新刑訴法人權(quán)保障存在的問題及出路*

侯瑞雪

（哈爾濱工業(yè)大學 法學院，黑龍江 哈爾濱 150001）

十一屆全國人大五次會議通過的刑訴法修正案將“尊重和保障人權(quán)”寫入總則，這已經(jīng)成為2012年刑訴法修改的核心要旨。被稱為“小憲法”的刑事訴訟法對于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護程度，往往成為衡量一國人權(quán)保障水平和法治文明程度的重要標尺。如何在保護人權(quán)與打擊犯罪、公正與效率、實體正義與程序正義之間尋找到合理的平衡，是我國刑訴法第二次修改的主要宗旨和關(guān)鍵所在。盡管這次刑事訴訟法修正案將人權(quán)保障作為立法目的，從程序、權(quán)利、救濟幾個層面加強了犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障力度。［1］但是，新刑訴法在人權(quán)保障方面存在一些誤區(qū)和困境，導致從理論上無法揭示現(xiàn)代刑事訴訟保障人權(quán)的獨立價值，同時也成為司法實踐中侵犯人權(quán)事件頻發(fā)的思想根源。因此，當人們?yōu)樾淘V法加強人權(quán)保障的力度高唱凱歌之時，也應(yīng)該探究這樣一個問題：我國刑事訴訟人權(quán)保障如何走出困境？

一、人權(quán)保障與懲罰犯罪并重——刑事訴訟直接目的的錯誤定位

無論是當事人主義訴訟模式還是職權(quán)主義訴訟模式，在刑事訴訟過程中都注重犯罪控制與人權(quán)保障之間的平衡，正如帕克教授所指出的：“如果說犯罪控制模式象一條流水線的話，那么正當程序模式則更象是一場障礙賽跑?！保?］（P163）

刑事訴訟制度不斷走向文明的發(fā)展史，就是人權(quán)及其保障問題日益受到重視與完善的歷史?，F(xiàn)階段我國的理論界和實務(wù)界的普遍共識是：人權(quán)保障和懲罰犯罪是刑事訴訟的直接目的，并且認為兩者之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系。所謂對立，一方面，查明犯罪事實，公正地適用刑法，準確地懲罰犯罪；另一方面，保障公民的合法權(quán)益不受非法侵害。刑事訴訟必須在兩者之間尋求平衡。所謂統(tǒng)一，一方面，保障人權(quán)有利于懲罰犯罪目的的正確實現(xiàn)；另一方面，懲罰犯罪和保障人權(quán)都體現(xiàn)并服務(wù)于刑事訴訟的根本目的，即保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序。有學者甚至將保障人權(quán)視為刑事訴訟的唯一宗旨。

這種將人權(quán)保障作為刑訴直接目的的觀點是我國理論界對司法實踐中嚴重的人權(quán)侵犯現(xiàn)象進行深刻反思的結(jié)果。從20世紀90年代開始，刑事訴訟“人權(quán)保障”的理論地位逐漸從最初的被駁斥到與“懲罰犯罪”同等的位置。同時，我國的相關(guān)立法也開始更多地體現(xiàn)對公民基本權(quán)利的保障，1996年修改的刑事訴訟法在保障人權(quán)方面的大幅度進步，就是力證。幾乎所有刑事訴訟法學者都接受了諸如刑事訴訟既要以懲罰犯罪為目的，又要堅持保障人權(quán)的思想。

刑訴法第一條規(guī)定“懲罰犯罪，保護人民”，陳光中教授主張把“保護人民”改成“保障人權(quán)”。他認為第一條是立法宗旨，具有宏觀全局性的意義。在打擊犯罪的過程中，最需要保障人權(quán)，重點在于保障被追訴者的人權(quán)，因為在刑訴中他屬于弱者，被強大的公權(quán)力機關(guān)追究犯罪。從長遠方面來看，第一條、第二條要做統(tǒng)一的重大修改。因為現(xiàn)在第一條和第二條沒有全面體現(xiàn)建立公正、權(quán)威、高效的司法制度。第一條典型的是以打擊為主線，第二條規(guī)定了保證無罪的人不受追究，要從這兩條統(tǒng)一著手進行修改，體現(xiàn)現(xiàn)代法治的理念。［3］

