著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究

吳 珂（1.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029；2.中原工學院 法學院，河南 鄭州 450007）

著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究

吳 珂
（1.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029；2.中原工學院 法學院，河南 鄭州 450007）

我國法律規(guī)定一般情況下著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品的公民。著作人身權(quán)不同于傳統(tǒng)民法理論中的人身權(quán)，前者不僅具有人身屬性還有財產(chǎn)屬性，后者具有人身專屬性，是不可轉(zhuǎn)讓的。作品是作者享有著作人身權(quán)的基礎(chǔ)和前提，作品分為功能性作品和個人作品，前者具有純粹的財產(chǎn)性，體現(xiàn)出著作人身權(quán)的財產(chǎn)屬性，而后者具有個人風格，體現(xiàn)出著作人身權(quán)的人身屬性。著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓性的判斷是基于作品的性質(zhì)以及公序良俗原則，如果是功能性作品并且不違反公序良俗原則就可以轉(zhuǎn)讓，如果是個人作品則不可以轉(zhuǎn)讓，這樣才能保證社會思想評價體系的穩(wěn)定。

著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓；人身屬性；財產(chǎn)屬性；作品性質(zhì)；公序良俗

一、著作人身權(quán)概述

著作人身權(quán)又稱為著作人格權(quán)、作品精神權(quán)利等，在歷史上，大陸法系國家認為在自然法和天賦人權(quán)思想觀念的影響下，創(chuàng)作者的人格與作品之間具有固有的人身聯(lián)系，著作人身權(quán)常被理解為具有天然的人格屬性。將著作權(quán)分為著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)是依據(jù)大陸法系的傳統(tǒng)，然而即使在大陸法系國家，早期著作權(quán)立法中并沒有規(guī)定著作權(quán)中的人身權(quán)，直到20世紀20年代，一些國家才開始在著作權(quán)法中規(guī)定了著作人身權(quán)制度[1]。承認著作人身權(quán)的大陸法系國家一般認為相對于著作財產(chǎn)權(quán)而言，著作人身權(quán)沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容，具有與人身不可分離、不可轉(zhuǎn)讓性、永久性的特點。較之大陸法系國家，在英美法系國家的最初立法中并沒有規(guī)定著作人身權(quán)制度[2]，著作權(quán)指的僅僅是嚴格意義上的著作財產(chǎn)權(quán)，其并不承認著作人身權(quán)制度。近些年來，隨著國際交流的增進，各國對“著作人身權(quán)”加強保護的呼聲越來越高，在1948年的布魯塞爾峰會上，參會各國通過協(xié)商擴大并加強了對著作人身權(quán)的保護，規(guī)定著作人身權(quán)不受財產(chǎn)權(quán)利的影響，作者有權(quán)利制止他人對其作品內(nèi)容的篡改、歪曲、或者其他威脅到作者人格利益的行為。與此同時，對著作人身權(quán)的強保護所導致的版權(quán)貿(mào)易障礙也愈發(fā)引起各界關(guān)注，各國的歷史文化背景和經(jīng)濟發(fā)展水平有很大差異，這必然導致著作人身權(quán)保護水平的參差不齊，但在經(jīng)濟全球化的背景下，各國都力圖在順應國際形勢的前提下尋求國內(nèi)利益最大化。

二、我國著作人身權(quán)權(quán)屬糾紛及法律困境

從立法現(xiàn)狀來看，根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條的規(guī)定，一般情況下著作權(quán)屬于創(chuàng)作作品的公民，即創(chuàng)作者。著作權(quán)包括四種著作人身權(quán)（發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)）和十三種著作財產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)并獲得報酬，但現(xiàn)行《著作權(quán)法》對著作人身權(quán)能否轉(zhuǎn)讓沒有作出明確的規(guī)定。與此同時，根據(jù)《著作權(quán)法》第十七條、第十一條、第十六條和《計算機軟件保護條例》第八條的相關(guān)規(guī)定，當事人可以約定委托作品著作權(quán)的歸屬，法人作品的著作權(quán)屬于法人，特殊職務作品的著作權(quán)中除署名權(quán)外屬于法人或其它組織，軟件著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓其軟件著作權(quán)。根據(jù)體系解釋規(guī)則，這些特殊規(guī)定沒有明確指出其中的著作權(quán)不包括人身權(quán)，那就可以理解為著作人身權(quán)在特定情況下可以轉(zhuǎn)讓，也就是說著作人身權(quán)不具有人身專屬性，在特定情況下可歸屬于創(chuàng)作者以外的人。從著作權(quán)的其它法律規(guī)范中也能看出著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，比如根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第十七條的相關(guān)規(guī)定，在沒有繼承人又無人受遺贈時，遺作的發(fā)表權(quán)可以由作品原件的所有人行使，也就是說在某些特殊情況下，可以推定作者將發(fā)表權(quán)轉(zhuǎn)移給其他人行使。法律上模棱兩可的規(guī)定造成法律適用的困境，這是造成實際糾紛的直接原因。

