解構(gòu)負(fù)外部性：撤銷原判發(fā)回重審的功能外溢與規(guī)范回歸

摘 要：撤銷原判、發(fā)回重審的功能取向應(yīng)主要為制裁程序違法，有限進(jìn)行事實(shí)復(fù)審，但在實(shí)踐維度上卻長期受到外溢問題之掣肘。裁定濫用滋生判決逃避，迫使被追訴人承擔(dān)訴訟不利。端視其根源，一是發(fā)回重審功能定位不明加劇裁量權(quán)逾軌行使，二是權(quán)利主體客體化傾向削弱程序性救濟(jì)供給，二者均呈現(xiàn)負(fù)外部性。作為對應(yīng)，外部成本內(nèi)部化改造強(qiáng)調(diào)訴訟成本的自我吸收與實(shí)質(zhì)救濟(jì)的正向激勵(lì)，與發(fā)回重審的運(yùn)作機(jī)理相互契合，可以在方法論上為破除其功能外溢問題提供參考。以《刑事訴訟法》第四次修改為契機(jī)，有必要在制定法層面平衡發(fā)回重審的程序性制裁功能與事實(shí)復(fù)審功能，防止裁量權(quán)恣意行使，革除功能外溢的負(fù)外部性。同時(shí)，亦需完善程序救濟(jì)供給以增益發(fā)回重審的正外部性，明確被追訴人權(quán)利主體地位，賦予其放棄責(zé)問權(quán)利，并借強(qiáng)制措施的變更提供程序性救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：發(fā)回重審；程序性制裁；事實(shí)復(fù)審；權(quán)利救濟(jì)；負(fù)外部性

作者簡介：李佳威，天津師范大學(xué)法學(xué)院講師，天津師范大學(xué)公益訴訟研究中心研究人員，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。

基金項(xiàng)目：國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“數(shù)字時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督制度體系研究”（項(xiàng)目編號：23BFX126）的階段性成果。

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-4403（2025）01-0100-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2025.01.010

一、問題的提出：發(fā)回重審的功能定位反思

近日，二審法官遙控發(fā)回重審案件庭審一事再度引發(fā)熱議。事實(shí)上，二審撤銷原判、發(fā)回重審裁定的濫用已經(jīng)成為不爭的事實(shí)，并飽受詬病。①【①本文所述“撤銷原判、發(fā)回重審”僅針對二審程序，為免論述冗余，下文均以發(fā)回重審指代。理論界與實(shí)務(wù)界均對發(fā)回重審實(shí)踐中的濫用進(jìn)行了理論探討與實(shí)證研究。參見陳衛(wèi)東、李?yuàn)^飛：《刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2004年第1期，第115-132頁；汪海燕：《論刑事程序倒流》，《法學(xué)研究》2008年第5期，第129-138頁；等等?！楷F(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規(guī)定，二審法官可以就一審裁判存在的實(shí)體錯(cuò)誤或程序錯(cuò)誤裁定發(fā)回重審。有研究已經(jīng)注意到，發(fā)回重審裁定的濫用并非僅針對實(shí)體錯(cuò)誤，在糾正程序違法時(shí)亦呈現(xiàn)適用過度、法定情形與裁量情形界限不明的趨勢。②【②參見楊杰輝：《基于程序違法的發(fā)回重審研究》，《中國刑事法雜志》2013年第7期，第80頁；蔡雨薇：《基于程序違法的刑事二審發(fā)回重審制度研究——以〈刑事訴訟法〉第227條第（5）項(xiàng)為視角》，《法律適用》2016年第10期，第81-82頁；程光：《程序違法發(fā)回重審兜底條款之合理適用》，《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文社會科學(xué)版）》2021年第2期，第40-41頁；李麒：《有利被告原則的刑事訴訟法解釋檢視》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5期，第139-140頁。】就此，提出的優(yōu)化路徑可大體被歸納為細(xì)化法律規(guī)范以約束法官裁量空間，對策如限定適用對象與時(shí)間節(jié)點(diǎn)、完善法律監(jiān)督或賦予被追訴人程序選擇權(quán)等。①【①參見李麒：《有利被告原則的刑事訴訟法解釋檢視》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5期，第141頁；程光：《程序違法發(fā)回重審兜底條款之合理適用》，《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文社會科學(xué)版）》2021年第2期，第44-47頁?！?/p>