“刑事司法活動的終極目的是通過縝密的程序保證國家的追訴活動合法進行，防止公權(quán)力越界行使，從而使個體人權(quán)在公權(quán)力作用的范圍內(nèi)得到伸張?！保?］（P58）新的刑訴法修正案仍然將“懲罰犯罪”作為最重要的目的，同時又將“保障人權(quán)”作為刑訴法的另一直接目的。按照陳光中教授的說法，將來的刑訴法改革還要沿著 “懲罰犯罪與保障人權(quán)并重”的方向繼續(xù)進行。甚至有專家明確指出，此次刑訴法修改一個最突出的特點就是集中體現(xiàn)了懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的原則。那么“保障人權(quán)”是否應(yīng)作為刑訴法的直接目的？“懲罰犯罪與保障人權(quán)”二者的關(guān)系是否應(yīng)“并重”？

筆者認為，如果將“懲罰犯罪與保障人權(quán)”二者都作為刑訴法的直接目的并堅持二者“并重”的關(guān)系定位，那么不僅很難處理二者的關(guān)系，而且很容易造成無法兼得的結(jié)果。所謂直接目的，也就是訴訟活動所要追求的直接結(jié)果。如果“懲罰犯罪與保障人權(quán)”是“并重”的關(guān)系，那么刑事訴訟追求的是兩個目標同時實現(xiàn)。然而訴訟實踐表明，在刑事訴訟中，懲罰犯罪與保障人權(quán)是很難兼得的，在很多情況下必須進行價值選擇和利益平衡，在堅持某個目標的同時不得不放棄另一個目標。美國著名的辛普森案件就是一個明證：如果堅持實體正義，在幾乎所有的證據(jù)都指向辛普森、辛普森也確有殺妻的動機和條件的情況下，法官直接采信這些證據(jù)，毫無疑問可以達到懲罰犯罪的目的；如果堅持程序正義，以人權(quán)保障為目標，必須排除非法采集的瑕疵證據(jù)，這樣辛普森就可以逃脫制裁。在此案中，法官必須在保障人權(quán)與懲罰犯罪之間進行選擇，訴訟的兩個目標不可能兩全。再如沈陽劉涌案件的改判違背了基本的程序正義，從而導致實質(zhì)正義的缺失，而實現(xiàn)法治社會的前提，就在于程序正義與實質(zhì)正義之間要取得一個動態(tài)的平衡。因此，司法實踐中有很多案件缺乏證據(jù)或證據(jù)采集不合法，在這種情況下，要懲罰犯罪就必須犧牲人權(quán)保障，而要堅持人權(quán)保障就不得不放縱罪犯，這就是法治的代價。所以，在上述情形下，“懲罰犯罪與保障人權(quán)”二者并重的目標就化為泡影。將保障人權(quán)與懲罰犯罪兩者都作為刑事訴訟的直接目的，這一錯誤的定位不僅造成司法者無所適從，而且也是導致實踐中刑訊逼供等侵權(quán)事件頻發(fā)的思想根源。

誠然，過去重懲罰罪犯、輕人權(quán)保障的錯誤理念曾經(jīng)是我國刑事司法實踐中侵犯人權(quán)事件頻發(fā)的重要原因。但是，在當下保障人權(quán)已經(jīng)成為普遍共識甚至被視為刑事訴訟直接目的的情況下，刑事司法中的冤假錯案以及侵權(quán)事件為何仍然屢禁不止？其主要原因是對人權(quán)保障在刑事訴訟中的定位不當。在刑事訴訟中懲罰罪犯與人權(quán)保障是對立的關(guān)系，不可能同時成為直接目的。這種對立關(guān)系，集中體現(xiàn)在如何確立和保護刑事被追訴人的訴訟權(quán)利方面。保證被追訴人訴訟權(quán)利的合理配置與有效行使，才能使其足以和國家權(quán)力形成對抗。人權(quán)保障在刑事訴訟中應(yīng)該是實現(xiàn)懲罰犯罪過程中的最基本準則，所有的刑事訴訟活動都必須遵循人權(quán)保障的要求。由此，實踐中“寧縱不枉”的做法就是符合上述要求的不二選擇，也就是說，無論何時人權(quán)保障都是第一位的，即使存在放縱罪犯的可能，也不允許侵犯人權(quán)。

