新自由主義對(duì)國際投資法發(fā)展影響述評(píng)

姜曉焱　陳秀偉

摘 要 新自由主義興起于上世紀(jì)七八十年代，是在對(duì)凱恩斯主義等理論批判的基礎(chǔ)上形成的，該理論反對(duì)國家過多干預(yù)經(jīng)濟(jì)，主張貿(mào)易、投資自由。上世紀(jì)60年代后世界上主要的貿(mào)易、投資方面的國際條約、國際文件受到新自由主義的主導(dǎo)，如WTO協(xié)定、歐盟條約等。

關(guān)鍵詞 新自由主義 國際投資法 資本全球化 投資條約

作者簡(jiǎn)介： 姜曉焱，山東京魯律師事務(wù)所合伙人，研究方向：投資法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；陳秀偉，山東京魯律師事務(wù)所律師合伙人，研究方向：投資法、勞動(dòng)法。

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-027-02

一、新自由主義簡(jiǎn)介

（一）新自由主義思想內(nèi)容簡(jiǎn)介

新自由主義是一類政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想流派。主要思想是：（1）主張私有化，反對(duì)國家直接干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，具體表現(xiàn)為反對(duì)社會(huì)福利、最低工資、以及勞工集體談判等過度保護(hù)勞工的政策，反對(duì)貿(mào)易保護(hù)主義、環(huán)境保護(hù)主義等，認(rèn)為這會(huì)妨礙民主的制度。（2）新自由主義強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)自由的體制，主張降低對(duì)經(jīng)濟(jì)行為和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的管制。（3）在全球市場(chǎng)化方面，主張國際市場(chǎng)自由化和全球化，主張貿(mào)易、資本的自由化流動(dòng)。

（二）新自由主義發(fā)展簡(jiǎn)介

自由主義思潮發(fā)展經(jīng)歷兩個(gè)比較重要的時(shí)期，古典自由主義時(shí)期與現(xiàn)代自由主義時(shí)期。

古典自由主義時(shí)期的發(fā)展從17世紀(jì)始至19世紀(jì)末，是在資產(chǎn)階級(jí)革命、反對(duì)封建主義過程中發(fā)展起來的。著名的學(xué)者如英國的配第、休謨、馬西，法國的重農(nóng)學(xué)派等。亞當(dāng)·斯密將古典自由主義經(jīng)濟(jì)理論系統(tǒng)化，用一只“看不見的手”的思想來表述這種經(jīng)濟(jì)自由主義，認(rèn)為：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度自身能夠解決市場(chǎng)中出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)問題，政府應(yīng)該減少對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管制。

從19世紀(jì)末迄今現(xiàn)代自由主義思想成為主流。與古典相反，現(xiàn)代自由主義被學(xué)界稱為新自由主義。20世紀(jì)70年代，美國等國爆發(fā)了經(jīng)濟(jì)危機(jī)，出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)滯漲。20世紀(jì)初興起的凱恩斯主義對(duì)歐美70年代出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)滯漲束手無策。長(zhǎng)期受壓制的新自由主義契合了當(dāng)時(shí)的需要。 20世紀(jì)80年代，隨著美國總統(tǒng)里根和英國首相撒切爾夫人當(dāng)選，其政府依據(jù)新自由主義思想，對(duì)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行了重大改革。由此在駁斥凱恩斯主義及其他專制主義的潮流中，現(xiàn)代自由主義成為歐美等國經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流?，F(xiàn)代自由主義一個(gè)主要表征是將反對(duì)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展成系統(tǒng)的理論體系。因此，西方學(xué)者又稱新自由主義為新保守主義。 自20世紀(jì)七、八十年代以來，伴隨著全球市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新自由主義在全球蔓延。