在我國制度環(huán)境內(nèi)，發(fā)回重審的主要功能與二審一致，為糾正錯(cuò)誤。②【②通常而言，二審主要功能為吸收不滿，即為被追訴人提供程序性救濟(jì)，糾正錯(cuò)誤為附隨功能。但在政策導(dǎo)向的積極行動主義中，兩種功能的主次地位會發(fā)生置換。我國具有積極行動主義的傳統(tǒng)，因此二審的主要功能為糾正錯(cuò)誤，吸收不滿為附隨功能。參見易延友：《刑事訴訟法：規(guī)則 原理 應(yīng)用》，法律出版社2019年版，第562-563頁。】因此，學(xué)界亦有通說認(rèn)為，針對程序違法行為的撤銷原判系對錯(cuò)誤審判行為的糾正，本質(zhì)是宣告訴訟行為無效的程序性制裁。因事實(shí)不清、證據(jù)不足而裁定撤銷原判發(fā)回重審，則對應(yīng)事實(shí)復(fù)審之功能。③【③參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2017年版，第224頁；陳瑞華：《程序性制裁制度的法理學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2005年第6期，第152頁；印波：《走向自治的刑事訴訟法》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020年第2期，第134頁；等等。】上述研究在反思發(fā)回重審的應(yīng)然價(jià)值時(shí)存在一個(gè)公認(rèn)的前提，即認(rèn)為發(fā)回重審的事實(shí)復(fù)審功能與程序性制裁功能定位等同，默認(rèn)法官的雙重裁量空間。但發(fā)回重審濫用問題之癥結(jié)并不在法官裁量空間大小，而是在于法官行使裁量權(quán)的空間有無。換言之，如果無法釋明裁量權(quán)界限，明確發(fā)回重審的應(yīng)然功能配置與實(shí)然問題，對其加以改造也僅為權(quán)宜之計(jì)。

裁量權(quán)的運(yùn)作場域悉系于發(fā)回重審的功能設(shè)定，直接影響被追訴人的權(quán)利救濟(jì)?，F(xiàn)實(shí)問題在于，濫用裁量權(quán)成為強(qiáng)加于被追訴人的訴訟不利，而裁量空間不受約束肇始于制定法層面對發(fā)回重審的功能定位并不明晰。在《刑事訴訟法》第四次修改提上議程后，諸多研究認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借本次修改明確程序性后果，全面規(guī)范發(fā)回重審裁定的采用。④【④如加強(qiáng)《刑事訴訟法》中程序性法律后果的規(guī)定，完善因一審審判行為違反法律程序而撤銷原判裁決的規(guī)定的全面性和明確性。參見陳光中：《〈刑事訴訟法〉再修改的若干重要問題探討》，《政法論壇》2024年第1期，第43-44頁。又如建議在本次修改中建立刑事訴訟無效訴訟行為制度，明確發(fā)回重審的程序性違法情形。參見陳衛(wèi)東：《〈刑事訴訟法〉第四次修改前瞻》，《政法論壇》2024年第1期，第52頁；陳瑞華：《刑事訴訟基礎(chǔ)理論研究的若干思考》，《比較法研究》2024年第1期，第96頁?！恳拦P者之見，塑造程序獨(dú)立品格，實(shí)現(xiàn)發(fā)回重審規(guī)范意義上的明確性與全面性，應(yīng)嘗試使其回歸以制裁功能為主的制度定位，限制事實(shí)復(fù)審功能。對此，需明確兩個(gè)方面的問題：一是在規(guī)范層面，發(fā)回重審應(yīng)如何平衡程序性制裁與事實(shí)復(fù)審的功能配置？二是在權(quán)利保障維度，發(fā)回重審的裁定作出后，如何為被追訴人提供程序性救濟(jì)？基于此，筆者擬訴諸比較研究領(lǐng)域，反思發(fā)回重審的應(yīng)然定位與中國問題。在此基礎(chǔ)上，剖析其功能外溢問題的根本成因，提出對應(yīng)修法建議。

二、發(fā)回重審的應(yīng)然定位解讀與實(shí)然樣態(tài)分析

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，二審法官可基于兩種情形作出發(fā)回重審的裁定：一是針對實(shí)體錯(cuò)誤的裁量發(fā)回，二是針對程序錯(cuò)誤的法定發(fā)回。由是觀之，我國發(fā)回重審可以同時(shí)用于糾正一審判決存在的實(shí)體錯(cuò)誤與程序錯(cuò)誤。但從應(yīng)然角度來看，發(fā)回重審的功能定位值得反思。