二、人權(quán)保障對象的軟肋——被害人權(quán)利保障亟需加強

啟蒙時代的“天賦人權(quán)”思想表達了“人是目的”的不可侵犯性。在刑事訴訟實踐中，“不是把罪犯看成是單純的客體，即司法的奴隸，而是把罪犯提高到一個自由的、自我決定的人的地位”。［5］（P578-579）孟德斯鳩用“人性”的態(tài)度來看待刑事訴訟中的被告人，他指出“法官還應(yīng)與被告人處于同等的地位，或者說，法官應(yīng)該是被告人的同輩。這樣，被告人才不覺得，他是落到傾向于用暴戾手段對待他的人們的手里?！保?］（P158）這樣他就將被告人的訴訟客體地位提高到了主體地位。意大利刑法學家貝卡利亞進一步提出了無罪推定、嚴禁刑訊逼供、公開審判等一系列人權(quán)保障的原則：“一切合理的社會都把保衛(wèi)私人安全作為首要宗旨”。［7］（P692）因此，無論從理論層面還是實踐層面來看，刑事訴訟應(yīng)以保障犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利不受侵犯為首要宗旨。

由此，在刑事訴訟中，世界各國一直都重視刑事被告人的人權(quán)保障，但被害人的人權(quán)保障卻在很大程度上被忽視。犯罪被害人的權(quán)利被漠視的主要原因是國家認為國家專門機關(guān)對犯罪提起公訴，能有力打擊犯罪，這也就是對被害人利益的最好保護，即國家能最好地代表被害人的利益。這種錯誤思想在當下的刑事訴訟理論和實踐中已經(jīng)得到一定的糾正。上世紀中葉以來，國際上開始強調(diào)對被害人權(quán)利的保護。被害人作為犯罪的直接侵害對象，他們的正當權(quán)利不容漠視。

我國在1996年修改刑事訴訟法時，賦予了刑事被害人以刑事訴訟當事人的身份，并強化了被害人的一些權(quán)利（如申訴權(quán)等），這是歷史上被害人權(quán)利保障的巨大進步。然而，由于各種原因，在司法實踐中，刑事被害人的當事人地位很難實現(xiàn)，被害人的權(quán)利一直得不到很好的保障。在司法實踐中，刑事被害人人權(quán)保障存在著很多問題，主要表現(xiàn)在以下五個方面：第一，刑事被害人對案件的知情權(quán)受限制。第二，被害人與檢察機關(guān)意見分歧時，缺乏有效的救濟手段。第三，被害人在刑事訴訟部分沒有發(fā)言權(quán)。第四，刑事被害人沒有上訴權(quán)，不能及時、有效行使自己作為當事人的權(quán)利。第五，被害人獲得民事賠償?shù)姆秶M窄，權(quán)力受限制。

從總體上看，此次刑事訴訟法修正案并沒有太多加強被害人權(quán)利保障的內(nèi)容，特別是沒有賦予被害人上訴權(quán)、知情權(quán)、刑罰執(zhí)行階段的參與權(quán)（即監(jiān)外執(zhí)行、減刑、假釋決定的參與權(quán)）、被害人獲得精神損害賠償以及國家補償權(quán)等重要訴訟參與權(quán)。實際上，進一步加強對被害人的權(quán)利保障在我國刑事訴訟中同樣具有必要性、緊迫性，刑訴法修改應(yīng)兼顧對被告人與被害人兩方的權(quán)利保障問題。而且，被害人權(quán)利保障與被告人權(quán)利保障之間并不是此消彼長的零和關(guān)系，加強被害人的權(quán)利保障并不會侵害犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利。實踐中，因被害人權(quán)益得不到有效保障引發(fā)的涉訴信訪活動高發(fā)的現(xiàn)實，突顯出加強被害人權(quán)利保障同樣具有重要意義。