（三）新自由主義學(xué)派簡(jiǎn)介

新自由主義學(xué)派主要分為：以哈耶克為代表的倫敦學(xué)派，以盧卡斯為代表的理性預(yù)期學(xué)派，以弗里德曼為代表的貨幣學(xué)派，以拉弗、費(fèi)爾德斯坦為代表的供給學(xué)派，以布坎南為代表的公共選擇學(xué)派。倫敦學(xué)派主張完全的市場(chǎng)自由，認(rèn)為壟斷、計(jì)劃化、國家干預(yù)始終與無效率相聯(lián)系，被稱為狹義的新自由主義?，F(xiàn)代貨幣學(xué)派是20世紀(jì)50年代中期在美國出現(xiàn)的新自由主義學(xué)派（也稱新保守主義學(xué)派），認(rèn)為貨幣工具比一般的財(cái)政工具對(duì)經(jīng)濟(jì)影響更大，通貨膨脹的根源是貨幣供應(yīng)的增加。理性預(yù)期學(xué)派認(rèn)為，一般人在經(jīng)濟(jì)上是理性的，一般而言理性人往往追求個(gè)人利益最大化，由于理性追求利益的原因，市場(chǎng)體制自身能夠?qū)崿F(xiàn)就業(yè)的均衡，而政府的干預(yù)政策或者擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)問題或者沒有任何效果，政府過多干預(yù)經(jīng)濟(jì)是經(jīng)濟(jì)累贅。

二、新自由主義思想與資本全球化

（一）資本全球化的發(fā)展

經(jīng)濟(jì)全球化是各國經(jīng)濟(jì)一體化，具體表現(xiàn)為商品、服務(wù)、技術(shù)、資本、人員在國際間的自由流動(dòng)，形成緊密關(guān)系，甚至成為統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)。 資本全球化是經(jīng)濟(jì)全球化的一環(huán)。

從幾百年資本主義的發(fā)展過程，到今天的經(jīng)濟(jì)全球化，資本主義的擴(kuò)張明顯經(jīng)歷了商業(yè)資本全球化、金融資本全球化和產(chǎn)業(yè)資本全球三個(gè)階段。到二次世界大戰(zhàn)后，產(chǎn)業(yè)化資本全球化進(jìn)入快速發(fā)展階段?？鐕緮?shù)量從1969年的7000多家增加到1990年24000多家。2000年全球跨國公司的數(shù)量達(dá)到60000家國外總銷售額達(dá)到了156800億美元。到2006年全球跨國公司的數(shù)量又增加到77000家國外總銷售額達(dá)到了221710億美元。根據(jù)聯(lián)合國發(fā)布的《2011年世界投資報(bào)告》顯示2010年全球外國直接投資流入量小幅上升了5%達(dá)到1.24萬億美元。

（二）新自由主義在資本全球化中的影響

資本全球化的重要特征是市場(chǎng)開放、私有化、自由流動(dòng)、競(jìng)爭(zhēng)，這正新自由主義思想的基本內(nèi)容。在資本的擴(kuò)張中，開放市場(chǎng)要求必然需要理論的支持，新自由主義的思想恰好滿足了這個(gè)條件，因而成為了資本全球化的主要理論支柱。例如比較典型的表現(xiàn)是的華盛頓共識(shí)。華盛頓共識(shí)，是20世紀(jì)80年至90年代年形成的一套應(yīng)對(duì)部分拉美國家和東歐轉(zhuǎn)軌國家的經(jīng)濟(jì)問題的體現(xiàn)新自由主義思想的政治經(jīng)濟(jì)政策。20世紀(jì)80年代末和90年代初，拉美國家發(fā)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)的，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)改革勢(shì)在必行。美國國際經(jīng)濟(jì)研究機(jī)構(gòu)組織國際貨幣基金組織、世界銀行、美洲開發(fā)銀行和美國財(cái)政部的研究人員以及拉美國家代表在華盛頓召開研討會(huì)，主要目的是為拉美國家經(jīng)濟(jì)問題進(jìn)行診斷及提出藥方，最終達(dá)成一些一致意見，被稱為華盛頓共識(shí)。內(nèi)容是：財(cái)政控制；公共支出調(diào)整：優(yōu)先支出高回報(bào)和能改變收入再分配的項(xiàng)目，如醫(yī)療保險(xiǎn)、公益教育和公共設(shè)施發(fā)展；改革稅收制度：減低稅率，同時(shí)調(diào)整擴(kuò)充稅基；利率放開變?yōu)樽杂苫?，匯率也實(shí)行一定競(jìng)爭(zhēng)政策；進(jìn)一步擴(kuò)大自由貿(mào)易；允許外國直接投資；私有化；解除管制（進(jìn)出口）；產(chǎn)權(quán)保護(hù)。兩外一個(gè)新自由主義對(duì)資本全球化重要影響的例子是國際貨幣基金組織和世界銀行結(jié)構(gòu)調(diào)整或改革貸款。例如東南亞危機(jī)中，國際貨幣基金組織對(duì)印度尼西亞等國的貸款都附帶了結(jié)構(gòu)改革的條件。

