知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的“陷阱取證”

劉 文

知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的“陷阱取證”

劉 文

一、軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的特點(diǎn)

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》中第3條明確規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象之一。軟件是存儲(chǔ)于硬盤、光盤、優(yōu)盤、軟盤等數(shù)據(jù)存儲(chǔ)設(shè)備之中，表現(xiàn)為程序加文檔的集合體，實(shí)質(zhì)上，軟件一系列的按照特定順序組織的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)和指令的集合。計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)行為主要包括以下幾種方式：制作、銷售盜版軟件，網(wǎng)絡(luò)非法銷售傳播軟件，計(jì)算機(jī)硬盤預(yù)裝軟件，最終用戶使用盜版軟件，冒用他人源程序獲取軟件登記等。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性、地域性、法定性，以及軟件本身的物理特性、存儲(chǔ)方式和侵權(quán)行為的隱秘性，可以歸納出軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的以下特點(diǎn)。

(一)軟件的無(wú)形性決定了侵權(quán)行為不易被發(fā)現(xiàn)

隨著人們權(quán)利意識(shí)不斷加強(qiáng)，人們也越來(lái)越注重對(duì)個(gè)人隱私以及公司商業(yè)秘密的保護(hù)。計(jì)算機(jī)作為軟件的運(yùn)行平臺(tái)和載體，已經(jīng)成為個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的代表；《中華人民共和國(guó)憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！币虼烁邮艿饺藗兊谋Ｗo(hù)。權(quán)利人想接觸到被侵權(quán)軟件是難上加難，即使接觸到，也多是通過(guò)非法途徑，更不用說(shuō)收集證據(jù)了。在侵權(quán)案件中，侵權(quán)軟件多數(shù)拷貝于一張光盤之中，并且可以重復(fù)多次使用，安裝過(guò)程也十分簡(jiǎn)單，不易察覺(jué)。而且多數(shù)軟件沒(méi)有實(shí)時(shí)更新的要求，而是“一次安裝終身使用”的一勞永逸。這也使得被侵權(quán)人很難明確侵權(quán)人以及侵權(quán)軟件的數(shù)量。

（二）侵權(quán)證據(jù)難以獲取

軟件表現(xiàn)為一種數(shù)字和程序形式的智力成果，電腦和光盤等存儲(chǔ)設(shè)備是軟件的載體，因此要想獲得侵權(quán)證據(jù)最直接的方法就是從電腦或其存儲(chǔ)設(shè)備入手，然而這也決定了證據(jù)獲取的難度之大。例如一整套軟件在電腦中卸載只需要幾秒鐘而已，最多不超過(guò)幾分鐘，嚴(yán)重影響了訴前證據(jù)保全程序的價(jià)值。檢查結(jié)束后，只需要幾分鐘最多不過(guò)幾小時(shí)就可以完全恢復(fù)正常使用，使得侵權(quán)行為“方便”、“快捷”并且不留痕跡。拷貝使用的光盤或者其他存儲(chǔ)設(shè)備都可以重復(fù)使用，在多數(shù)侵權(quán)案件中，公司拷貝侵權(quán)軟件而使用的光盤只有一兩張而已，不容易被發(fā)現(xiàn)，而且稍不注意就有可能被侵權(quán)人銷毀。

（三）證據(jù)保全困難

證據(jù)保全制度原本是對(duì)訴訟中可能滅失或者今后難以獲得的證據(jù)予以調(diào)查收集和固定保存。軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)中侵權(quán)行為的隱蔽性，造成被侵權(quán)人獲得侵權(quán)證據(jù)極為困難，造成被侵權(quán)人證據(jù)保全的“先天畸形”，訴訟雙方在舉證中乃至整個(gè)訴訟中處于不平等地位。我國(guó)在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第26條和《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第50條中都規(guī)定了訴前證據(jù)保全，以彌補(bǔ)原告方在舉證過(guò)程中的弱勢(shì)，本來(lái)是很好的法律規(guī)定，但是由于原告提起訴前證據(jù)保全還應(yīng)提供初步證據(jù)和相應(yīng)的擔(dān)保，而對(duì)于初步證據(jù)的證明要求和程度目前并沒(méi)有明確統(tǒng)一的法律規(guī)定，各地法院實(shí)踐中也并不一致。有的法院初步證據(jù)的證明要求過(guò)高，事實(shí)上剝奪了權(quán)利人的保全申請(qǐng)權(quán)。①游閩鍵：《論軟件版權(quán)糾紛中陷阱取證的效力——評(píng)北大方正訴高術(shù)天力等公司軟件侵權(quán)案》，http://www. iprlawyers.com/ipr_Html/08_04/2006-3/6/20060306163554623.html，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)，2014年1月2日訪問(wèn)。