（一）應(yīng)然定位：作為程序違法制裁手段的發(fā)回重審

作為上訴審的主要裁決方式，發(fā)回重審廣泛地存在于不同國家和地區(qū)的刑事訴訟法之中。對其立法進(jìn)行總結(jié)，可以對發(fā)回重審的功能取向有一個(gè)全面了解。

德國的上訴程序分為普通上訴（Berufung）和法律審上訴（Revision）。⑤【⑤需要指出的是，抗告（Beschwerde）亦是德國刑事訴訟的上訴途徑之一。但其主要針對偵查法官在審前所作決定以及初審法院所作的與判決無明顯關(guān)聯(lián)的裁定，如審前羈押和強(qiáng)制措施采用，不屬于本文討論內(nèi)容，故不再展開。參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第457頁。】在普通上訴程序中，發(fā)回重審僅針對管轄有誤的案件，其他事項(xiàng)均應(yīng)自行作出判決。⑥【⑥參見《德國刑事訴訟法》第328條。】法律審上訴程序采有因上訴，上訴需要提出明確理由，違反訴訟程序規(guī)定屬于應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的絕對上訴理由。①【①絕對上訴理由對應(yīng)發(fā)回重審的情形，具體包括審理組織違法、審判人員違法、違反回避規(guī)定、管轄錯(cuò)誤、人員缺席、違反程序公開原則、判決未說明理由和錯(cuò)誤限制辯護(hù)八種情形。參見《世界各國刑事訴訟法歐洲卷·上》，中國檢察出版社2016年版，第305-306頁。】我國臺灣地區(qū)關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定與德國類似。在上訴第二審程序中，發(fā)回重審僅針對管轄錯(cuò)誤、免訴和不受理案件存在明顯不當(dāng)三種情形，目的在于維護(hù)訴訟參與人尤其是被追訴人的審級利益。②【②在此情形中，上訴案件未經(jīng)過一審程序的言詞審理，直接改判有違審級利益。參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），元照出版有限公司2015年版，第355頁。】在奉行有因上訴的第三審程序中，發(fā)回重審亦需要以判決存在十四種違法情形作為前提。③【③參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），元照出版有限公司2015年版，第376-387、402頁。】

與德國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定不同，日本的發(fā)回重審并不單純針對程序違法?！度毡拘淌略V訟法》規(guī)定，訴訟程序違法需有明確的控訴理由，其中七種程序違法屬于絕對的控訴理由。其他控訴理由包括訴訟程序違反法令且顯然影響判決、適用法令錯(cuò)誤且顯然影響判決，以及量刑不當(dāng)和錯(cuò)誤認(rèn)定案件事實(shí)。④【④明確的控訴理由分為絕對的控訴理由與相對的控訴理由。詳見《日本刑事訴訟法》第377條至第382條之2。】根據(jù)《日本刑事訴訟法》第398條、第400條的規(guī)定，法定發(fā)回重審僅針對違法認(rèn)定管轄情形。依照其他理由撤銷原判時(shí)，既可以發(fā)回重審，亦可以在證據(jù)充足時(shí)自行判決。（表1）

上訴法院認(rèn)定一審裁判存在錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)分別在撤銷原判后自行改判或發(fā)回重審。由表1可知，在德國和我國臺灣地區(qū)的第一次上訴審理程序中，無論是就實(shí)體錯(cuò)誤抑或程序錯(cuò)誤，均以自行改判為原則，以發(fā)回重審為例外。而在第二次上訴審理程序中，程序錯(cuò)誤則屬發(fā)回重審的法定情形。①【①參見孫遠(yuǎn)：《論刑事上訴審構(gòu)造》，《法學(xué)家》2012年第4期，第135-136頁。此種發(fā)回主要存在于采事后審查的第三審上訴程序中，在第二審上訴程序中，即便是程序錯(cuò)誤（除法定發(fā)回情形外），二審法官也可以改判?！孔鳛閷Ρ龋毡緦Ψǘㄇ樾瓮獾某绦蝈e(cuò)誤，均保留法官的裁量空間，其可自行改判或發(fā)回重審。

