要件；過錯

一、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的比較法考察

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是指行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任所要滿足的條件，即認(rèn)定行為人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？疾旄鲊那謾?quán)責(zé)任構(gòu)成要件，其是否應(yīng)該以行為的違法性作為必要條件，長期以來一直在理論界與司法實(shí)踐中產(chǎn)生很大的爭議。

（一）外國學(xué)者對侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的爭議

對于一般的侵權(quán)行為，現(xiàn)代各國或地區(qū)都采用過錯責(zé)任原則，但對于其構(gòu)成要件是否包含違法性存在不同的學(xué)說。在羅馬法中，過錯和違法性的概念，被合于iniuria的概念當(dāng)中，iniuria不僅包括不法（niniure）的概念，還包括故意（dolus）和過失（culpa），而過失與故意就是過錯的兩種主觀表現(xiàn)形式。

在大陸法系國家，主要分為德國法模式和法國法模式。法國法模式認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的三個構(gòu)成要件包括過錯、因果關(guān)系和損害結(jié)果。法國崇尚自然法思想，他們認(rèn)為在侵權(quán)這一領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)存在不分區(qū)域不分時代都適用的自然法則，即侵權(quán)責(zé)任中的過錯責(zé)任的一般原則。法國的司法實(shí)踐和理論界大都堅(jiān)持，違法性與可非難性包含在了過錯的概念中，而過錯指的是任何侵害法益、公共利益以及違反注意義務(wù)的行為。我國很多學(xué)者認(rèn)為法國采納的是過錯吸收違法的觀點(diǎn)，但是筆者認(rèn)為法國在侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件上一直普遍堅(jiān)持過錯是獨(dú)立的構(gòu)成要件，并不是“違法性不是侵權(quán)責(zé)任一個獨(dú)立的構(gòu)成要件，被過錯吸收?！钡挠^點(diǎn)。1804年的《法國民法典》充分體現(xiàn)了法國學(xué)者對自然法思想的擁護(hù)也延續(xù)了羅馬法的傳統(tǒng)，在第1382條確立了過失責(zé)任原則，規(guī)定：人基于過錯給他人造成損害的應(yīng)當(dāng)賠償損害。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)不要求行為的違法性而是以行為人是否存在過錯。法國學(xué)者認(rèn)為該條文包含的過錯理解為客觀過錯，即過錯取決于行為人的行為而非心理狀態(tài)。①上個世紀(jì)60年代，法國的立法機(jī)構(gòu)廢除了患有精神病的人不對他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的概念，這一行為，就說明法國的司法判例采用單純的客觀過錯責(zé)任，過錯不再包括主觀過錯與客觀過錯，而是僅僅只是客觀過錯，過錯的概念等同于違法性要件。

德國法模式認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分為主觀構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件，主觀構(gòu)成要件包括過錯與行為人的責(zé)任能力，而客觀要件包括損害，不法行為和因果關(guān)系。②1900年《德國民法典》，其第823條第一款規(guī)定：故意地或者有過失地以違法的方式侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利人，應(yīng)當(dāng)向他人賠償因此發(fā)生的損害。即該條文明確了不發(fā)性為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的要件，將過錯和違法性區(qū)分開來，將過錯認(rèn)定為一種主觀心態(tài)，違法性為客觀違反法律法規(guī)的行為。這兩種模式的根本區(qū)別是：是否將違法性作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