三、國際投資法發(fā)展中新自由主義的影響

新自由主義的思想在資本全球化的過程中，找到其充分發(fā)揮的領(lǐng)地。在直接投資領(lǐng)域，其私有化、自由化、市場(chǎng)化的理論在國際投資法的形成過程起到了重要作用。

（一）國際投資法中條約和國際文件

1.多邊國際條約和重要國際文件：經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OE CD），是資本全球化的主導(dǎo)者之一。早在1961年OECD制定了《資本流動(dòng)自由化法典》與《經(jīng)常項(xiàng)目無形經(jīng)營自由化法典》，1967年起草了《保護(hù)外國人財(cái)產(chǎn)公約草案》，1976年通過了《國民待遇規(guī)章》和《國際投資和多國企業(yè)宣言》。1995-1998年OECD組織起草了《多邊投資協(xié)議框架》草案。

世界銀行主持下制定了很多條約和國際文件，例如：1965年通過了《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)端國際公約》（華盛頓公約）、1988年通過的《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（漢城公約），1991年推出的《關(guān)于外國直接投資待遇指南》，1982年提出的《跨國公司行動(dòng)守則草案》。

世界貿(mào)易組織雖然是貿(mào)易方面的國際組織，但是就與貿(mào)易有關(guān)的投資問題進(jìn)行了談判，形成了《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等規(guī)則也涉及了投資領(lǐng)域的問題。另外涉及到國際投資的文件還有很多，如1948年的《國際貿(mào)易組織憲章》（《哈瓦那憲章》）、國際商會(huì)于1949年起草了《外國投資公正待遇法典》、國際商會(huì)于1972年制訂了不具約束力的《國際商會(huì)國際投資指南》、1977年國際勞工組織《關(guān)于多國企業(yè)和社會(huì)政策原則的聲明》、1979年《聯(lián)合國關(guān)于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家避免雙重征稅協(xié)定》、1980年聯(lián)合國《關(guān)于管制限制性商業(yè)實(shí)踐的公平原則與規(guī)則的多邊協(xié)議》、1999年OECD《反對(duì)賄賂外國政府官員公約》。

2.區(qū)域性投資條約：1965年南美洲五國簽訂了《卡塔赫納協(xié)定》，形成了安迪斯共同市場(chǎng)。1970年阿拉伯經(jīng)濟(jì)同盟簽訂了《阿拉伯國家投資及資本自由流動(dòng)協(xié)定》。1987年東盟成員國簽訂了《東盟國家投資協(xié)定》。1994年亞太經(jīng)濟(jì)合作理事會(huì)通過了《亞太經(jīng)濟(jì)合作非約束性投資原則》。1993年美加墨簽訂了《北美國家自由貿(mào)易協(xié)議》。1993年部分非洲國家達(dá)成了《東南非共同市場(chǎng)協(xié)議》。再有歐盟條約。

3.雙邊投資條約：雙邊投資條約較早體現(xiàn)于友好通商航海條約，在國際投資發(fā)展的過程中逐漸出現(xiàn)了專門的雙邊投資條約。20世紀(jì)50年代起，雙邊投資條約開始增多，至20世紀(jì)70年代，各國簽訂的雙邊投資條約有200多個(gè)。20世紀(jì)80年代，雙邊投資條約的簽訂數(shù)量達(dá)到了391項(xiàng)。20世紀(jì)90年代，簽訂了1200多項(xiàng)雙邊投資條約。至2004年雙邊條約的數(shù)量達(dá)到了2300多個(gè)。簽訂雙邊條約的國家達(dá)到了170多個(gè)。