意大利將對程序違法行為的制裁規(guī)定為訴訟行為無效。②【②參見《世界各國刑事訴訟法歐洲卷·下》，中國檢察出版社2016年版，第1654-1655頁?！科渲校绦驘o效意指訴訟行為因違背《刑事訴訟法典》的規(guī)定而科以無效的處罰。③【③參見施鵬鵬：《刑事訴訟中的訴訟行為理論研究》，《比較法研究》2019年第4期，第23頁?！扛鶕?jù)《意大利刑事訴訟法典》規(guī)定，訴訟行為無效包括一般無效、絕對無效和其他的一般無效。其中，絕對無效行為不可補(bǔ)救，主要為程序性事項(xiàng)④【④程序性事項(xiàng)包括法官資格、合議庭組成、公訴人參與、被追訴人參與、辯護(hù)人不在場等。詳見《意大利刑事訴訟法典》第178條，第179條?！?，對應(yīng)的裁決方式為判決宣告無效并發(fā)回重審。其他無效情況，則是可以自行改判或者發(fā)回重審。⑤【⑤參見《意大利刑事訴訟法典》第178條，第179條，第180條，第604條第4款、第5款?！靠梢?，意大利發(fā)回重審的裁定同樣僅針對程序性錯(cuò)誤。

基于上述，可以得出如下結(jié)論：

其一，在制定法層面，如果二審法官對上訴案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理，其不可就實(shí)體錯(cuò)誤發(fā)回重審，甚至不可就管轄錯(cuò)誤以外的程序錯(cuò)誤發(fā)回重審。在德國和我國臺灣地區(qū)，第二審上訴程序采復(fù)審制，二審法官對一審全部案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在此前提下，遵照有審必有判原則，二審法官應(yīng)當(dāng)自行判決糾正錯(cuò)誤。日本二審程序?yàn)槭潞髮彶槟Ｊ?，審查對象僅為一審判決，⑥【⑥參見高橋省吾「刑事事実認(rèn)定に関する最近の最高裁判例について」山梨學(xué)院ロー·ジャーナル8號54頁以下；田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第584頁。】不存在自行改判的事實(shí)基礎(chǔ)，無法自行修正實(shí)體錯(cuò)誤，是故可以就實(shí)體錯(cuò)誤發(fā)回重審。

其二，管轄錯(cuò)誤作為發(fā)回重審的法定情形存在，實(shí)質(zhì)意義在于維護(hù)被追訴人的審級利益。若上訴案件本屬下級法院管轄，二審法官直接作出判決，將導(dǎo)致案件并未經(jīng)適格法院一審的言詞審理。易言之，為避免判決有違審級利益，直接改判必須建立在案件已經(jīng)經(jīng)歷過實(shí)質(zhì)言詞審理的基礎(chǔ)之上。

其三，在上訴審理程序中，發(fā)回重審?fù)ǔａ槍Ψ擅魑囊?guī)定的程序錯(cuò)誤，旨在為被追訴人提供實(shí)質(zhì)程序救濟(jì)。發(fā)回重審的功能主要在于制裁違法審判行為，即一審法院在審理過程中因?qū)徟行袨檫`法導(dǎo)致程序性侵權(quán)，上訴法院認(rèn)定其侵權(quán)行為確實(shí)存在后，通過發(fā)回重審制裁該侵權(quán)行為。在此模式中，被追訴人作為被侵權(quán)方，可以通過發(fā)回重審再次獲得公正審判，亦可選擇放棄責(zé)問程序瑕疵，⑦【⑦參見田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第263頁；施鵬鵬：《刑事訴訟中的訴訟行為理論研究》，《比較法研究》2019年第4期，第24頁?！客ㄟ^多種途徑得到實(shí)質(zhì)性的程序救濟(jì)。

（二）實(shí)然樣態(tài)反思：發(fā)回重審的功能外溢

在規(guī)范層面，我國立法與日本立法存在較高相似度，既規(guī)定了針對實(shí)體錯(cuò)誤的裁量發(fā)回重審，也規(guī)定了針對程序錯(cuò)誤的法定發(fā)回重審。

1.基于實(shí)體錯(cuò)誤的裁量發(fā)回重審

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，就原判認(rèn)定事實(shí)或證據(jù)存在錯(cuò)誤等實(shí)體問題，二審法官既可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定發(fā)回重審。⑧【⑧參見《刑事訴訟法》第236條第1款第三項(xiàng)。】此規(guī)定即我國通說所指發(fā)回重審之裁量情形。