在理論界，目前對著作人身權(quán)的性質(zhì)及轉(zhuǎn)讓性的理解無法形成共識。主流觀點認為著作人身權(quán)本質(zhì)上體現(xiàn)的是作品中的精神利益，是作者基于創(chuàng)作而享有的身份權(quán)，一般不可繼承、轉(zhuǎn)讓和剝奪。而另一種觀點卻認為，著作權(quán)本質(zhì)上是經(jīng)濟權(quán)利，著作人身權(quán)的人身專屬性不符合著作權(quán)的財產(chǎn)屬性，在當今經(jīng)濟全球化的背景下阻礙了商業(yè)發(fā)展。

在商業(yè)實踐中，隨著版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓變得極為重要。作為版權(quán)貿(mào)易的主體，一般情況下出版商或通過主創(chuàng)享有全部著作權(quán)或通過合同取得作品的全部或部分著作權(quán)利，在后一種情況中，出版商轉(zhuǎn)讓的主要是財產(chǎn)性權(quán)利。實踐中“買斷版權(quán)”現(xiàn)象比比皆是，即轉(zhuǎn)讓包括人身權(quán)在內(nèi)的所有著作權(quán)，比如征得作者同意的前提下將署名權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人，這樣在后續(xù)環(huán)節(jié)中可以省去很多麻煩，不必事事征得作者的同意。長期以來，根據(jù)我國傳統(tǒng)民法人身權(quán)理論學說的觀點，著作人身權(quán)是專屬于作者的人身權(quán)，沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容，作品體現(xiàn)個人風格，其著作人身權(quán)由作者終身享有，不可轉(zhuǎn)讓、剝奪、限制甚至繼承。若原作者囿于著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，即他人不得對作品行使發(fā)表、署名、修改等權(quán)利，那么基于商業(yè)目的與他人達成的版權(quán)交易便會因為作品缺乏使用價值而逐漸萎縮，這將阻礙經(jīng)濟發(fā)展的步伐。另外從國際層面看，兩大法系對此不同的理念增加了國際貿(mào)易壁壘，這將嚴重影響版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展，作者創(chuàng)作的熱情將受到極大的打擊，與保護作者人身權(quán)等初衷背道而馳。

三、著作人身權(quán)的本質(zhì)

以上法律規(guī)定、學界觀點和貿(mào)易實踐中的沖突出現(xiàn)的原因是一方面法律沒有明確的導向，另一方面與傳統(tǒng)民法上的人身權(quán)理論似乎有沖突，著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題成為各方討論的熱點，要理解這個問題需要先弄清著作人身權(quán)的本質(zhì)。

（一）著作人身權(quán)與民法人身權(quán)的比較

關(guān)于著作人身權(quán)的本質(zhì)主要有兩種觀點：一方認為知識產(chǎn)權(quán)法屬于民法體系，那么著作人身權(quán)就是民法上的人身權(quán)，具有人身依附性；另一方則不承認著作人身權(quán)的存在或認為著作人身權(quán)實質(zhì)上具有財產(chǎn)屬性。厘清著作人身權(quán)與民法上的人身權(quán)之間的關(guān)系是理解著作人身權(quán)本質(zhì)的關(guān)鍵。

按照傳統(tǒng)民法的觀點，關(guān)于著作人身權(quán)的性質(zhì)大體存在人格權(quán)說、身份權(quán)說和混合說三種不同的學說：其一，人格權(quán)說認為著作人身權(quán)屬于人格權(quán)；其二，身份權(quán)說認為著作人身權(quán)屬于身份權(quán)，如有學者認為“精神權(quán)利是基于創(chuàng)作完成這種事實而產(chǎn)生的一種身份權(quán)，它具有身份權(quán)的一般性質(zhì)”[3]。其三，混合說認為著作人身權(quán)兼具人格權(quán)和身份權(quán)二者之性質(zhì)。著作人身權(quán)和傳統(tǒng)民法中人身權(quán)的比較就是弄清著作人身權(quán)究竟是人格權(quán)還是身份權(quán)，或者是兼具人格權(quán)和身份權(quán)的性質(zhì)，或者是截然不同的兩種權(quán)利。