二、“陷阱證據(jù)”的來(lái)源以及區(qū)分

“打官司就是打證據(jù)”，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件的上述三個(gè)特點(diǎn)決定了被侵權(quán)人取證更加的困難，注定在訴訟中處在十分不利的地位。對(duì)此，被侵權(quán)人也運(yùn)用各種訴訟技巧和合法途徑彌補(bǔ)自己在訴訟中的“先天畸形”。2001年“北大方正公司、北大紅樓計(jì)算機(jī)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司軟件侵權(quán)案”中，法院一審判決中首次使用“陷阱取證”。此案歷時(shí)5年，分別經(jīng)過(guò)北京市第一中級(jí)人民法院、北京市高級(jí)人民法院和最高人民法院三級(jí)法院的審判，對(duì)“陷阱取證”是否具有可采性的判決可謂“一波三折”，但最終判決肯定了“陷阱取證”的可采性?！跋葳迦∽C”如此富有爭(zhēng)議究其原因，在于“陷阱取證”并不是一個(gè)專門的法律術(shù)語(yǔ)，而是一審法官“創(chuàng)造”出的一個(gè)概念，有法院雖然未否定這種取證方式獲得的證據(jù)效力,卻將這種取證方式認(rèn)定為非法。②于志強(qiáng)：《“陷阱取證”未必非法》，《法制日?qǐng)?bào)》2013年3月18日。在民事訴訟領(lǐng)域更是一個(gè)全新的概念，由此取得的證據(jù)是否具有可采性具有不確定性。

（一）“陷阱證據(jù)”的來(lái)源

“陷阱取證”源于刑事訴訟中的誘惑偵查，又被稱為“警察圈套”。③黃硯麗：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中“陷阱取證”的效力——基于民事非法證據(jù)排除規(guī)則分析》，《法學(xué)論壇》2013年第9期。我國(guó)立法雖然沒(méi)有明確規(guī)定刑事訴訟中的“陷阱取證”，但實(shí)踐中這種偵查手段的運(yùn)用卻是由來(lái)已久?！跋葳迦∽C”最早確認(rèn)為合法的偵查手段是在1789年法國(guó)大革命時(shí)期，為鎮(zhèn)壓法國(guó)大革命運(yùn)動(dòng)，追捕資產(chǎn)階級(jí)革命黨人而采用了“陷阱取證”的特殊方式。目前，除了美國(guó)以外，世界上如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、日本、瑞士、葡萄牙等，均對(duì)“陷阱取證”從法律上予以確認(rèn)。④黃秋妹：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的陷阱取證問(wèn)題》，《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生報(bào)》2010年第5期。

1.刑事訴訟中的誘惑偵查

誘惑偵查分為“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查和“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。所謂“機(jī)會(huì)提供型”是指如果被誘惑者已有犯罪意圖或傾向甚至已實(shí)施犯罪，誘惑偵查行為只是強(qiáng)化其固有的犯罪意圖或傾向，或者只是讓其暴露出來(lái)，促使其在偵查人員的控制內(nèi)實(shí)施具體的犯罪行為?！胺敢庹T發(fā)型”是指如果被誘惑者原本無(wú)犯罪意圖或傾向，誘惑偵查行為引誘其形成犯罪意圖或傾向，并促使其付諸實(shí)施。⑤何雷：《域外誘惑偵查理論研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2013年版，第18頁(yè)。我國(guó)基本上肯定了“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查，而根本否定了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。如2012年新修改的《刑事訴訟法》第15條第1款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法?！鼻鞍氩糠挚隙穗[匿身份型秘密偵查，而誘惑偵查屬于隱匿身份型秘密偵查的一種。后半部分中“不得誘使他人犯罪”是對(duì)“犯意誘發(fā)型”的否定?！安坏貌捎每赡芪：舶踩虬l(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”，是對(duì)誘惑偵查行為方式的規(guī)定。

2.計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中的“陷阱取證”