從立法原意出發(fā)，作如此規(guī)定一是因?yàn)橐粚彿ㄔ鹤鳛槌鯇彿ㄔ?，在事?shí)認(rèn)定方面存在優(yōu)勢；二是認(rèn)為二審出現(xiàn)新證據(jù)屬于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”范疇，發(fā)回重審有利于全面糾正事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。然而，上述理由實(shí)際無法站得住腳。首先，一審法院不在事實(shí)認(rèn)定層面享有絕對優(yōu)勢。程序倒流必然導(dǎo)致案件審理時(shí)間延后，而事實(shí)被明確認(rèn)定的可能性將會隨著時(shí)間的流逝顯著降低。①【①參見克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第501頁。】基于證據(jù)流動的動態(tài)視角，證據(jù)信息在程序回轉(zhuǎn)的過程中會面臨有價(jià)值的信息丟失和失真的風(fēng)險(xiǎn)，程序倒流可能導(dǎo)致證據(jù)的正當(dāng)性動搖，②【②參見馮俊偉：《刑事證據(jù)“生命流程”的理論闡釋》，《中國法學(xué)》2023年第1期，第268、272頁?！慷螌徟胁⒉槐厝猾@得更好結(jié)果。其次，從提高訴訟效率、充分利用司法資源的角度出發(fā)，二審法院已經(jīng)通過對案件材料進(jìn)行的全面審查形成實(shí)質(zhì)心證，案件退回重審時(shí)需要載明理由即是佐證，③【③詳見最高人民法院《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第六條?！磕敲词欠袢孕鑼讣嘶刂貙従碗S之存疑。如1996年《刑事訴訟法》對實(shí)體錯(cuò)誤的發(fā)回重審次數(shù)并未作限制，而2012年《刑事訴訟法》將發(fā)回次數(shù)修改為僅限一次，此處修改表明立法者已經(jīng)注意到發(fā)回重審在糾正事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤方面只能發(fā)揮有限作用。此規(guī)定的立法沿革，亦可證實(shí)上述觀點(diǎn)。④【④1956年最高人民法院《各級人民法院刑事案件審判程序總結(jié)》，規(guī)定為以自行改判為原則，以發(fā)回重審為例外。但這一規(guī)范形式并未被1979年《刑事訴訟法》采用，而是反其道而行之，擴(kuò)充了發(fā)回重審的情形。參見熊謀林等：《合理運(yùn)用監(jiān)視居?。簭腻e(cuò)案的發(fā)回重審反思審前羈押（1979—2014）》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第5期，第33-34頁。】最后，需要厘清出現(xiàn)新證據(jù)與發(fā)回重審之間的邏輯關(guān)系?！耙粚彿ü龠z漏重要證據(jù)”和“二審發(fā)現(xiàn)新證據(jù)”并非同一概念，但我國立法并未對這兩種概念加以厘定，這使得“新證據(jù)”的內(nèi)涵并不明確。前者是法官行使職權(quán)疏忽的主觀錯(cuò)誤所致，后者實(shí)屬案件審理過程出現(xiàn)的不可預(yù)知之客觀情況，非系法官審判行為存在錯(cuò)漏。二者雖均有發(fā)回重審之必要，但不應(yīng)用“證據(jù)不足”或“出現(xiàn)新證據(jù)”一以概之。準(zhǔn)確來說，因一審法官遺漏重要證據(jù)裁定發(fā)回重審，表征似為事實(shí)糾錯(cuò)，實(shí)際性質(zhì)卻屬于程序性制裁。而因二審發(fā)現(xiàn)新證據(jù)裁定發(fā)回重審，則屬于必要的事實(shí)復(fù)審，要旨為保障被追訴人的審級利益，而非單純糾錯(cuò)。

2.基于程序錯(cuò)誤的法定發(fā)回重審

從規(guī)范意義出發(fā)，我國同樣將大部分程序違法劃歸為發(fā)回重審的法定情形。根據(jù)我國《刑事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《司法解釋》）規(guī)定，對于一審法院存在的違反公開審判規(guī)定、違反回避制度、剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利、審理組織不合法等其他違反訴訟程序，可能影響公正審判的情形，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重審。⑤【⑤《刑事訴訟法》第238條，最高法《司法解釋》第406條?！看艘?guī)定即我國通說認(rèn)為的發(fā)回重審之法定情形。

客觀而言，我國對于因程序錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的情形規(guī)定較少。作為對比，德國和我國臺灣地區(qū)分別列舉了八種和十四種應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的程序錯(cuò)誤，我國僅明文列舉三種法定情形。剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利以致影響公正審判和違反訴訟程序可能影響公正審判，則實(shí)質(zhì)作為一種裁量性規(guī)定，賦予二審法官極大的裁量空間。