傳統(tǒng)民法中的人格權(quán)強調(diào)的是所有人與生俱來所擁有的自然屬性，包括一般人格權(quán)以及自然人的生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)和法人及其他組織的名稱權(quán)、名譽權(quán)等具體人格權(quán)。傳統(tǒng)民法中的身份權(quán)包括自然人的親權(quán)、親屬權(quán)、配偶權(quán)、榮譽權(quán)、著作署名權(quán)和法人的榮譽權(quán)、著作署名權(quán)等，它的產(chǎn)生是基于民事主體擁有的某種特定身份。人格權(quán)和身份權(quán)兩者之間既緊密聯(lián)系又有所不同，首先，身份權(quán)的存在以人格權(quán)為前提，如果沒有人格利益，身份利益就無從談起；其次，人格權(quán)強調(diào)的是權(quán)利主體自身的人格利益，而身份權(quán)強調(diào)的是民事主體基于血緣、婚姻、社會地位等因素而形成的人與人之間的權(quán)利義務關(guān)系，其客體不僅包含了權(quán)利人自身的利益，還包含了身份關(guān)系中相對人的利益；再次，人格權(quán)的取得無需民事主體付諸積極的行為，是民事主體的當然權(quán)利，不得轉(zhuǎn)讓或拋棄，而身份權(quán)是民事主體后天通過一定的行為或事實取得或消滅的，不是所有人都享有的必備權(quán)利，如配偶權(quán)是以婚姻關(guān)系的存續(xù)為前提的，而結(jié)婚并不是民事主體必須行使的權(quán)利。

著作人身權(quán)的主體是作者，作者通過創(chuàng)作作品享有著作人身權(quán)，這種權(quán)利不是與生俱來的，作者與作品之間的關(guān)系是一種身份關(guān)系，因此著作人身權(quán)屬于身份權(quán)，更確切地說，著作人身權(quán)實乃著作身份權(quán)，但身份權(quán)的存在是以人格權(quán)為前提的，著作人身權(quán)除了包括身份利益外還包括人格利益，作品背后的人格權(quán)益實際上是作者的名譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)益，當作品受到污蔑和貶損等侵害時，作者的人格利益將受到損害?！恫疇柲峁s》第六條對著作人身權(quán)中的人格利益作出了相應的規(guī)定：“不受作者經(jīng)濟權(quán)利的影響，甚至在經(jīng)濟權(quán)利的轉(zhuǎn)讓后，作者依然可以要求其作品作者的身份，并有權(quán)反對他人對其作品任何有損聲譽的歪曲、篡改、割裂或者其他損害行為?！边@表明了作者和作品之間存在天然的人格關(guān)系，作者的人格利益并不會因為作品或者著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓等經(jīng)濟行為而受到影響。

從上面的分析可以看出著作人身權(quán)和傳統(tǒng)民法中的人身權(quán)有一些相同的屬性，確切地說著作人身權(quán)是基于作者身份的身份權(quán)，但身份權(quán)以人格權(quán)的存在為前提，所以在某些情形下體現(xiàn)出一定的人格利益。著作人身權(quán)與傳統(tǒng)民法中的人身權(quán)不能一概而論，在考慮著作人身權(quán)的特征時，既不能脫離人身權(quán)談著作人身權(quán)，又不能忽視著作人身權(quán)的特殊性。著作人身權(quán)與傳統(tǒng)民法上的人身權(quán)這兩者所附著的載體是不同的，前者是作品，后者是人，前者是指作者基于作品的創(chuàng)作而享有的一種使其作者的身份受到尊重，以及體現(xiàn)在作品之中的相關(guān)人格利益也能受到尊重的權(quán)利[4]，作品作為著作權(quán)的客體，是著作權(quán)產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，作者享有的著作人身權(quán)只有在創(chuàng)作出作品后才產(chǎn)生，后者是指民事主體依法固有的，為維護自我生存和尊嚴所必需的自然權(quán)利。兩者都蘊含人格利益和身份利益，因為附著載體不同，所以傳統(tǒng)民法學上的人身權(quán)理論作為通行理論適用于一般情形，而著作人身權(quán)與社會思想評價體系相關(guān)，這是著作人身權(quán)在表面上區(qū)別于民法上人身權(quán)的特殊性。兩種理論最本質(zhì)的區(qū)別體現(xiàn)在可轉(zhuǎn)讓性上，傳統(tǒng)民法認為人身權(quán)具有人身專屬性，如姓名權(quán)、隱私權(quán)、榮譽權(quán)等是不可轉(zhuǎn)讓的，但有一些著作人身權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓、利用甚至繼承的，比如遺作的發(fā)表權(quán)等。民法的一般理論對著作人身權(quán)制度有一定的指導性，而著作人身權(quán)制度又有一定的特殊性，這些特點在理論基礎(chǔ)、制度構(gòu)建或者司法判例中都有所體現(xiàn)。

