民法總則民族性解讀

張永輝 麻昌華

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北·武漢430073；2.河北大學(xué)政法學(xué)院，河北·保定071002）

一、民法通則的民族性表現(xiàn)

《民法通則》是在借鑒各國立法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合中國法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上制定的，在二十多年的實(shí)踐中形成了新的中國特色，體現(xiàn)了特定時(shí)期的國際性和民族性。對《民法通則》的法律規(guī)范和其所體現(xiàn)的立法理念進(jìn)行梳理，可以發(fā)現(xiàn)，民法通則的民族性主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）以“公民”代替“自然人”概念，調(diào)整主體范圍限于公民和法人，“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”是特殊民事主體

《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”這一規(guī)定除了在民法中使用了“公民”的概念，還將民法調(diào)整的主體限于自然人和法人。同時(shí)，為了照顧當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在之后的條文中又規(guī)定了“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”作為特殊民事主體。

（二）將“國家政策”作為民法的淵源，不認(rèn)可“習(xí)慣”的法律淵源地位

《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！庇捎凇睹穹ㄍ▌t》頒布時(shí)中國立法較少，社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)變革的主要依據(jù)是政策，將“國家政策”規(guī)定為民法的淵源之一，是適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)情況的選擇，也成為中國不同于其他大陸法系國家的顯著特點(diǎn)。同時(shí)，受概念法學(xué)的影響，《民法通則》也沒有將民事習(xí)慣規(guī)定為民法的淵源。[1]

（三）將“民事法律行為”界定為合法行為，同時(shí)增設(shè)“民事行為”概念

《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！薄懊袷路尚袨椤钡暮戏ㄐ詢?nèi)涵是中國民法區(qū)別于傳統(tǒng)大陸法系國家立法及法律理論的一項(xiàng)規(guī)定。此后，立法和理論另創(chuàng)了“民事行為”的概念作為“民事法律行為”的屬概念使用，其外延包括具有合法性的民事法律行為、欠缺合法性的無效民事行為和可撤銷的民事行為。

二、民法通則的民族性審視

正如費(fèi)孝通先生所言：“既要現(xiàn)代化，又要不失其成為一個(gè)民族，這是很深的學(xué)問。”鄧正來認(rèn)為，指導(dǎo)中國的民法典構(gòu)建的法律理想圖景，應(yīng)該是一種依憑對中國現(xiàn)實(shí)的“問題化”理論處理而闡明的中國本土的理想圖景，它既是以批判西方現(xiàn)代化范式為基礎(chǔ)的，也是以放棄那種主張一勞永逸且永恒不變之自然法的理論為前提的，更是以批判那種封閉且實(shí)質(zhì)保守的文化“意義世界”為依憑的。[2]民法典制定過程中，有必要以現(xiàn)實(shí)中國實(shí)踐之正當(dāng)性與全球化價(jià)值示范的關(guān)系框架為依據(jù)對現(xiàn)有民族性法律資源進(jìn)行再審視，以決定取舍或改進(jìn)。

（一）“公民（自然人）”還是“自然人”

“公民（自然人）”、“自然人”的表述在中國立法中幾經(jīng)變遷。清末和民國立法中均使用“自然人”一詞，到《民法通則》改用“公民（自然人）”，此后的《合同法》和《物權(quán)法》又重新采用“自然人”概念。對于這一立法的變遷，學(xué)者認(rèn)為是特定歷史時(shí)期政治與法律相結(jié)合的產(chǎn)物。從俄國民法中引進(jìn)的“公民”概念在外觀上保留了“個(gè)人”，實(shí)質(zhì)上消滅了個(gè)人取得生產(chǎn)資料所有權(quán)的權(quán)利能力；在形式上保留了民間，實(shí)質(zhì)上消滅了市民社會(huì)。有學(xué)者認(rèn)為：“公民”作為一種“政治化概念”，無視民事主體的私法品格，不應(yīng)在民法中繼續(xù)使用。將“公民”正名為“自然人”，將“公民法”還復(fù)“市民法”的本來面目，以“自然人”概念來彰顯民法的私法品格。[3]