筆者通過調(diào)研獲知2016年至2023年某省高級人民法院二審案件的裁定及發(fā)回重審事由占比數(shù)據(jù)。⑥【⑥2016年至2023年某省高級人民法院二審案件的裁定及發(fā)回重審事由占比的數(shù)據(jù)來源為筆者調(diào)研?！繌姆答亖砜?，該省高級人民法院作為二審法院審理上訴、抗訴案件時(shí)，裁定發(fā)回重審的案件數(shù)量與自行改判的案件數(shù)量基本持平，但在2022年、2023年出現(xiàn)明顯差距。作進(jìn)一步分析，與因程序錯(cuò)誤裁定發(fā)回重審的案件數(shù)量相比，因事實(shí)和證據(jù)問題發(fā)回重審的案件數(shù)量顯然更多。值得注意的是，盡管發(fā)回重審的兩種案件占比保持相對穩(wěn)定，但發(fā)回重審的案件之絕對數(shù)量卻在逐年降低，且從2022年開始，因事實(shí)問題裁定發(fā)回重審的案件數(shù)量由1 732件驟降為786件，呈現(xiàn)出十分陡峭的下降趨勢。作為對比，該院2016年因事實(shí)問題裁定發(fā)回重審的案件數(shù)量高達(dá)3 638件。從反饋來看，出現(xiàn)這一現(xiàn)象有諸多方面原因，其中一項(xiàng)即為對法官提出的裁判規(guī)范化、實(shí)質(zhì)化要求。

盡管我國與日本均在立法層面允許基于實(shí)體錯(cuò)誤的裁量發(fā)回，但不同之處在于日本上訴審采事后審查模式，法官僅對一審判決加以有限審查，難以自行判決以糾正錯(cuò)誤。即便如此，從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，2020年日本上訴審撤銷原判占比并不高，僅為15.4%，駁回上訴占比卻高達(dá)71.5%。①【①數(shù)據(jù)來源為日本法務(wù)省網(wǎng)站2020年犯罪白書上訴審“控訴審における終局処理人員”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑事上訴案件總數(shù)為3 290件，其中駁回上訴2 352件，撤銷原判507件。網(wǎng)址為：https：//hakusyo1.moj.go.jp/jp/68/nfm/n68_2_2_3_4_0.html，2024年5月25日訪問?！课覈c日本在二審審查范式和內(nèi)容方面存在顯著不同。受全面審查原則約束，法官必然對案件全部事實(shí)加以實(shí)質(zhì)審查，糾正實(shí)體錯(cuò)誤并不存在客觀障礙。在此前提下，仍允許法官就事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤發(fā)回重審，削弱了其制裁程序違法的主要功能定位。從實(shí)質(zhì)意義來看，這顯然不符合發(fā)回重審的應(yīng)然功能取向。

三、功能配置失衡與權(quán)利保障缺位：發(fā)回重審的負(fù)外部性

（一）問題檢視：發(fā)回重審的功能外溢

所謂功能外溢，一方面，表現(xiàn)為基于實(shí)體錯(cuò)誤或程序錯(cuò)誤的發(fā)回重審存在較大裁量空間，滋生判決逃避；另一方面，表現(xiàn)為發(fā)回重審給被追訴人造成極大訟累，程序性救濟(jì)的制度供給乏力。

1.裁量空間過大，滋生判決逃避

有研究指出，二審法官就實(shí)體錯(cuò)誤傾向于將案件發(fā)回重審已然成為常態(tài)。①【①參見張斌：《刑事二審發(fā)回重審制度的反思與重構(gòu)——以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為視角》，《學(xué)術(shù)探索》2012年第12期，第44-45頁?！繉σ粚彶门写嬖诘膶?shí)體錯(cuò)誤，法官往往將立法層面的裁量發(fā)回異化為一律發(fā)回，實(shí)踐中存在大量以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重新審判的案件。②【②詳見海南省高級人民法院（2021）瓊刑終74號刑事裁定，海南省高級人民法院（2021）瓊刑終313號刑事裁定，湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01刑終331號刑事裁定等?！看祟惏讣l(fā)回后通常導(dǎo)致兩種后果：一是對于有可能判處無罪的案件，與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商后準(zhǔn)許其撤訴；③【③詳見安徽省滁州市中級人民法院（2017）皖11刑終296號刑事裁定，安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院（2019）皖1103刑初99號刑事裁定?！慷欠ㄔ褐匦聦徟?，但仍作出相同判決，案件再次進(jìn)入上訴程序。④【④參見中國刑事二審程序改革與完善課題組、封利強(qiáng)：《關(guān)于我國刑事二審程序運(yùn)行情況的調(diào)研報(bào)告》，《刑事司法論壇》2010年第3輯，第176頁。另就筆者調(diào)研訪談得知，司法實(shí)踐中此種做法仍較為常見?！繜o罪案件發(fā)回重審后協(xié)商撤訴顯然不符合無罪推定原則的基本要求，重審作出相同判決使案件再度進(jìn)入上訴亦屬對司法效率的棄之不顧。

