土地使用權(quán)抵押增信相關(guān)問題及其效力的研究

劉 璐殷 凡

（1.平安證券有限責(zé)任公司，北京 100033；2.中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

土地使用權(quán)作為一種特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押權(quán)的特點(diǎn)。根據(jù)我國有關(guān)土地抵押的法律規(guī)定，設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)，其權(quán)利主體不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，都會(huì)對(duì)土地使用權(quán)抵押合同的合法性產(chǎn)生重大影響，相應(yīng)地，以不同的土地使用權(quán)抵押對(duì)債券增信，也會(huì)產(chǎn)生不同的風(fēng)險(xiǎn)和效力。本文將著重分析土地抵押增信效力問題。

一、土地使用權(quán)的分類

我國的土地使用權(quán)在大體按照土地的性質(zhì)和使用用途兩個(gè)方面來分類。

按土地性質(zhì)的不同，可分為劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)。出讓的土地使用權(quán)，是受讓人依法向國家購買的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，受讓人有權(quán)在規(guī)定的使用年限內(nèi)依法處分土地使用權(quán)；劃撥的土地使用權(quán)是國家無償劃撥而來，土地的使用者沒有土地的處分權(quán)。

按使用用途的不同，土地使用權(quán)可分為12類（一級(jí)類）和57個(gè)子類（二級(jí)類），其中涉及可設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)，主要包括商服用地、住宅用地和工礦倉儲(chǔ)用地三類①。

二、土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)的條件

我國關(guān)于土地抵押頒布的最早的法律是于1990年5月19日發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，此法與后來的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》、《中華人民共和國物權(quán)法》等共同構(gòu)成了土地使用權(quán)抵押的法律框架。

根據(jù)以上規(guī)定，可以設(shè)定抵押權(quán)的土地使用權(quán)主要有以下幾種情況：第一，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)。出讓的土地使用權(quán)，是受讓人依法向國家購買的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，抵押人既可以單獨(dú)以土地使用權(quán)抵押，也可以與其地上房屋等建筑物、構(gòu)筑物同時(shí)抵押。第二，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)，只有在地上建有房屋等建筑物、構(gòu)筑物時(shí)，才能與房屋一起設(shè)定抵押權(quán)。但是，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，依法作價(jià)、拍賣或變賣房地產(chǎn)后，必須從所得價(jià)款中繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。第三，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。第四，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)以廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時(shí)抵押。上述第三四項(xiàng)抵押涉及的集體土地使用權(quán)，在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有的性質(zhì)和原土地用途。

三、關(guān)于房屋和土地的關(guān)系

由于房屋與土地具有不可分離的依附關(guān)系，因此單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)為抵押，都必然涉及二者的關(guān)系如何處理的問題。我國一向采取“房隨地走”或“地隨房走”的雙向原則，即在抵押權(quán)設(shè)定之時(shí)，法律將房屋和土地使用權(quán)視為一個(gè)整體，不允許將它們分別抵押?！段餀?quán)法》第182條、《房地產(chǎn)管理法》第31條和《中華人民共和國擔(dān)保法》第36條都有相應(yīng)表述。

盡管如此，在實(shí)踐中可能出現(xiàn)以下情形，影響抵押效力，甚至出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)。

抵押人以土地使用權(quán)抵押，抵押權(quán)生效時(shí)地上不存在可以抵押的房產(chǎn)，這時(shí)抵押權(quán)的效力不及于新增建筑物，因此在實(shí)踐中要定時(shí)關(guān)注抵押凈地新增附著物情況?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》都規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。需要拍賣該建設(shè)用地的，可以將地上新增建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并拍賣,但拍賣新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償?！?/p>

地上存在建筑物，土地使用權(quán)抵押與地上建筑物所有權(quán)抵押的矛盾。由于我國土地使用權(quán)抵押與建筑物抵押登記分別在土地管理部門和房產(chǎn)管理部門，容易發(fā)生房地產(chǎn)分別抵押并合法登記的現(xiàn)象，甚至建筑物所有人和建筑物所附著的土地使用權(quán)人非同一人，在抵押權(quán)行使時(shí)，存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，不同種類的土地使用權(quán)在設(shè)立抵押時(shí)，應(yīng)注意以下問題：