（二）著作人身權(quán)本質(zhì)的比較法分析

從體系的演變來看，大陸法系國家承認著作人身權(quán)，英美法系國家?guī)缀醪怀姓J著作人身權(quán)而將其視為純粹的財產(chǎn)權(quán)利，這是因為大陸法系重視作者的創(chuàng)作和理論價值，英美法系重視作品的應用和實用價值。兩大法系觀念的差異集中體現(xiàn)在對著作人身權(quán)可轉(zhuǎn)讓性的規(guī)定中，多數(shù)國家允許著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓，少數(shù)一些國家不允許轉(zhuǎn)讓。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，著作人身權(quán)的強保護與版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展存在緊張關(guān)系，反過來也會打擊作者創(chuàng)作的熱情。近些年來，承認著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性已經(jīng)成為國際通則，但兩大法系之間的觀念和法律制度的差異依然存在，這是國際貿(mào)易壁壘形成的主要原因，然而從長期來看，兩大法系法律制度的融合度會越來越高，這樣才能適應市場經(jīng)濟的發(fā)展。

1、英美法系

英美法系國家普遍認為，著作人身權(quán)制度的現(xiàn)實意義極其有限，其完全可以在財產(chǎn)權(quán)的制度框架中被替代，著作權(quán)僅具有財產(chǎn)屬性，作者不享有著作人身權(quán)，著作人身權(quán)和作者的精神權(quán)利是兩個概念，對于作者的精神權(quán)利根據(jù)一般人格權(quán)的規(guī)定加以保護。他們把著作權(quán)當成能給自己帶來經(jīng)濟利益的動產(chǎn)，經(jīng)常將部分甚至全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。如英國《版權(quán)法》第87條規(guī)定：作者可以就一次作品、一次版權(quán)交易也可以就全部作品，甚至于對于未來作品即尚未產(chǎn)生的作品放棄著作人身權(quán)?！睹绹鏅?quán)法》第201條第4款規(guī)定：版權(quán)作為一種動產(chǎn)，所有人可以將其全部或部分通過任何方式轉(zhuǎn)移，而不受他人干涉。然而作者對作品的商業(yè)利用程度、作者的署名權(quán)、保持作品的完整性等并非是毫無要求的，他們也越來越意識到這些“人身”屬性對社會公眾利益和社會思想體系有一定的影響力。隨著《伯爾尼公約》等國際公約影響力的不斷擴大和作者要求保護著作人身權(quán)的呼聲越來越高，原先的立法觀念和法律體系正在逐步變化，英美法系國家也開始借鑒大陸法系的規(guī)定來賦予作者更多著作人身權(quán)的保護。

2、大陸法系

受自然法的影響，大陸法系國家的著作權(quán)法認為著作人身權(quán)具有天然的人格屬性，大陸法系國家采取了與英美法系國家不同的立法模式，整體上注重法律的形式邏輯，集中規(guī)定了著作人身權(quán)，強調(diào)對著作人身權(quán)的保護，對著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓持否定或嚴格限制的態(tài)度。在大陸法系國家，有一元論和二元論之分。一元論主要以德國為代表，其主張：著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)是有機的整體，所享有的保護相同，二者從保護期限、不可轉(zhuǎn)讓性與繼承等方面均保持了一致。二元論則以法國為代表，主要體現(xiàn)在法國《著作權(quán)法》第6條中“作者有權(quán)使其姓名、資格和作品得到尊重。上述權(quán)利是人身權(quán)利。人身權(quán)利是終生的、不可轉(zhuǎn)讓的、不可剝奪的權(quán)利?！逼湔J為著作權(quán)由彼此獨立、內(nèi)涵迥異的著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)構(gòu)成，可以轉(zhuǎn)讓給他人或者放棄的只能是著作財產(chǎn)權(quán)，而著作人身權(quán)屬于人格權(quán)的表現(xiàn)，與人格存在內(nèi)在必然聯(lián)系，不能轉(zhuǎn)讓或放棄。