基于程序錯(cuò)誤的發(fā)回重審也存在類似問題。我國《刑事訴訟法》第238條在規(guī)范意義上屬于發(fā)回重審的法定情形，但第（三）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)實(shí)質(zhì)賦予法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧靠臻g。以違反訴訟程序可能影響公正審判為例。近年來，采用這一兜底條款發(fā)回重審的案件數(shù)量逐年攀升，在同一時(shí)段內(nèi)，與其他發(fā)回理由相比，占比高達(dá)67.7%。⑤【⑤如在2012年，援引程序性違法條款作出發(fā)回重審的裁定書總數(shù)為4 077份，其中2 761份援引了違法訴訟程序可能影響公正審判之規(guī)定。參見程光：《程序違法發(fā)回重審兜底條款之合理適用》，《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文社會科學(xué)版）》2021年第2期，第38-39頁。】是以可見，二審法官界定程序違法較為隨意，目的在于避免對案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)裁判，裁定濫用導(dǎo)致大量不必要的程序倒流。

2.制度供給不足，實(shí)質(zhì)救濟(jì)闕如

重新審判必然導(dǎo)致訴訟冗長，訴訟進(jìn)程延長會給被追訴人造成極大訟累。如在某案中，被追訴人一審被判處法定刑以下刑罰，在層報(bào)審核過程中被認(rèn)定前序?qū)徟写嬖诔绦蜻`法，故裁定發(fā)回重審。該案前后經(jīng)歷兩次二審，均裁定發(fā)回，總歷時(shí)5年有余，被追訴人最終被改判為免予刑事處罰。⑥【⑥詳見黑龍江省齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院（2016）黑0204刑初63號刑事判決，黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2017）黑02刑他5號刑事裁定。黑龍江省齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院（2017）黑0204刑初107號刑事判決，黑龍江省高級人民法院（2018）黑刑核58894192號刑事裁定。黑龍江省齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院（2019）黑0204刑初20號刑事判決。黑龍江省齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院（2021）黑0204刑初51號刑事判決。從初次一審（2017年1月24日）到最終判決（2022年5月30日），歷時(shí)5年有余?！看祟惏讣诎l(fā)回重審的案件中十分常見。

無論是在何種法系的國家，上訴程序均承載了救濟(jì)被追訴人的重要功能。⑦【⑦比較法領(lǐng)域中，二審并無上訴和抗訴的區(qū)分，不論主體差異統(tǒng)稱為上訴。本文此處所述上訴，僅指由被追訴人一方提起的上訴?！康V訟進(jìn)程的延長并非為被追訴人提供實(shí)質(zhì)性救濟(jì)的必要條件，反而會起相反效果。現(xiàn)實(shí)來看，被追訴人在羈押狀態(tài)中等待審判是常態(tài)，且案件發(fā)回重審并不屬于變更強(qiáng)制措施的法定情形。⑧【⑧最高法《司法解釋》第169條規(guī)定的變更強(qiáng)制措施的法定情形為：（一）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的；（三）系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人，因?qū)嶓w錯(cuò)誤或程序錯(cuò)誤發(fā)回重審并不在變更強(qiáng)制措施的法定情形之列?！勘蛔吩V人在等待審判的過程中，人身自由亦長期處于被限制的狀態(tài)，訴訟安定狀態(tài)必然受損。

（二）成因分析：功能認(rèn)知失衡與權(quán)利主體客體化傾向

以比較法領(lǐng)域立法規(guī)范作為參照，反思我國二審法官裁量空間過大導(dǎo)致的發(fā)回重審濫用問題，可以發(fā)現(xiàn)其首要原因在于我國并未在制定法層面明確發(fā)回重審的主要功能定位。另外，對被追訴人的實(shí)質(zhì)救濟(jì)闕如，則根源于被追訴人的權(quán)利主體客體化傾向。