一是出讓地（凈地）：需關(guān)注土地今后的開發(fā)計(jì)劃、是否增加新的附著物等。若后續(xù)新增附著物則判斷抵押效力時(shí)應(yīng)考慮附著物不屬于抵押資產(chǎn)，資產(chǎn)處置將受限；及時(shí)能夠處置抵押權(quán)人也無權(quán)優(yōu)先受償。

二是出讓地（有附著物）：需檢查土地及附著物是否分別抵押過，在抵押登記時(shí)應(yīng)對(duì)土地使用權(quán)和附著物都進(jìn)行登記，排除房地所有權(quán)、抵押權(quán)相矛盾的情形。

三是劃撥地（凈地）：原則上不能夠抵押，但是取得市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批文后可抵押；在計(jì)算抵押價(jià)值時(shí)，應(yīng)扣除處置資產(chǎn)時(shí)繳納的土地出讓金；同樣，后續(xù)應(yīng)關(guān)注土地今后的開發(fā)計(jì)劃，是否會(huì)增加新的附著物等。

四是劃撥地（有附著物）：需檢查該土地及附著物以前是否合法抵押過，權(quán)屬是否有瑕疵；如沒有則對(duì)土地使用權(quán)和附著物都進(jìn)行抵押登記。

四、土地使用權(quán)抵押的增信效力

土地作為重要的生產(chǎn)資料，其價(jià)值得到廣泛的認(rèn)可。土地使用權(quán)抵押增信是當(dāng)今信用債市場應(yīng)用較多的增信方式之一。2012年，我國共發(fā)行1283支企業(yè)債和594家公司債，其中有增信措施的共有333支，通過土地抵押增信的有69支，另外，專業(yè)擔(dān)保公司提供第三方擔(dān)保一般也要求土地抵押權(quán)進(jìn)行反擔(dān)保的，因此研究土地使用權(quán)抵押的增信效力有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

一般來講，抵押倍數(shù)是最容易量化的衡量土地使用權(quán)抵押效力的指標(biāo)，被廣泛應(yīng)用于信用評(píng)級(jí)具體操作中，將抵押倍數(shù)對(duì)應(yīng)區(qū)間賦值調(diào)整主體評(píng)級(jí)分?jǐn)?shù)，就形成債項(xiàng)評(píng)級(jí)分?jǐn)?shù)。

但是這樣難免忽略實(shí)踐過程中由于我國土地制度復(fù)雜性帶來的各類實(shí)際操作風(fēng)險(xiǎn)，從而是增加了行使土地抵押權(quán)的不確定性，影響了對(duì)土地使用權(quán)抵押增信效力。因此綜合考慮各種因素，土地使用權(quán)抵押評(píng)級(jí)可參考以下框架：

其中“不同種類的土地使用權(quán)抵押在實(shí)踐中須注意的問題”參照本文“三、關(guān)于房屋和土地的關(guān)系”，設(shè)立抵押權(quán)的土地使用權(quán)是否有法律瑕疵參照“二、土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)的條件”部分。

注釋

①參考GB/T21010-2007《土地利用現(xiàn)狀分類》。其中上浮用地包括批發(fā)零售用地、住宿餐飲用地、商務(wù)金融用地和其他商服用地；住宅用地包括城鎮(zhèn)住宅用地和農(nóng)村宅基地；工礦倉儲(chǔ)用地包括工業(yè)用地、采礦用地和倉儲(chǔ)用地。

[1]陳寒梅.就實(shí)踐中經(jīng)常遇到的土地抵押權(quán)問題的探討[J].中國房地產(chǎn)報(bào)，2003.9.

[2]張建鴻.我國土地抵押登記法律存在的問題及其對(duì)策[J].經(jīng)營管理者，2012.8.