3、中國

我國對著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓性的規(guī)定既保留了大陸法系國家保護作品精神權(quán)利的態(tài)度，同時也借鑒了英美法系國家注重財產(chǎn)性的規(guī)定。例如我國法律規(guī)定著作權(quán)包括著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)，并規(guī)定了著作人身權(quán)的四種具體類型，從這一點上可以看出我國法律遵從大陸法系保護著作人身權(quán)的傳統(tǒng)。另外在我國，版權(quán)和著作權(quán)、著作人身權(quán)和作品精神權(quán)利都是等值的概念，版權(quán)和作品精神權(quán)利是英美法系的稱謂，而著作權(quán)和著作人身權(quán)是大陸法系的稱謂，從這一點上能看出中國的著作權(quán)理論融合了兩大法系的法律理念和制度。根據(jù)中國目前的情況，一方面這樣的融合為法制建設(shè)增添多樣性和可借鑒性，另一方面不可避免地產(chǎn)生“水土不服”的困境，中國的《著作權(quán)法》只規(guī)定了著作財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)移，沒有明文規(guī)定著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)移，另外在“著作權(quán)歸屬”章節(jié)中以及《著作權(quán)法》之外的其它法律對幾類特殊作品類型的可轉(zhuǎn)讓性都作出了規(guī)定，但沒有明確指出是財產(chǎn)權(quán)還是人身權(quán)，這與大陸法系采取嚴格、明確的著作人身權(quán)保護態(tài)度是不一致的，這樣模棱兩可的法律規(guī)定、復雜的商業(yè)實踐現(xiàn)象和司法判例的不一致表明我國對此問題的猶疑不定，這是多重借鑒導致的后果，是著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛產(chǎn)生的根源，在學界和實踐中備受爭議。

（三）著作人身權(quán)在特定情況下兼具精神利益和財產(chǎn)利益

著作人身權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性理論對傳統(tǒng)民法上的人身權(quán)理論提出了極大挑戰(zhàn)，兩者最大的分歧在于前者認為著作人身權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，后者認為所有的人身權(quán)都具有人身專屬性，都不可以轉(zhuǎn)讓。究其原因，表面上看兩者的區(qū)別在于權(quán)利的載體和客體不同，前者是作者通過作品享有身份利益，后者是所有的人無條件無例外地享有人格利益，但最根本的原因在于著作人身權(quán)在特定情況下兼具精神利益和財產(chǎn)利益，而傳統(tǒng)民法上的人身權(quán)認為人身權(quán)只有精神利益。

一般而言，財產(chǎn)權(quán)是指金錢、物資、房屋、土地等物質(zhì)財富，可以用金錢來衡量并受到法律保護的權(quán)利的總稱。隨著社會的發(fā)展，財產(chǎn)權(quán)的客體范圍發(fā)生了深刻的變化，在近代社會，知識產(chǎn)品也逐漸被歸入財產(chǎn)權(quán)客體，從寬泛意義上說，以享受除人身利益以外的利益為內(nèi)容的權(quán)利通常都可歸為財產(chǎn)權(quán)，那么大體上財產(chǎn)有兩種，即有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，前者如動產(chǎn)、不動產(chǎn)，后者如知識產(chǎn)權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)等。

總的來看，財產(chǎn)權(quán)的特征有以下幾點：首先，財產(chǎn)權(quán)具有法定性，即自然人和法人獲取財產(chǎn)必須在法律允許的范圍內(nèi)；其次，財產(chǎn)權(quán)的價值基本上都可以用金錢來衡量；最后，財產(chǎn)權(quán)不具備專屬性，即可以轉(zhuǎn)讓。將著作人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)進行比對后可以發(fā)現(xiàn)某些著作人身權(quán)具有明顯的財產(chǎn)屬性，首先，著作人身權(quán)是法律明確規(guī)定的權(quán)利；其次，在某些特殊的作品類型中，著作人身權(quán)的價值可以用金錢來衡量，比如委托作品和職務作品真正的創(chuàng)作者有權(quán)通過合同約定等方式獲取報酬；最后，從法律規(guī)定和實踐中可以推斷出某些特殊作品的著作人身權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。另外，在財產(chǎn)法中，所有權(quán)是最重要也是最完全的一種權(quán)利，是所有人依法對自己財產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。與所有權(quán)的特性對比中也可以發(fā)現(xiàn)作品精神權(quán)利具有顯著的財產(chǎn)屬性，如署名在一定程度上可以理解為作者表明自己對作品的“占有”，類似于物權(quán)上的公示公信原則；發(fā)表是使用作品的一種方式；保護作品完整權(quán)和修改權(quán)可視為對作品的一種特殊處分。從以上對財產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)特征的比照分析中可以看出，著作人身權(quán)在某種程度上可體現(xiàn)出一定的財產(chǎn)屬性，或者說某些著作人身權(quán)在特定情況下可視為一種財產(chǎn)權(quán)。雖然著作人身權(quán)具有財產(chǎn)屬性，但其與著作財產(chǎn)權(quán)是不同的，第一，著作人身權(quán)最基本和最主要的利益是精神利益，其財產(chǎn)性不明顯，而著作財產(chǎn)權(quán)具有純粹的財產(chǎn)性；第二，著作財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)以著作人身權(quán)為基礎(chǔ)，著作人身權(quán)是民事主體設(shè)定、取得、變更或者放棄其他著作財產(chǎn)權(quán)的前提，如只有通過行使發(fā)表權(quán)等著作人身權(quán)才能實現(xiàn)復制權(quán)、發(fā)行權(quán)等財產(chǎn)權(quán)，又如自然人家庭成員之間的身份權(quán)是繼承著作財產(chǎn)權(quán)的前提，反之則不然；第三，著作人身權(quán)的繼承、放棄、轉(zhuǎn)讓和許可使用在理論上和判例中備受爭議，財產(chǎn)權(quán)的可處分性目前在現(xiàn)實中無法完全適用于著作人身權(quán)之上。