刑事訴訟作為與公民重大權(quán)利聯(lián)系最為緊密的制度設(shè)計，應(yīng)充分體現(xiàn)人權(quán)理念和人權(quán)保障精神。正如費因伯格所言：“所有的個人，作為實際的或潛在的要求者，都是高貴的受尊敬的對象……即使愛或憐憫、對較高權(quán)威的服從或者尊榮煊赫，皆不能替代這樣的價值。 ”［8］（P70）因此，刑事訴訟法對人權(quán)的保障，既應(yīng)包括對犯罪人的人權(quán)保障，同時更應(yīng)當包括對被害人的人權(quán)保障。被害人可以通過刑事訴訟人權(quán)保障來平復(fù)心理創(chuàng)傷，彌補精神和物質(zhì)損失。

三、人權(quán)保障的隱憂——技術(shù)偵查合法化

新刑訴法具體明確地規(guī)定了有關(guān)技術(shù)偵查的相關(guān)內(nèi)容，這主要是為了適應(yīng)我國犯罪形勢日益嚴峻以及新型犯罪不斷出現(xiàn)的情況。比如說新刑訴法中增設(shè)了秘密偵查、喬裝偵查和控制下交付三類特殊的偵查措施，這些規(guī)定的意義非常重大：一方面，宣告秘密偵查措施合法化，有利于更有效地打擊犯罪。另一方面，技術(shù)偵查措施容易造成權(quán)力的濫用從而對公民隱私權(quán)和自治權(quán)構(gòu)成天然威脅。因此，為了擺脫技術(shù)偵查的弊端，必須通過立法嚴格限制技術(shù)偵查措施的適用，為保障人權(quán)而控權(quán)，以實現(xiàn)懲罰犯罪和人權(quán)保障兩大價值目標的平衡。

偵查是偵查機關(guān)為追究犯罪，依法進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施。偵查活動是刑事訴訟的重要環(huán)節(jié)，也是及時打擊犯罪的重要手段。偵查權(quán)是刑事訴訟中的“雙刃劍”，既關(guān)系到懲罰犯罪又關(guān)涉到犯罪嫌疑人權(quán)利的保障，因此，應(yīng)當防止權(quán)力濫用給犯罪嫌疑人權(quán)利造成侵害。此次新刑訴法的一大亮點是新增了“技術(shù)偵查”一節(jié)，將技術(shù)偵查和秘密偵查合法化，這是一大進步。但法律關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定還十分粗陋，沒能體現(xiàn)對偵查權(quán)的有效制約，極有可能造成權(quán)力的濫用。正如陳瑞華教授曾指出：檢察機關(guān)行使竊聽等秘密偵查權(quán)本身無可厚非，但一旦濫用，便會造成人人自危。［9］

技術(shù)偵查措施正是通過對隱私權(quán)的侵犯來實現(xiàn)偵破犯罪的目的，手段本身就有一定的危險性，所以在授權(quán)并限制其適用的同時，也要加強對公民隱私權(quán)的保護。新刑訴法以及最高檢刑事訴訟規(guī)則在賦予偵查機關(guān)對特定案件采取技術(shù)偵查、秘密偵查手段的同時，也規(guī)定了嚴格的適用范圍、期限、批準程序等。而且新刑訴法及最高檢刑訴規(guī)則還規(guī)定了技術(shù)偵查措施的保密要求，如根據(jù)新刑事訴訟法第150條的規(guī)定，偵查人員對于采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當保密。

但是，關(guān)于技術(shù)偵查的立法中的許多內(nèi)容仍然只是彈性的規(guī)定，在具體適用時還需要有關(guān)機關(guān)制定相應(yīng)的司法解釋，對這些內(nèi)容進一步明確和細化。 因此，立法者仍然需要審慎的思考和更進一步的規(guī)范，努力就技術(shù)偵查和秘密偵查問題在“懲罰犯罪”與“人權(quán)保障”之間尋找平衡，使得技術(shù)偵查手段和秘密偵查手段的行使、司法審查程序、期限的設(shè)立符合刑事訴訟基本規(guī)律。