（二）我國學(xué)者對侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的爭議

對于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，我國最典型的主張就是“四要件說”和“三要件說”?！八囊f”認(rèn)為我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件包括違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯。③“三要件說”主張侵權(quán)責(zé)任具備損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯三個要件。這兩個學(xué)說的爭論焦點(diǎn)在于違法行為或者違法性是否為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。臺灣地區(qū)“民法”第184條規(guī)定：因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以悖于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者不在此限。該規(guī)定明確指出行為人的侵權(quán)行為需要具有不法要素才承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。臺灣地區(qū)的“民法”及理論承繼德國理論，區(qū)分“主觀的過錯”與“客觀的違法行為”，史尚寬學(xué)者就指出“行為外部之與法規(guī)抵觸（客觀要素）而言，其內(nèi)心狀態(tài)如何（如注意義務(wù)之有無違法），在所不同，是以故意過失（主觀的要素）之有無，其負(fù)責(zé)與否之問題，與違法性無關(guān)。”④即，臺灣地區(qū)并不將違法性作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第一款規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，有學(xué)者包括王利明教授認(rèn)為我國的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件不包括違法性，僅以過錯作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，認(rèn)為將違法性作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件無論是在理論上還是司法實(shí)踐操作中并不存在獨(dú)立的、特定的與過錯區(qū)別開的獨(dú)立地位。而且我國大陸地區(qū)的法律法規(guī)涉及到侵權(quán)責(zé)任時的一般規(guī)定都沒有出現(xiàn)“不法”、“違法”“違反法律”等詞。在我國的民事法律法規(guī)中“過錯”不僅僅指行為人主觀狀態(tài)上的心理過錯，還包括客觀行為所推定的行為人主觀過錯，而且行為人是否存在主觀過錯往往需要從行為的客觀行為推斷。因此在我國侵權(quán)責(zé)任中的過錯不僅包括主觀過錯還包括行行為人的行為違反了法律和道德標(biāo)準(zhǔn)，并造成對他人的損害，過錯的概念包含了法律、違反道德規(guī)范和社會規(guī)范的不正當(dāng)行為的否定評價。因此，侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)采用比違法行為內(nèi)涵和外延更為寬泛“過錯”的概念作為構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)更能正確地認(rèn)定責(zé)任。⑤也有學(xué)者認(rèn)為，違法行為應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的必要要件，如楊立新，他認(rèn)為違法行為作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的客觀要件與過錯這一主觀要件是完全不同的構(gòu)成要件，侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)同時具備主觀要件和客觀要件，因此違法性要件是不可缺少的。⑥

二、侵權(quán)責(zé)任“違法性”要件所致的理論與司法實(shí)踐問題

（一）理論中帶來的問題

1、區(qū)分違法行為與過錯概念的困難

從哲學(xué)的角度來看，違法性和過錯之間有著不可分割的關(guān)系。理性哲學(xué)是以康德為代表，這一類哲學(xué)家認(rèn)為意志絕對控制行為，行為人在自己所能認(rèn)識到自己行為的范圍內(nèi)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只有在行為人意識到自己的行為且這種不道德的行為給第三人造成損害時才必須要承擔(dān)責(zé)任。因此，過錯決定違法行為，過錯第一位，違法行為第二位。對于有些學(xué)者說的違法行為應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，他們認(rèn)為違法性與過錯最大的區(qū)別是一個是對內(nèi)部主觀行為判斷，一個則注重外部行為。事實(shí)上，行為的違法性僅僅是過錯的狀態(tài)延伸。⑦任何行為只要存在過錯都可能引起民事責(zé)任，所謂“不法行為的清單”是永無止境的。⑧結(jié)合實(shí)踐和理論來看，隨著侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展，為了保護(hù)受侵權(quán)人的需要，導(dǎo)致了過錯概念和判斷的客觀化，這使得過錯與違法性在司法實(shí)踐區(qū)分及舉證更為困難。

2、侵權(quán)法從行為法到責(zé)任法的發(fā)展

我國在制定侵權(quán)法時，對應(yīng)當(dāng)采取行為法還是責(zé)任法存在爭議的。立法者最終選擇了責(zé)任法的概念，選擇責(zé)任法概念不同于行為法的立法理念和價值判斷，行為法中的以規(guī)范加害人行為轉(zhuǎn)變?yōu)榱艘员Ｗo(hù)受侵權(quán)人為主，轉(zhuǎn)變?yōu)閷κ芮趾θ说木葷?jì)。所以也就出現(xiàn)了各種形式的替代侵權(quán)責(zé)任，像各種替代侵權(quán)責(zé)任，如果也以違法性為要件，那么在理論上來說就會產(chǎn)生很多的問題，其中最典型的就是父母對其未成年的子女的行為所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中都明確規(guī)定了無民事行為能力人和限制民事行為能力人給他人造成損害的，監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)民事責(zé)任。如果以違法性為構(gòu)成要件，那么在理論上就直接與《侵權(quán)責(zé)任法》的法條相抵觸了。

（二）司法實(shí)踐中帶來的問題

1、嚴(yán)格責(zé)任中不存在違法性要件

關(guān)于環(huán)境污染致人損害責(zé)任的問題。我國的《民法通則》第一百二十四條規(guī)定了“違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，即需要對環(huán)境污染承擔(dān)責(zé)任必須是違反了國家的相關(guān)規(guī)定，同時是“依法”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這種表述表明當(dāng)時的立法中對污染環(huán)境承擔(dān)責(zé)任是以違法作為構(gòu)成要件的。之后，《侵權(quán)責(zé)任法》對上述規(guī)定作了調(diào)整，第六十五條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睂⑦`反法律規(guī)定刪除，即只要行為人的行為對環(huán)境造成了污染，造成了損害就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，無論該行為人的行為是否已經(jīng)違反了法律法規(guī)。