著作權(quán)的客體是作品，著作人身權(quán)的財產(chǎn)屬性與作品的性質(zhì)有緊密的聯(lián)系。根據(jù)是否體現(xiàn)創(chuàng)作者的思想情感的標準，作品可以分為個人作品和功能性作品。前者體現(xiàn)作者的思想情感，如文學性、美術(shù)性、學術(shù)性作品等。后者不表達作者的個人情感，如工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等。功能性作品僅具有實用價值，體現(xiàn)出著作人身權(quán)的財產(chǎn)屬性，而個人作品具有強烈的個人風格，作品與作者不可分離，具有人身專屬性，體現(xiàn)出著作人身權(quán)的人身屬性。對著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓性的判斷是基于作品的性質(zhì)，如果是功能性作品就可以轉(zhuǎn)讓，如果是個人作品則不可以轉(zhuǎn)讓，一方面這是出于財產(chǎn)屬性的可轉(zhuǎn)讓性，另一方面，個人作品與社會思想評價體系密切相關(guān)，如果允許個人作品轉(zhuǎn)讓，社會思想評價體系將會出現(xiàn)紊亂，如學術(shù)論文署名權(quán)的轉(zhuǎn)讓將破壞學術(shù)道德，這將違反公序良俗原則?？偟膩碚f，在商業(yè)環(huán)境中功能性作品的著作人身權(quán)體現(xiàn)的是財產(chǎn)利益，在不違反公序良俗原則的前提下著作人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓；在對精神利益有嚴格要求時不能轉(zhuǎn)讓個人作品的著作人身權(quán)。

四、著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓問題立法缺陷及立法建議

著作人身權(quán)可轉(zhuǎn)讓性問題就是著作人身權(quán)的主體歸屬問題，大陸法系非常注重保護作者的人身權(quán)利，認為作品是作者人格的延伸與精神的體現(xiàn)，著作人身權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的。大陸法系將著作權(quán)認定為“天賦人權(quán)”[5]。英美法系傳統(tǒng)上將作品和著作權(quán)視為一種財產(chǎn)，其認為著作人身權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。我國屬于大陸法系，在立法中對著作人身權(quán)賦予了保護，并且特別強調(diào)作者對作品的“所有權(quán)”，《著作權(quán)法》第十一條前兩款規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者?！币簿褪钦f一般情況下，真正創(chuàng)作作品的自然人是作者，但是在特殊情況下，著作權(quán)（包括著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)）的主體可能不屬于真正的創(chuàng)作者，著作權(quán)的特殊主體主要體現(xiàn)在以下幾種作品類型：

（一）委托作品

《著作權(quán)法》關(guān)于委托作品的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在三個法律條款中：第一，《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定是確定委托作品著作權(quán)歸屬的基本法律依據(jù)，它包括兩層涵義：一是著作權(quán)是一種私權(quán)，委托人和受托人可自由約定作品著作權(quán)的歸屬；二是堅持原始著作權(quán)屬于作者原則，即當約定不明時，法定著作權(quán)人是作者，即受托人[6]。第二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條的規(guī)定，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費使用該作品，這樣委托人的經(jīng)濟利益可以得到保證。第三，《解釋》第十三條、第十四條屬于第十七條的例外規(guī)定，根據(jù)該條款的規(guī)定，著作權(quán)都不屬于真正創(chuàng)作者，對于委托創(chuàng)作完成的報告、講話作品、自傳體作品，著作權(quán)分別歸屬于報告人、講話人、自傳人物，著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人、整理人適當?shù)膱蟪辍?/p>