計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中的“陷阱取證”與刑事訴訟中的“誘惑偵查”類似，也可以分為兩種類型：“購(gòu)買取證”和“誘導(dǎo)取證”。購(gòu)買取證是指民事訴訟一方當(dāng)事人為了獲取另一方當(dāng)事人的侵權(quán)證據(jù)，以一般市場(chǎng)主體的身份或者委托第三方以一般市場(chǎng)主體的身份同公證機(jī)關(guān)共同向另一方存在侵權(quán)的當(dāng)事人購(gòu)買侵權(quán)證據(jù)，使侵權(quán)一方當(dāng)事人的侵權(quán)事實(shí)得以再現(xiàn)的取證方式。誘導(dǎo)取證是指民事訴訟一方當(dāng)事人在沒(méi)有任何證據(jù)的情況下，為取得他人侵權(quán)證據(jù)，以一般市場(chǎng)主體的身份引誘他人實(shí)施侵權(quán)、或者提供侵權(quán)的便利誘導(dǎo)他人侵權(quán)，然后通過(guò)公證獲取的證據(jù)的取證手段。①高慧：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟陷阱取證研究》，上海交通大學(xué)2008年法律碩士論文，第5～6頁(yè)。在各國(guó)訴訟中普遍認(rèn)可了與刑事訴訟中“機(jī)會(huì)提供型”相似的“購(gòu)買取證”；而否定了和刑事訴訟中“犯意誘發(fā)型”相似的“誘導(dǎo)性取證”。

“購(gòu)買取證”中被侵權(quán)人采用隱瞞自己真實(shí)身份或者不表明在場(chǎng)人員身份的方式購(gòu)買，給侵權(quán)人提供了一次侵權(quán)的機(jī)會(huì)，被認(rèn)為是侵權(quán)人一直從事的諸多銷售行為中的一例。這一取證方式已經(jīng)得到2002年10月12日通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的確認(rèn)。該《司法解釋》第8條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人自行或者委托他人以定購(gòu)、現(xiàn)場(chǎng)交易等方式購(gòu)買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實(shí)物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)?！笔菍?duì)“購(gòu)買取證”的認(rèn)可，而第2款“公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實(shí)對(duì)另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過(guò)程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外?！北砻鞴C人員在取證的過(guò)程中，可以不公開(kāi)其公證員的身份，但取得的證據(jù)依然有效。

雖然《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》給出了明確的認(rèn)可，但是在具體司法實(shí)踐中，由于取證過(guò)程十分復(fù)雜、不規(guī)范，造成在個(gè)案中“陷阱取證”命運(yùn)的撲朔迷離。例如，被侵權(quán)人去購(gòu)買被侵權(quán)軟件，侵權(quán)行為人像往常銷售給普通購(gòu)買者一樣銷售給被侵權(quán)人，則侵權(quán)行為成立。即使侵權(quán)人采取了主動(dòng)告知有正版軟件或者主動(dòng)要求購(gòu)買正版軟件后，仍然像往常一樣銷售了被侵權(quán)軟件，侵權(quán)行為仍然成立。因?yàn)榍謾?quán)人早已存在侵權(quán)的故意，而并非由權(quán)利人引誘而實(shí)施的“一次性侵權(quán)行為”，這種“陷阱取證”很可能是“購(gòu)買取證”了。②蔡俊杰：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“陷阱取證”問(wèn)題研究》，中山大學(xué)2010年法律碩士論文，第24頁(yè)。所以被侵權(quán)人只需證明這一行為是長(zhǎng)期反復(fù)發(fā)生的，就可以憑借證據(jù)證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為成立。

“誘導(dǎo)型取證”在我國(guó)以及其他國(guó)家普遍被認(rèn)定為非法證據(jù)予以排除?！蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”在“誘導(dǎo)型取證”情況下的取證人主觀上具有惡意，采用的是實(shí)質(zhì)性引誘、重大欺騙等方式，足以使一個(gè)理性的人作出違背一般條件下的主觀意愿而作出意思表示,屬于“以侵害他人合法權(quán)益”的方法取得的證據(jù)，是非法證據(jù)不應(yīng)作為定案依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。

（二）計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中“陷阱取證”的區(qū)分

“購(gòu)買取證”和“誘導(dǎo)型取證”同屬于“陷阱取證”的范疇，而在兩種取證行為是否合法的問(wèn)題上，兩者卻要面對(duì)截然相反的對(duì)待。筆者認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面區(qū)分：