（二）以國際條約及文件的內(nèi)容分析新自由主義對(duì)國際投資法的影響

1.國際條約和國際文件：OECD是一個(gè)促進(jìn)資本自由化的組織，其制定的文件大多是催進(jìn)資本的自由流動(dòng)和外國投資的保護(hù)。例如《資本流動(dòng)自由化法典》基本內(nèi)容是要求促進(jìn)資本的跨國自由流動(dòng)、不限制資本的跨國自由匯兌、對(duì)外國資本實(shí)行公平公正待遇。這明顯是新自由主義自由化思想的具象。《國民待遇規(guī)章》和《國際投資和多國企業(yè)宣言》規(guī)定了對(duì)外國投資的國民待遇原則。OECD的《多邊投資協(xié)議框架草案》將新自由主義思想體現(xiàn)的淋漓盡致?！抖噙呁顿Y協(xié)定框架草案》第一章“總則”，即前言，表明了MAI的目標(biāo)是建立高標(biāo)準(zhǔn)的國際投資多邊框架。主要表現(xiàn)在：（1）擴(kuò)大條約保護(hù)的投資范圍，將直接投資盡可能擴(kuò)大到投資者直接或者間接的擁有或控制的每一種財(cái)產(chǎn)。既包括傳統(tǒng)的外國直接投資，也包括間接投資、貸款和資本流動(dòng)。（2）提高了投資者待遇，不僅規(guī)定了最惠國待遇和國民待遇，還規(guī)定了公平公正待遇和最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。（3）對(duì)金融服務(wù)領(lǐng)域的投資納入，這是傳統(tǒng)投資條約幾乎不涉及的領(lǐng)域，意圖進(jìn)一步打開金融服務(wù)領(lǐng)域的投資市場(chǎng)?！抖噙呁顿Y協(xié)定框架草案》充斥著對(duì)外國投資的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)和資本市場(chǎng)的開放，但是該草案遭到了大多發(fā)展中國家的反對(duì)，有些發(fā)達(dá)國家對(duì)加入的例外規(guī)則不滿意，OECD組織《多邊投資協(xié)定框架草案》的談判以失敗告終。

世界銀行也是促進(jìn)國際投資的一個(gè)重要國際組織。世界銀行制定文件的內(nèi)容多體現(xiàn)為外國投資的保護(hù)?！督鉀Q國家與他國國民間投資爭(zhēng)端國際公約》（華盛頓公約）、1988年通過的《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（漢城公約），都是為保護(hù)外國投資制定的，為外國投資避免東道國的干涉設(shè)置了國際組織參與，以更好的保護(hù)外國投資。《關(guān)于外國直接投資待遇指南》，較直接地體現(xiàn)了新自由主義的觀點(diǎn)。文件的前言表述，對(duì)于世界經(jīng)濟(jì)，尤其是發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量的外國直接投資功不可沒；認(rèn)為對(duì)于屬于發(fā)展中國家的東道國來說，“這無疑是一件幸事?！边@明顯是新自由主義自由化的主張。文件提出了市場(chǎng)準(zhǔn)入等資本自由化的規(guī)則，規(guī)定了對(duì)外資的公平公正待遇等。

WTO是一個(gè)貿(mào)易領(lǐng)域的國際組織，是新自由主義的一個(gè)重要舞臺(tái)，其提倡的自由貿(mào)易原則充分體現(xiàn)了新自由主義的基本思想。WTO對(duì)于投資也表示了關(guān)注，其制定的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》，對(duì)于借助貿(mào)易方面的措施限制外國投資的情況進(jìn)行了規(guī)制，既促進(jìn)了貿(mào)易自由化，有促進(jìn)了資本自由化。

2.區(qū)域條約：區(qū)域條約中體現(xiàn)新自由主義思想的典范是歐盟條約。歐盟條約的目的是建立統(tǒng)一的歐洲市場(chǎng)，完全實(shí)現(xiàn)資本、貿(mào)易、人員的自由流動(dòng)。其他的區(qū)域性條約，也是旨在建立自由的資本市場(chǎng)，都是資本自由化的具體體現(xiàn)。

3.雙邊條約：投資的雙邊條約雖然只是限于雙方當(dāng)事國，但是雙方當(dāng)事國的資本流動(dòng)時(shí)世界資本流動(dòng)的一部分，實(shí)際上體現(xiàn)了資本自由流動(dòng)思想，也是新自由主義自由化思想的體現(xiàn)。實(shí)際的情況也是如此，現(xiàn)在世界上絕大部分國家都處在一個(gè)世界性的資本市場(chǎng)中。新自由主義的自由化思想在這個(gè)資本市場(chǎng)中若隱若現(xiàn)。

注釋：

大衛(wèi)﹒哈維著.王欽譯.新自由主義簡(jiǎn)史.上海：上海譯文出版社.2010.20-30.

C.A.坦基揚(yáng)著.王新俊，等譯.新自由主義全球化.北京：教育科學(xué)出版社.2008.2-3.