上述對委托作品著作權(quán)的規(guī)定沒有明確指出其是著作財產(chǎn)權(quán)還是包括精神權(quán)利在內(nèi)的全部著作權(quán)，這樣容易造成理解和適用上的困惑。根據(jù)體系解釋的規(guī)則，《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“著作權(quán)包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”，那么委托作品中的著作權(quán)應該包括著作人身權(quán)，也就是說在委托作品中著作人身權(quán)的歸屬是可以通過合同約定的，而不僅僅限于作者本人，這樣就突破了民法人身權(quán)的人身專屬性。法律沒有授權(quán)著作精神權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是因為上述權(quán)利的轉(zhuǎn)讓一般會侵犯社會評價體系、侵犯社會思想體系的有序性[7]。委托作品雖然沒有明文禁止著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但是根據(jù)民法上公序良俗的基本原則需要對委托作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓作出一定的限制。根據(jù)委托作品是否體現(xiàn)創(chuàng)造者思想、情感、觀點的標準，《著作權(quán)法》應將委托作品區(qū)分為個人作品和功能性作品。個人作品與“社會評價體系、侵犯社會思想體系的有序性”息息相關(guān)，特別是在學術(shù)規(guī)范領(lǐng)域，即使在對著作人身權(quán)保護采取寬松態(tài)度的普通法系國家，對學術(shù)抄襲、代寫等不規(guī)范行為也是持零容忍態(tài)度，因為這不僅涉及到人身權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，更重要的是違反了社會公序良俗原則。法律應對委托作品人身權(quán)的歸屬和轉(zhuǎn)讓作出限制解釋，即目前《著作權(quán)法》中對委托作品精神權(quán)利歸屬的規(guī)定只適用于功能性作品，而對于體現(xiàn)個人風格和思想感情的個人作品則不適用，在司法實踐中對此類案件的判決應引入民法的公序良俗原則。

（二）法人作品

我國《著作權(quán)法》第十一條第三款規(guī)定了法人作品的定義以及作者的認定，法人作品是由法人或者其他組織主持的，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。結(jié)合前述該法第十一條第一款有關(guān)著作權(quán)屬于作者的規(guī)定，既然法人在一定條件下可以視為作者，那么法人可同其他自然人作者一樣享有包括人身權(quán)在內(nèi)的所有著作權(quán)。然而傳統(tǒng)的大陸法系民法學否認法人可享有人身權(quán)，根據(jù)大陸法系國家的理論，法人只是擬制的人，作品是作者人格的延伸，法人不具備自然人的創(chuàng)作能力，無法像自然人一樣成為作者。著作人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)，對法人來說，立法者保護發(fā)表權(quán)的目的是體現(xiàn)法人的領(lǐng)導力和決策力，保護署名權(quán)的目的是確認法人的身份并由法人承擔責任，保護修改權(quán)和保護作品完整權(quán)的目的是保證決策的一以貫之。法人的著作人身權(quán)體現(xiàn)的是單位的資格和領(lǐng)導力，不同于傳統(tǒng)民法中的身份利益和人格利益，但具體的創(chuàng)作無論是通過委托還是工作任務安排，終究還是由自然人來完成的[8]，作者的創(chuàng)作水準和思想境界可以從中得到體現(xiàn)。對于完成作品的自然人來說，署名權(quán)涉及個人的榮譽和名譽等身份利益和潛在財產(chǎn)利益，本人認為創(chuàng)作者應該與法人共同享有法人作品的署名權(quán)，這樣可以提高創(chuàng)作的積極性。至于其它三種著作人身權(quán)，出于立法目的的考慮仍應由法人享有。

在權(quán)利行使的實務操作方面，法人作品的核心構(gòu)成要件是體現(xiàn)單位意志，而意志是一種很難清晰區(qū)分的心理狀態(tài)，往往顯得十分抽象、籠統(tǒng)，實際上單位意志與個人意志通常是雜揉在一起的，實踐中法人意志的認定是最受爭議的。為了司法適用的準確和便利，本人建議在立法時應該列舉法人作品的具體類型，比如新聞稿、工作安排、會議記錄等。