在偵查機關(guān)運用技術(shù)偵查措施時，必須嚴格控制公權(quán)力的行使，強化公權(quán)力之間的互相監(jiān)督和制約。這是實現(xiàn)其保障人權(quán)目的的必然要求。一方面，需要合理配置國家權(quán)力機關(guān)的權(quán)力，使得批準、實施技術(shù)偵查措施的權(quán)力互相制衡。另一方面，通過賦予犯罪嫌疑人、被告人防御性及救濟性的權(quán)利，為國家公權(quán)力的行使劃定合理邊界。同時，通過對偵查機關(guān)嚴重侵犯公民基本權(quán)利的行為進行制裁，促使其在訴訟過程中能夠不濫用公權(quán)力，從而依法行使權(quán)力。

四、刑事訴訟人權(quán)保障如何擺脫困境？

如上所述，盡管新刑訴法在人權(quán)保障方面的確加強了權(quán)利保障的力度，但是在某些環(huán)節(jié)和對象上人權(quán)保障的水平仍然不盡如人意。因此，要走出刑事訴訟人權(quán)保障的認識誤區(qū)和實踐困境，筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面入手。

首先，應(yīng)打破“人權(quán)保障與懲罰犯罪并重”的神話，明晰刑事訴訟不同層次的目的。1996年《刑事訴訟法》修改時主要采納直接目的“雙重論”的觀點，導致出現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)二者之間一定程度的矛盾。而當下的新刑訴法仍然延續(xù)了“懲罰犯罪與保障人權(quán)并重”的誤區(qū)。刑事訴訟目的發(fā)揮統(tǒng)攝偵查、起訴、審判、執(zhí)行等刑事訴訟各階段的作用，規(guī)范各個訴訟參與者的刑事訴訟行為，是刑事訴訟最重要的基礎(chǔ)理論之一，居于至關(guān)重要的地位。目前，國內(nèi)理論界占據(jù)通說地位的是“懲罰犯罪與保障人權(quán)”，即刑事訴訟目的“雙重論”。宋英輝教授在研究我國的刑事訴訟目的時，主張以均衡價值觀為基點，認為我國刑事訴訟直接目的是控制犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一。［10］（P1）1996 年 《刑事訴訟法》及2012年新刑訴法基本采納了該觀點。

刑事訴訟法設(shè)立的原因無疑是保證刑法正確實施，實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，進而實現(xiàn)懲罰犯罪的目的。因而，刑事訴訟的直接目的即懲罰犯罪。美國學者帕對犯罪控制模式和正當程序模式這兩個刑事訴訟模式的劃分代表了兩種不同的刑事訴訟目的。［11］（P79）學者批評犯罪控制模式的原因，在于其偏重懲罰犯罪而忽視人權(quán)保障的價值；學者推崇正當程序模式的原因，主要是因為其在保障人權(quán)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了國家刑罰權(quán)，但其最后的立足點仍然離不開犯罪控制。因此，兩種模式在懲罰犯罪這一直接目標上是一致的。現(xiàn)代法治國家雖一般不再以懲罰犯罪作為刑事訴訟的唯一目的，現(xiàn)代刑事訴訟目的理論的一大突破，就是在刑事訴訟程序設(shè)置中考慮并尊重人權(quán)，但這不能說明保障人權(quán)是刑事訴訟的直接目的，并一躍與懲罰犯罪、實現(xiàn)國家刑罰權(quán)并駕齊驅(qū)。［12］（P13）保障人權(quán)，是嚴格遵循刑事程序懲罰犯罪的結(jié)果，是刑事訴訟過程中的間接目的。所以，刑事訴訟目的是分層次性的，其中直接目的是懲罰犯罪，間接目的是保障人權(quán)，根本目的是保護人民、維護社會安寧秩序。因此，今后仍將繼續(xù)的刑訴法修改，應(yīng)當圍繞刑事訴訟的直接目的、間接目的和根本目的“三個層次”進行，只有厘清了這三個層次的目的，刑訴法對人權(quán)的保障才能更加理性化。