第一，從主觀方面看，侵權(quán)人采取“陷阱取證”的取證方式之前主觀上是否存在惡意。如果侵權(quán)人的惡意是在“陷阱取證”之前就存在，那么被侵權(quán)人的取證行為并不是侵權(quán)人惡意產(chǎn)生的原因。取證人的取證行為可以認(rèn)為是侵權(quán)人多次重復(fù)實(shí)施的侵權(quán)行為中的一個(gè)，與所主張的侵權(quán)人的侵權(quán)行為之間具有關(guān)聯(lián)性，滿足證據(jù)的三種屬性：關(guān)聯(lián)性、客觀性、合法性，理論上可以被采納為證據(jù)使用。③吳丹紅：《“陷阱證據(jù)”的法律思考——評(píng)北大方正訴高術(shù)公司案》，何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第6卷），法律出版社2001年版，第77頁(yè)。如果侵權(quán)人的惡意在“陷阱取證”前并不存在，那么被侵權(quán)人取證行為的主觀動(dòng)機(jī)就非常值得懷疑，證據(jù)本身存在重大瑕疵。此情形在訴訟中，被取證的一方只需證明侵權(quán)行為是由被侵權(quán)人的引誘而實(shí)施，就可以認(rèn)定取證行為屬于“侵害他人合法權(quán)益”所獲取的非法證據(jù)，予以排除。

第二，侵權(quán)人在原有惡意的情況下，客觀上侵權(quán)行為與引誘行為之間是否具有必然因果關(guān)系。如果在侵權(quán)人主觀上原有惡意的情況下，被侵權(quán)人通過(guò)“陷阱”取得的證據(jù)只是侵權(quán)人平日諸多重復(fù)實(shí)施的侵權(quán)行為中的一個(gè)，被侵權(quán)人只是在此基礎(chǔ)上又提供了一次被侵權(quán)的“機(jī)會(huì)”，即使沒(méi)有取證人的引誘，侵權(quán)人的侵權(quán)行為也是必然會(huì)發(fā)生的，這可以證明侵權(quán)行為與取證人的“陷阱取證”之間并沒(méi)有必然的因果關(guān)系，是“陷阱取證”中的“購(gòu)買取證”，可采性最高。如果在侵權(quán)人主觀上原有惡意的情況下，被侵權(quán)人在“陷阱取證”過(guò)程中，有誘導(dǎo)或者引誘的言語(yǔ)或者行為，那么從正當(dāng)程序的角度來(lái)說(shuō)，由此取得的證據(jù)具有重大瑕疵，是否可以被采用還需要由法官依據(jù)“自由心證”進(jìn)行判斷是否具有可采性。

第三，從客觀方面看，侵權(quán)行為是偶然的一次性行為，還是重復(fù)多次的連續(xù)行為。侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為如果是重復(fù)多次的連續(xù)的發(fā)生，那么可推知即使沒(méi)有取證行為的引誘，侵權(quán)人依然可以實(shí)施侵權(quán)行為，則由此取得的證據(jù)極有可能是“購(gòu)買取證”，是合法有效的取證方式。如果侵權(quán)行為是偶然的一次性行為，那么侵權(quán)行為很可能是在被侵權(quán)人的引誘下完成的，是“陷阱取證”中的“誘導(dǎo)性取證”，是非法證據(jù)，為法律所禁止。

第四，區(qū)分“陷阱取證”是目的還是手段。如果取證人采用“陷阱取證”方式獲取證據(jù)只是為證明侵權(quán)人的侵權(quán)行為，則可以推定取證人主觀并沒(méi)有引誘被取證人做出侵權(quán)行為的目的，而只是證明被取證人有實(shí)施侵權(quán)行為的事實(shí)，則極有可能是合法的“購(gòu)買取證”。如果取證人采用“陷阱取證”方式獲取證據(jù)是為了引誘侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為，或者“陷阱取證”本身作為取證目的，則這種情況極有可能是非法的“誘導(dǎo)性取證”，換句話說(shuō)就是“陷阱取證”只能證明過(guò)去事實(shí)的真實(shí)性，而不能以此證明侵權(quán)行為的真實(shí)性。