（三）職務作品

法人作品和職務作品都屬于雇主作品，我國《著作權(quán)法》除了規(guī)定法人作品外還規(guī)定了職務作品，第十六條第一款規(guī)定了一般職務作品的定義以及著作權(quán)歸屬：“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有?！钡诙钜?guī)定了特殊職務作品的類型以及著作權(quán)的歸屬。由此可以看出，根據(jù)第十六條的規(guī)定，在我國，職務作品分為一般職務作品和特殊職務作品，一般職務作品的著作權(quán)歸屬于作者，而對于特殊職務作品，其著作權(quán)中除署名權(quán)之外一般都歸法人或其它組織享有。從整體上看，相對于法人作品，職務作品創(chuàng)作者的人身屬性更為明顯，法律賦予的保護也更強，但在法律適用時兩者不易區(qū)分，尤其是法人作品和特殊職務作品。一般職務作品主要是“為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作”，特殊職務作品主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作并由法人或者其他組織承擔責任。從構(gòu)成要件上來看，首先，職務作品往往是由單位或組織主持的，特別是特殊職務作品一般情況下都需要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，那么通常都是由單位主持的，否則單位不會批準其利用物質(zhì)技術(shù)條件；其次，實際在工作中個人意志往往受到單位意志的影響，“為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作”的職務作品往往“代表法人或者其他組織意志”，此時很難從意志要件來區(qū)分法人作品和職務作品；最后，在責任承擔方面，一般職務作品和法人作品的責任分別由作者個人和法人來承擔，而特殊職務作品的責任與法人作品都是由單位承擔?？傊藦呢熑纬袚茌^易區(qū)分法人作品和一般職務作品外，從其它兩個要件很難對兩類作品作出區(qū)分，特別是法人作品和特殊職務作品。本人建議在立法例中應對一般職務作品的適用標準作出具體的規(guī)定，另外在著作權(quán)歸屬方面，法人作品和特殊職務作品唯一不同之處在于署名權(quán)的歸屬，既然兩者從構(gòu)成要件上是相似的，那么沒有必要對法人作品和特殊職務作品作出區(qū)分，也就是說在這兩種情形中自然人作者和法人共同享有署名權(quán)，這樣在邏輯上非但不會造成紊亂，反而更有利于著作權(quán)法的體系化，另外在司法實踐中適用標準的統(tǒng)一化有利于提升司法實務操作的效率和準確性。

五、結(jié)語

著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓性問題實質(zhì)上是著作人身權(quán)的主體歸屬問題，一般情況下著作人身權(quán)由創(chuàng)作者享有，傳統(tǒng)民法理論認為人身權(quán)具有人身專屬性，是不可轉(zhuǎn)讓的，但是著作人身權(quán)與民法人身權(quán)不能一概而論，著作人身權(quán)兼具人身屬性和財產(chǎn)屬性，著作人身權(quán)能否轉(zhuǎn)讓要看作品的性質(zhì)，對于表達個人思想感情的個人作品不能轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)，而對于功能性作品，在不違反公序良俗時可以在法律允許的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)，這是出于維護社會思想評價體系的有序性和社會公共利益的考慮。現(xiàn)行的著作權(quán)法律對著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓沒有明確的界定，本文不僅對當前有爭議的相關(guān)作品類型進行了分析并指出其缺陷，還提出了立法建議。在當前的泛市場化環(huán)境和經(jīng)濟利益的驅(qū)使下，著作人身權(quán)逐漸擺脫傳統(tǒng)理論的束縛，著作人身權(quán)不斷通過各種形式被轉(zhuǎn)換為財富，雖然這在一定程度上順應了版權(quán)貿(mào)易的需要，但是對著作人身權(quán)的保護提出了挑戰(zhàn)。立法例中對著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定取決于對著作人身權(quán)保護采取嚴格或?qū)捤傻膽B(tài)度，這是作品的精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利相互博弈的體現(xiàn)。未來著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的可行性和范圍和權(quán)能將隨著社會的發(fā)展不斷擴張或縮減，這將對著作人身權(quán)的保護提出新的課題。

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本文推薦專家：

韓松，西北政法大學，教授，研究方向： 民商經(jīng)濟法。

焦和平，西北政法大學，副教授，研究方向： 民法和知識產(chǎn)權(quán)法。

Research on the Transfer of Moral Rights in Copyright

WU KE
(1.University of International Business and Economics,College of law,Beijing,100029,China; 2.Zhongyuan University of Technology,college of law, Henan Zhengzhou,450007,China)

According to relative laws in China, the copyright belongs to authors in general. The personal right of the copyright is different from the personal right specified by the traditional civil law theory. The former has the personal attribute and the property attribute while the latter thinks that the personal right has person attribute and it is not transferable. The works consist of functional ones and personal ones. The former ones are pure property in nature, and the latter ones reflect the personal attributes of the copyright. The transfer of the personal right in copyright is based on the nature of the works and the principle of public order and good customs. If the works are functional ones and the transfer does not violate the principle of public order and good customs, they can be transferred; otherwise, they are not transferable so as to ensure the stability of social order.

transfer of personal rights in copyright; personal attributes; property attributes; nature of works; public order and good customs

D923.41

A

1008-472X(2016)03-0054-07

2016-03-16

吳 珂（1985-），女，河南鄭州人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院博士研究生，中原工學院法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院講師，中原工學院知識產(chǎn)權(quán)研究中心成員，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。