其次，刑事被害人權(quán)利的進一步完善。被告人的權(quán)利保障與被害人的權(quán)利保障是當代人權(quán)保障的兩個方面，任何一個方面都不能忽視。其一，既然同為刑事訴訟當事人，被告人和被害人都應(yīng)擁有上訴權(quán)，以維護自身合法權(quán)益，同時也可對司法活動進行監(jiān)督。法律只有賦予刑事被害人在公訴案件中的上訴權(quán)，才能切實通過程序正義來實現(xiàn)實體正義與社會公平。其二，需要完善刑事被害人精神損害賠償權(quán)。我國在立法上應(yīng)允許刑事被害人在附帶民事訴訟中提起精神損害賠償請求，這一方面可以使被害人獲得一定的物質(zhì)賠償，緩解其心理上的痛苦，以減少被害人報復(fù)行為的發(fā)生；另一方面還可以使被告人承擔一定的物質(zhì)損失，實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。其三，建立對刑事被害人的國家補償制度。根據(jù)社會福利說，國家對被害人予以補償，是社會增進人民福利的一項重要任務(wù)。國家要通過社會政策來改善每個社會成員的生活，這是整個社會的一種責任。如果某個社會成員因犯罪行為被害而傷殘、貧困，社會應(yīng)當給予其適當援助。

最后，規(guī)范公權(quán)力運行，加強權(quán)力制衡。刑訴法作為規(guī)范刑事訴訟活動的法律，具有公法的屬性，應(yīng)通過合理的程序設(shè)計來有效控制國家公權(quán)力的運行，防止因公權(quán)力濫用給當事人造成損害。我國應(yīng)借鑒法治國家立法的成功經(jīng)驗，以規(guī)制偵查權(quán)為核心，從下述幾方面進行規(guī)制：其一，可借鑒其他國家規(guī)定由中立一方或法院批準，不能自己批準自己行使秘密偵查權(quán)。嚴格技術(shù)偵查的批準機構(gòu)。比如《德國刑事訴訟法典》第100條b規(guī)定：對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許由法官決定。在延誤就有危險時也可以由檢察院決定。檢察院的命令如果在三日內(nèi)未獲得法官確認的，失去效力。［13］（P33）而當下我國的技術(shù)偵查仍然屬于自我審批式的程序設(shè)計，這顯然不符合權(quán)力制衡的要求。其二，應(yīng)給予當事人一定的知情權(quán)和異議權(quán)。技術(shù)偵查措施的實行直接關(guān)系到當事人的重要權(quán)利，故應(yīng)賦予當事人對所獲得信息的審查權(quán)及異議權(quán)，以防止證據(jù)的不當使用。意大利刑事訴訟法典第268條第6項規(guī)定，竊聽結(jié)束后，應(yīng)立即通知當事人和辯護人在法定期限內(nèi)審查有關(guān)文書和錄音。在期限經(jīng)過后，法官決定調(diào)取當事人指出的、不象明顯無意義的對話記錄，刪剪被禁止使用的錄音和筆錄。公訴人和辯護人有權(quán)參加刪剪工作，并且應(yīng)當提前 24 小時得到通知。［14］（P91）其三，需要進一步明確違法適用技術(shù)偵查手段的后果、權(quán)利救濟機制和法律監(jiān)督機制。為了防止有關(guān)機關(guān)濫用技術(shù)偵查措施、侵犯公民隱私權(quán)，需要進一步在法律中明確技術(shù)偵查措施的監(jiān)督機構(gòu)，明確違法適用技術(shù)偵查措施的法律后果，明確公民隱私權(quán)被侵犯后的救濟途徑。

綜上所述，我國新刑事訴訟法貫徹了“尊重和保障人權(quán)”的憲法原則，尤其完善了與犯罪嫌疑人和被告人相關(guān)的權(quán)利保障措施，切實反映了“正長期以來形成的國家本位的一元法律觀，實現(xiàn)國家本位、社會本位、個人本位的多元法律觀的發(fā)育成熟”［15］（P33—36）這一理念在中國的實踐過程。 為了切實實現(xiàn)刑訴法人權(quán)保障的目的，必須認真厘清其間存在的問題，從而走出刑事訴訟人權(quán)保障的認識誤區(qū)，并解決刑事訴訟人權(quán)保障的實踐難題。

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