持不同意見的學(xué)者認(rèn)為：“由于市民法兼具組織一個(gè)社會(huì)并分配稀缺資源兩種功能，所以民法典可以同時(shí)存在公民和市民兩種人性標(biāo)準(zhǔn)。市民標(biāo)準(zhǔn)適用于社會(huì)生活的組織過程，公民標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)有稀缺資源的分配過程。”[4]

（二）主體“二分法”與“三分法”

從民事主體制度的發(fā)展過程來看，“自然人”之所以能成為法律上的主體源于法律對倫理人格的關(guān)懷。1804年的《法國民法典》只規(guī)定自然人為民事主體，1900年的《德國民法典》將“法人”作為“自然人”之外的民事主體類型。

承壓漿配方：基漿50m3（密度1.80g/cm3）+1.5%中酸溶性橋塞堵漏劑+1.5%細(xì)酸溶性橋塞堵漏劑+1%雷特隨鉆堵漏劑+果殼類材料，總濃度10%。

理論和立法對非法人組織的認(rèn)識(shí)也有一個(gè)變遷過程：德國民法將非法人組織界定為“無權(quán)利能力社團(tuán)”，是基于政治需要，讓一些宗教、政治團(tuán)體登記為取得權(quán)利能力，方便對其進(jìn)行監(jiān)督管理。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，各種類型的非法人組織出現(xiàn)，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中有重要的作用。雖然無法人資格，但在實(shí)踐中能以自己的名義參與民事活動(dòng)，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。各國立法和司法對非法人組織的普遍認(rèn)可，大體發(fā)生在第二次世界大戰(zhàn)之后。[5]

中國民事主體類型的立法也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程。《民法通則》持二元主體論，《合同法》第2條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！痹谶@里，既不是自然人又不是法人的“其他組織”，當(dāng)然可以成為民事關(guān)系的主體。在中國，隨著社會(huì)的發(fā)展，在司法實(shí)踐、立法和法律理論上已經(jīng)將合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等作為非法人組織對待。

（三）“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”特殊民事主體的去留

“兩戶一伙”和“合伙型聯(lián)營”是《民法通則》不承認(rèn)第三類民事主體的無奈之選。隨著社會(huì)的發(fā)展，承認(rèn)非法人組織的第三類民事主體地位應(yīng)該成為中國民法總則的必然選擇。而隨著“合伙組織”成為一類獨(dú)立的民事主體，“兩戶一伙”中的“一伙”和“合伙型聯(lián)營”也就沒有必要再成為民法總則中的獨(dú)立的主體類型。

對于“個(gè)體工商戶”，有的學(xué)者認(rèn)為：個(gè)體工商戶的經(jīng)營模式可以為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、一人獨(dú)資公司、有限責(zé)任公司等模式所涵蓋，沒有必要再規(guī)定個(gè)體工商戶制度，以免造成立法之間的重復(fù)和矛盾。[6]但是應(yīng)該看到，個(gè)體工商戶制度確立以來，對個(gè)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極作用，截至2010年底，全國個(gè)體工商戶戶數(shù)達(dá)3452.89萬戶，登記從業(yè)人員7097.67萬人，已成為促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和吸納勞動(dòng)力就業(yè)的重要力量。[7]

“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”是以家庭為單位進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的承載組織。從立法和實(shí)踐來看，《民法通則》、《農(nóng)村土地承包法》及《物權(quán)法》，無一例外地賦予了“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”以民事主體資格，作為中國目前及今后較長時(shí)間內(nèi)的主要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的組織形式，其民事主體資格似乎是毋庸置疑的。雖然也有學(xué)者質(zhì)疑過以“戶”作為主體不能體現(xiàn)作為家庭成員的個(gè)人的個(gè)體獨(dú)立性，但是，在現(xiàn)有的人地結(jié)構(gòu)條件下，考慮農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術(shù)水平和其他產(chǎn)業(yè)對于農(nóng)村勞動(dòng)力的吸納水平，家庭承包經(jīng)營在現(xiàn)階段具有現(xiàn)實(shí)的合理性。