三、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中“陷阱取證”的規(guī)范構(gòu)思

（一）計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法定主義，司法造法是非正義的

知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中科技進(jìn)步與法律的穩(wěn)定性之間的矛盾日漸突出，具體表現(xiàn)為《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第68條對(duì)非法證據(jù)的規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益”和“違反法律禁止性規(guī)定”與證據(jù)的多樣性之間的沖突。法律規(guī)定的模糊性給法官適用法律裁量案件提供了一個(gè)“合法”的緩沖區(qū)域，法官因此成為立法者。然而法官造法是否具有合理性是值得商榷的。在法治國(guó)家中，法律是全民意志的表現(xiàn)形式，通過(guò)投票或者選舉代表行使自己的立法權(quán)，而法官通常不是通過(guò)選舉產(chǎn)生的，只有通過(guò)人民選舉的代表才能夠擁有造法的權(quán)力。在大陸法系傳統(tǒng)中，法官造法不具有合理性。德沃金認(rèn)為司法造法乃是不正義的，因?yàn)樗且环N溯及既往的，或事后的造法。①[英]H.L.A哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第257頁(yè)。世界上各國(guó)對(duì)法律的溯及既往效力通常持否定的態(tài)度，而例外情況下可以溯及既往。

“陷阱取證”是在北大方正訴高術(shù)公司一案中由一審法官?gòu)男淌略V訟中“借鑒”而來(lái)，在民事訴訟領(lǐng)域創(chuàng)造出的一個(gè)全新的法律術(shù)語(yǔ)。而一審法官也并沒(méi)有在一審判決書中給予“陷阱取證”詳細(xì)的解釋，難免會(huì)讓人對(duì)此產(chǎn)生偏袒之嫌，影響了法律的威嚴(yán)。法院在審判案件時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格遵守現(xiàn)有法律，嚴(yán)禁創(chuàng)設(shè)并沿用自行創(chuàng)設(shè)的法律審理案件，堅(jiān)持知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義，捍衛(wèi)法律的權(quán)威。

（二）計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中公證制度和公證人的規(guī)范

《中華人民共和國(guó)公證法》第2條規(guī)定：“公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)?！睆?007年至2009年，浙江省法院一審受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件5583件，其中3656件案件使用了公證證據(jù)，占一審案件總數(shù)的65.48%。從2007年到2009年每個(gè)使用公證證據(jù)的案件中平均含有的公證證據(jù)個(gè)數(shù)依次為1.30個(gè)、1.67個(gè)、1.79個(gè)。①浙江省高級(jí)人民法院課題組：《關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟中的公證證據(jù)審查與采信的調(diào)研》，《法律適用》2011年第1期。近年來(lái)，公證證據(jù)使用的數(shù)量呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢(shì)，除人們法律自我保護(hù)意識(shí)增強(qiáng)的因素外，經(jīng)過(guò)公證的證據(jù)的證明力高于一般證據(jù)也是至關(guān)重要的因素。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條第2項(xiàng)規(guī)定：“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽(tīng)資料和證人證言?！笨梢?jiàn)經(jīng)過(guò)公證的證據(jù)無(wú)論是在應(yīng)用范圍上還是在證明力上都有著重要的意義和價(jià)值。然而，由于證據(jù)的種類繁多、證明事項(xiàng)的復(fù)雜以及有關(guān)機(jī)關(guān)并未頒布科學(xué)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)以供參考，以至于在訴訟中，對(duì)同一個(gè)公證證據(jù)的證明力和可采性的認(rèn)定并不一致。例如，在北大方正訴高術(shù)公司一案中，二審法院基于“公證記錄僅對(duì)5處場(chǎng)景做了記錄，對(duì)整個(gè)的購(gòu)買過(guò)程的記載缺乏連貫性和完整性”為由，對(duì)已經(jīng)在一審中被認(rèn)可的公證證據(jù)提出了證明力不足的質(zhì)疑。由此可見(jiàn)，即使是在公證機(jī)關(guān)的參與下獲取的證據(jù)，法院在是否可以采信的問(wèn)題上也存在著嚴(yán)重的分歧。公證機(jī)關(guān)在參與現(xiàn)場(chǎng)取證時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守規(guī)范的、標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)流程，以免個(gè)案的審判差異對(duì)訴訟雙方造成的影響。公證制度的規(guī)范主要包括兩個(gè)方面的規(guī)范：