關(guān)于高度危險責(zé)任的問題。我們所說的高度危險作業(yè)指的是對周圍環(huán)境具有較高危險性的活動，例如使用民用核設(shè)施、高速軌道運(yùn)輸工具和高空、高壓等高度危險活動?！肚謾?quán)責(zé)任法》第69條規(guī)定：“從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹诟呖瘴ｋU責(zé)任的認(rèn)定中排除了違法性要件。

2、過錯責(zé)任的一般條款排斥了違法性要件

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！蓖ㄟ^對該條款進(jìn)行文義解釋，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)具有過錯、有損害結(jié)果以及存在因果關(guān)系，滿足這三個要件的就需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并未將違法性作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，將違法性認(rèn)為是侵權(quán)構(gòu)成要件缺乏法律依據(jù)，有強(qiáng)加嫌疑。退一步說，如果將違法作為構(gòu)成要件，那么“法”該如何定義，應(yīng)當(dāng)包括哪些方面？是否包括憲法、民事法律、刑法、行政法等實(shí)體法律，是否包括司法解釋等。但“法”大都規(guī)定禁止性條款，對注意義務(wù)的規(guī)定情形較少，如果在司法實(shí)踐中要求行為人的行為違反現(xiàn)行法律法規(guī)的明確規(guī)定才能要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，行為人因?yàn)闆]有盡到注意義務(wù)給他人造成損害的就無法要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)的很多侵權(quán)案件中，沒有盡到注意義務(wù)也需要承擔(dān)責(zé)任，如在醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定中，如果違反診療規(guī)范的規(guī)定造成損害的，需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是這種醫(yī)療規(guī)范不屬于法律的范圍。如果在醫(yī)療損害責(zé)任中增加了違法性要件，將會使很多人逃過法律責(zé)任，受害人的權(quán)利難以得到保證。

三、理論重構(gòu)

（一）厘清違法行為與過錯的關(guān)系

過錯（fault/Verschulden）是指加害人的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。⑨過錯是指加害人的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。對于過錯的性質(zhì)，也有三種不同的觀點(diǎn)，第一種認(rèn)為過錯是一種主觀概念，是行為人對自己的行為和行為產(chǎn)生的后果的一種心理狀態(tài)。這種觀點(diǎn)的代表人物是德國學(xué)者耶林，他認(rèn)為行為人的違法行為應(yīng)該包括“主觀的不法”和“客觀的不法”，主觀的不法即是過錯，包括故意和過失兩個方面，客觀的不法則是指行為人行為的違法性。第二種認(rèn)為過錯是一種客觀概念，這種觀點(diǎn)認(rèn)為過錯是對法律規(guī)定的客觀義務(wù)的違反，這種觀點(diǎn)的代表人物是法國學(xué)者安德烈·蒂克。最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為過錯從不同的方面來說既是一種主觀的心理狀態(tài)，同時也是一種客觀的行為活動。過錯首先是行為人進(jìn)行某些行為時的主觀心理狀態(tài)，但是過錯必定是通過行為人的具體的行為所表現(xiàn)出來，判斷一個人有無過錯總是和一定的行為聯(lián)系起來的，而且以行為為前提和條件，如果行為人沒有因其行為或疏忽侵害了他的權(quán)利，或違反一浡義務(wù)，或形成不正當(dāng)行為，或缺乏在日常事務(wù)中的注意標(biāo)準(zhǔn)，都是違法行為。⑩這個概念顯然包含了違法的成分。筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)比較合理，過錯是指通過行為人具體的行動體現(xiàn)出來的行為人行為時的心理狀態(tài)。瑞士的實(shí)踐也表明，采納寬松的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為的違法性，則“過失問題和行為的違法性問題或多或少是相互重疊的”。B11即使在德國，到了20世紀(jì)80年代后期，以Wagner為代表的一批德國學(xué)者，就已經(jīng)提出了建構(gòu)統(tǒng)一過錯與違法性的理論，他們認(rèn)為可以將德國侵權(quán)法三階層結(jié)構(gòu)用法益侵害、義務(wù)違反以及違反義務(wù)的行為與法益損害之間的因果關(guān)系這三者來加以概括，B12這實(shí)際上就是采納了過錯吸收違法性的觀點(diǎn)。