（四）國家政策與習(xí)慣的法律淵源地位

限于立法時(shí)的法治和社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r，《民法通則》把“國家政策”規(guī)定為民法的淵源。國家政策作為法律淵源，有其不可避免的弊端。首先，國家政策一般不如法律穩(wěn)定。國家政策會(huì)隨時(shí)根據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)形勢的變化而調(diào)整，不能為行為人提供穩(wěn)定的預(yù)期；其次，國家政策不具有普遍的公開性和透明性，難以指導(dǎo)民事活動(dòng)；最后，國家政策由于具有宏觀性和抽象性的特征，很難為民事主體提供可參照的行為模式。

習(xí)慣能否作為法律的淵源，在理論上和立法史中都有兩種立場。理論上，反對一方基于概念法學(xué)認(rèn)為，民法典是一個(gè)邏輯自在的封閉體系，習(xí)慣不應(yīng)該成為民法的淵源；支持一方認(rèn)為法的基礎(chǔ)是民族精神，法應(yīng)該被發(fā)現(xiàn)而不是被制定，主張習(xí)慣是制定法之外的另一類法律淵源。在立法中，《大清民律草案》第一條規(guī)定：“民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依條理?！鳖愃频囊?guī)定，也出現(xiàn)在后來《中華民國民法典》之中。新中國成立后，中國曾經(jīng)在1954年和1962年兩次進(jìn)行民法典草案的起草，在打破舊傳統(tǒng)的指導(dǎo)思想下，都沒有將習(xí)慣作為民法的淵源，1986年的《民法通則》也體現(xiàn)同樣的觀點(diǎn)。

習(xí)慣是特定地區(qū)人們生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，源于人們長期的生活習(xí)慣和道德傳統(tǒng)。由于中國的民事立法大多從西方引進(jìn)，大量的傳統(tǒng)制度難以為民事立法所認(rèn)可，很多轉(zhuǎn)化為民間習(xí)慣，一直在社會(huì)生活中起著重要的調(diào)節(jié)作用。[8]

（五）“民事法律行為”的合法性內(nèi)涵和“民事行為”概念的設(shè)置

大陸法系傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，法律行為是一種以意思表示為要素，旨在發(fā)生某種私法效果的法律事實(shí)，其本身不包含是否合法的判斷。有學(xué)者認(rèn)為《民法通則》對其內(nèi)涵進(jìn)行了改造：將法律行為定性為合法行為，是對法律行為內(nèi)涵的誤讀，[9]這種改造將導(dǎo)致法律交往的困難，“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”。[10]

與“法律行為”合法性內(nèi)涵相匹配，《民法通則》在“法律行為”之前冠以“民事”二字，被認(rèn)為是對該法頒布前法律行為這一概念頻遭濫用現(xiàn)象的妥協(xié)。[11]同時(shí)，用“民事行為”概念取代大陸法系傳統(tǒng)上的“法律行為”概念，形成獨(dú)特的“民事行為—民事法律行為（合法有效的民事行為）”概念體系，與傳統(tǒng)大陸法系的“法律行為—合法有效法律行為”概念體系相區(qū)別。

有學(xué)者認(rèn)為，就實(shí)際效果看，中國的“民事行為”概念，就是西方民法中的“法律行為”概念。實(shí)際上，“法律行為是合法行為說”并未達(dá)到理想的效果，應(yīng)在未來制定的民法典中予以揚(yáng)棄。[12]因此主張，我們應(yīng)該回歸大陸法系立法傳統(tǒng)，放棄“民事行為—民事法律行為”的概念體系，采取“法律行為—合法有效法律行為”概念體系。

三、民法總則民族性選擇

民法是一國社會(huì)生活在法律上的反映，民法典則是對一國生活方式的總結(jié)和體現(xiàn)。因此，構(gòu)建中國特色的民法典體系要以中國當(dāng)下的社會(huì)實(shí)踐為基礎(chǔ)，同時(shí)借鑒兩大法系的立法和司法經(jīng)驗(yàn)。