1.注重計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中公證記錄的完整性、全面性

作為證據(jù)使用時(shí)，“陷阱取證”本身所具有的特殊性決定了在公證時(shí)，應(yīng)更加注重記載的完整性和全面性。在公證人員對(duì)證據(jù)進(jìn)行公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)圍繞審判機(jī)關(guān)判定侵權(quán)行為時(shí)所需的“四要件”進(jìn)行。并且由于過(guò)程公證要比結(jié)果公證更為復(fù)雜，所以四要件中屬于過(guò)程公證的“侵權(quán)行為”和“因果關(guān)系”，相對(duì)于屬于結(jié)果公證的“侵權(quán)人”和“損害結(jié)果”在公證記錄完整性方面要求更高。所以，在公證筆錄中簡(jiǎn)單地記載某年某月某日在何處購(gòu)買了何物，而沒(méi)有過(guò)程的錄音、錄像或者文字記錄很難保證較高的證明力。在公證過(guò)程中，除了要對(duì)公證過(guò)程進(jìn)行公證，還應(yīng)對(duì)周圍環(huán)境進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?jiàn)證并通過(guò)一定方式予以固定。一方面，在訴訟中環(huán)境的公證與過(guò)程公證中的記載相吻合，可以提高公證證據(jù)的證明力；另一方面，通過(guò)環(huán)境的記錄可以反映出侵權(quán)規(guī)模、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的種類和數(shù)量，對(duì)確定侵權(quán)賠償數(shù)額有一定的意義，從而可以解決軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中侵權(quán)數(shù)額難以確定的問(wèn)題。此外，由于“陷阱取證”中存在非法的“誘導(dǎo)型取證”和合法的“購(gòu)買取證”的情形，所以在“陷阱取證”的公證過(guò)程中應(yīng)該采取錄音、錄像或者詳細(xì)記錄的方式進(jìn)行完整的、全面的記錄洽談和購(gòu)買的過(guò)程，用以區(qū)分“誘導(dǎo)型取證”和“購(gòu)買取證”，對(duì)判定公證證據(jù)的合法或非法的問(wèn)題上有一定的意義。

2.提高計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中公證人員的專業(yè)水平和職業(yè)道德

“陷阱取證”公證過(guò)程的復(fù)雜性和知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的隱蔽性都對(duì)公證人員的專業(yè)水平和職業(yè)道德提出了更高的要求。公證人員在公正過(guò)程中有重要的作用，一方面，作為掌握專業(yè)技術(shù)的人員，應(yīng)當(dāng)在公證前充分了解當(dāng)事人的公證目的，以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，最大限度地通過(guò)公證制度證明當(dāng)事人的待證事實(shí)。律師、公證人在職業(yè)特性上具有共同之處，兩者都以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益作為出發(fā)點(diǎn)。②馬宏俊、牛維宋芳：《律師于公證人的職能定位》，《中國(guó)律師》2009年第10期。在進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)公證前，應(yīng)結(jié)合自身專業(yè)知識(shí)綜合考慮各方因素，減少因?yàn)榭紤]不周造成的證據(jù)瑕疵。另一方面，公證人員還應(yīng)嚴(yán)格遵守法律法規(guī)和職業(yè)規(guī)范，做好合法證據(jù)的“守門人”，禁止以非法或者侵害他人合法權(quán)益的手段來(lái)獲取證據(jù)，侵害訴訟雙方的合法權(quán)益。

四、結(jié) 語(yǔ)

隨著社會(huì)的進(jìn)步和人們法律意識(shí)的提高，人們不僅僅注重對(duì)有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而且也開(kāi)始注重對(duì)無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。這本是一個(gè)積極的信號(hào)，然而由于監(jiān)管力度或者懲罰力度的不足，使得各種盜版現(xiàn)象屢禁不止，侵權(quán)行為大行其道。在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟這場(chǎng)侵權(quán)人與被侵權(quán)人的博弈中，由于無(wú)形財(cái)產(chǎn)與生俱來(lái)的特點(diǎn)，造成被侵權(quán)人從一開(kāi)始就陷于處處被動(dòng)的態(tài)勢(shì)，“陷阱取證”成為最后的救命稻草已成必然。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該盡可能在立法上完成對(duì)“陷阱取證”的認(rèn)可與規(guī)范化，讓權(quán)利人有法可依，同時(shí)提高在計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟中公證人專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德，降低因?yàn)楣C過(guò)程的不完整所造成瑕疵的可能性。在此情況下，“陷阱取證”才能成為權(quán)利人維護(hù)自己合法權(quán)益的正義之劍，增強(qiáng)權(quán)利人對(duì)司法的信心。

中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院