（二）違法性不應(yīng)作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

通過上面的論述，我們應(yīng)該可以看出從實(shí)證法層面，我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有確立違法性作為一項(xiàng)獨(dú)立構(gòu)成要件，在規(guī)定過錯責(zé)任原則的條文中也沒有出現(xiàn)“非法”等字樣。我國民法中的過錯，不僅包括行為人的主觀的應(yīng)受非難性，還包括客觀上的行為違法性，違法性包含于過錯中。B13在司法實(shí)踐中如果把違法性作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)行為，不管行為人是怎樣的心理狀態(tài)，也不認(rèn)為行為人具有過錯，將會大大縮小侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)范圍，為適應(yīng)實(shí)踐往往會產(chǎn)生名不副實(shí)的情況。而且民事侵權(quán)行為多為過失行為，其判斷主要依據(jù)的是過錯理論而非違法性理論。例如，荷蘭民法曾把違法行為作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，但其最高法院根據(jù)實(shí)際歸責(zé)的需要，不得不給違法行為下一個寬松的定義。即違法性構(gòu)成要件，將會有很多的問題出現(xiàn)，最主要的就是應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的行為人因?yàn)槠湫袨椴痪哂羞`法性而沒有承擔(dān)責(zé)任，那么對于侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)問題也會產(chǎn)生更多的困難，不利于法律的正確實(shí)施。就立法目的和實(shí)踐看來，即使某種行為沒有違反法律的明確規(guī)定，但由于存在過錯也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

由于違法性概念的內(nèi)涵模糊，且缺乏明確的依據(jù)違法性的認(rèn)定極其困難，在實(shí)踐中一個行為存在主觀與客觀、過錯與違法的相互融合交織的情況，違法性概念內(nèi)涵的模糊，認(rèn)定違法性法律依據(jù)的缺失等原因，導(dǎo)致對違法性的認(rèn)定極其困難。

當(dāng)增加違法性要件時，將加重受害人的舉證責(zé)任，這就將導(dǎo)致在很多情況下，由于侵權(quán)行為是否違法無法進(jìn)行認(rèn)定，致使無法追蹤行為人的侵權(quán)行為，補(bǔ)償受害人的損失。因?yàn)樵谖覈拿袷虑謾?quán)的行為中很大一部分是過失行為造成的，對于行為人的行為是否符合法律的規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，也就是說，撇開過錯而對行為進(jìn)行違法性判斷是很難的。即使從實(shí)質(zhì)違法理論出發(fā)，也是需要一個行為參照標(biāo)準(zhǔn)的，否則僅以“法益”為標(biāo)準(zhǔn)，必將陷入更加混亂和不確定中。例如，甲請乙到家中做客，椅子壞了，致使乙受了傷；行人在路上走，被房屋檐上化下的冰塊砸傷，像這些案件，如果以違法性為要件會造成受害人的合法權(quán)利不能得到法律的保護(hù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是因果關(guān)系，過錯和損害事實(shí)，不應(yīng)該以違法性作為侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立構(gòu)成要件，只要正確運(yùn)用損害事實(shí)，過錯和因果關(guān)系三個要件就能合理公正，公平的確定侵權(quán)責(zé)任的范圍和損害賠償，有效地實(shí)施侵權(quán)責(zé)任法的各項(xiàng)職能，維護(hù)公民的合法權(quán)益?。ㄗ髡邌挝唬汉蠋煼洞髮W(xué)）

注釋：

① 程嘯：“侵權(quán)法中的“違法性”概念的產(chǎn)生原因”，《法律科學(xué)》（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）2004年第1期。

② 汪淵智.侵權(quán)責(zé)任法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008年版，第67頁。

③ 李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第585、590頁。

④ 史尚寬：《債法總論》，臺北自版1957年版，第102頁。

⑤ 王利明：我國《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎？，《中外法學(xué)》2012年第1期。

⑥ 楊立新：《侵權(quán)法論（第五版）》，人民法院出版社2013年版，第205、207頁。

⑦ 王利明：我國《侵權(quán)責(zé)任法》采納了違法性要件嗎？，《中外法學(xué)》2012年第1期。

⑧ 王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].北京：人民大學(xué)出版社，2004年版，第522。

⑨ 汪淵智.侵權(quán)責(zé)任法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008年版，第.91。

⑩ Hoge Read 31.Jan.1919.W.1919.NO 10365.

B11 Jean Limpens，International Enc；yc；lopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for Ones Own Act.J.C.B.Mohr （Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p.17

B12 Koetz/Waner，Deliktsrec；ht，10.Auf1.，Luc；hterhand，2005，S.49.

B13 人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究.人民法院案例選—民事卷（下）[J].北京：中國法制出版社，2000年版，1496頁。