（一）以“自然人”取代“公民”概念，民事立法要注意保護(hù)公民權(quán)益

有人認(rèn)為，對于以建設(shè)和諧社會(huì)為目標(biāo)的中國而言，不能通過放縱個(gè)人主義，先沖垮傳統(tǒng)價(jià)值體系再說，而是應(yīng)該在承認(rèn)集體主義的可取之處的基礎(chǔ)上，逐步通過權(quán)利的滲入，放松人與人間過于緊密的義務(wù)聯(lián)系，從而令每一個(gè)“民法人”居于松緊合適的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)中的合適位置，[3]從而認(rèn)為在民法中保留“公民（自然人）”概念，應(yīng)該是將來民法典的選擇。但是，我們應(yīng)該看到，在中國，“自然人”概念已經(jīng)深入人心，《合同法》和《物權(quán)法》等法律也相繼采用了“自然人”概念。民法總則應(yīng)該在考慮這種現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上采用“自然人”概念，同時(shí)，兼顧立法發(fā)展趨勢，在立法中加強(qiáng)公民保護(hù)理念的貫徹。

（二）保持法人有限責(zé)任內(nèi)涵，承認(rèn)“兩戶一伙”的第三類民事主體地位

法人有限責(zé)任學(xué)說在中國已經(jīng)被理論和實(shí)務(wù)界廣為接受，民法總則應(yīng)該沿用這一理論傳統(tǒng)。同時(shí)承認(rèn)“其他組織”作為“公民（自然人）”和“法人”之外的第三類民事主體。從邏輯上來講，中國的“法人”制度采取的是法人出資者的有限責(zé)任理論，為了給投資者更多的選擇，我們必須承認(rèn)自然人、法人之外的第三類民事主體的地位。在實(shí)踐中，隨著各類非法人組織的增加，中國先后頒布了《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》等單行立法，這無疑是立法對現(xiàn)實(shí)應(yīng)有的回應(yīng)。中國未來民法典應(yīng)該在民法總則部分明確個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和合伙的法律地位，將其認(rèn)定為自然人、法人之外的第三類民事主體。

（三）放棄“國家政策”，認(rèn)可“習(xí)慣”的民法淵源地位

在中國法律體系已經(jīng)基本形成的今天，國家政策不宜再成為民法的淵源之一，而應(yīng)該是制定法律的不可缺少的根據(jù)和指南。

習(xí)慣對立法的影響可以通過兩種途徑：一是通過習(xí)慣整理，將習(xí)慣作為立法的資源，加以取舍。二是賦予習(xí)慣民事法律淵源的地位，通過法官的適用來發(fā)揮作用?！逗贤ā返?1規(guī)定：“可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！薄段餀?quán)法》也有類似規(guī)定。應(yīng)該說，在民事單行法領(lǐng)域我們已經(jīng)承認(rèn)了習(xí)慣在調(diào)整某些法律關(guān)系時(shí)的法律淵源地位，我國將來的民法總則有必要承認(rèn)習(xí)慣的法律淵源地位。對習(xí)慣的社會(huì)調(diào)控功能及其重要作用給予充分認(rèn)識(shí)，對習(xí)慣法進(jìn)行引導(dǎo)和扶持。[13]

（四）堅(jiān)持“法律行為”合法性內(nèi)涵，完善“民事行為”概念

雖然“法律行為”的合法性內(nèi)涵有可能是立法者的誤讀，與大陸法系的概念體系不符。但是，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，“法律行為”的合法性內(nèi)涵在中國已經(jīng)被普遍接受，在這種情況下，只要能夠形成共識(shí)，我們就沒有必要進(jìn)行變革。在顧及“法律行為”合法性內(nèi)涵已經(jīng)確立、“民事行為”一詞已在中國長期使用的基礎(chǔ)上，參照《合同法》的規(guī)定，改造民事行為，重新評價(jià)各種影響民事行為效力的事由，并據(jù)此確定相應(yīng)民事行為的效力。使“民事行為”概念無論在內(nèi)涵上，還是在外延上均與“法律行為”實(shí)現(xiàn)同一，避免將“民事行為”改回“法律行為”而產(chǎn)生的陌生感。

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