1.裁量權(quán)擴(kuò)張——發(fā)回重審的功能定位不明

二審法官幾乎不受約束的裁量權(quán)滋生了實(shí)質(zhì)判決的逃避，其根源在于制定法層面的規(guī)范混亂，混淆了發(fā)回重審的功能配置。

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，二審法官既可以就實(shí)體錯(cuò)誤裁定發(fā)回重審，也可以就程序錯(cuò)誤部分情形加以裁量并發(fā)回重審?；趯?shí)體錯(cuò)誤的裁量發(fā)回重審滋生判決逃避，根源于《刑事訴訟法》第236條第1款第（三）項(xiàng)之規(guī)定。這一立法層面的或然性規(guī)定，為法官提供了逃避實(shí)質(zhì)審判的灰色空間，實(shí)質(zhì)化審查僅得到宣告無效的程序性后果，使大量本不必要重新審理的案件回轉(zhuǎn)至初始審理狀態(tài)。同樣，第238條第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定存在的裁量空間，也為法官模糊程序違法的界限提供了依據(jù)。

制定法層面的規(guī)范混亂體現(xiàn)了刑事訴訟立法對于發(fā)回重審之主要功能存在的認(rèn)識失衡。基于比較研究，不難發(fā)現(xiàn)作為一種程序倒流裁決，發(fā)回重審?fù)ǔ＿m用于制裁程序違法。作為對比，我國立法模糊了發(fā)回重審的主要功能，將程序性制裁與事實(shí)復(fù)審置于同等地位。因此，二審法官享有幾乎不受約束的裁量權(quán)力，二審裁判在司法實(shí)踐中逐漸異化為以發(fā)回重審為原則，以自行改判為例外，以致大量案件進(jìn)入不必要的程序倒流。

2.程序性救濟(jì)供給不足——權(quán)利主體客體化傾向

實(shí)質(zhì)救濟(jì)的闕如表現(xiàn)為現(xiàn)存針對被追訴人的程序性救濟(jì)制度供給存在嚴(yán)重不足，其根源在于被追訴人作為權(quán)利主體的客體化傾向。

上訴程序功能之一為救濟(jì)，故其對應(yīng)的裁定理應(yīng)將提供實(shí)質(zhì)救濟(jì)作為基本訴求。因此，在發(fā)回重審理想化的模式中，可以通過為被追訴人提供實(shí)質(zhì)化的程序救濟(jì)，來彌補(bǔ)其因?yàn)閷徟绣e(cuò)誤而遭遇的訴訟不利。但是，制裁程序違法并不必然帶來實(shí)體減輕效果，實(shí)體救濟(jì)應(yīng)作為程序違法的最后救濟(jì)手段。①【①參見孫遠(yuǎn)：《論程序規(guī)則的出罪功能及其限度——以程序違法的實(shí)體減輕效果為中心》，《政治與法律》2020年第2期，第7頁?！客瑫r(shí)，現(xiàn)行《刑事訴訟法》有關(guān)程序制裁的規(guī)定較少，制裁效果亦顯著缺位。②【②參見郭爍：《刑事拘留非緊急性候?qū)徎捌浼m偏》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023年第2期，第87頁?！孔鳛橹撇梅绞降摹俺蜂N”，宣告無效的意味更加鮮明，能夠起到的制裁效果十分有限。

受此影響，在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則約束下，糾正事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤不一定帶來訴訟利好，程序性救濟(jì)也沒有得到立法層面的應(yīng)有關(guān)照。程序倒流不具備有效的制度供給，以致本應(yīng)得到救濟(jì)的被追訴人反而成為制裁客體。這一權(quán)利主體客體化的表現(xiàn)，一是作出發(fā)回重審裁定時(shí)，并不要求法官考量被追訴人意愿，裁定作出是一種職權(quán)行為；二是強(qiáng)制措施的變更不考慮發(fā)回重審情形，被追訴人長期深陷被動接受的僵局；三是裁定書中發(fā)回重審的說理十分薄弱。由是觀之，程序倒流對于侵權(quán)主體的制裁是有限的，真正受到不利影響的反而是本應(yīng)獲得救濟(jì)的侵權(quán)對象。

（三）回歸路徑：糾正發(fā)回重審的負(fù)外部性

在法律責(zé)任的規(guī)范語境中，制裁與救濟(jì)對應(yīng)。在此模式中，對于被救濟(jì)人而言，其因?qū)徟行袨殄e(cuò)誤而遭遇實(shí)質(zhì)訴訟不利，可以通過上訴程序表達(dá)不滿，二審法院作為審查主體，對錯(cuò)誤審判行為的糾正應(yīng)使其實(shí)質(zhì)獲益。但是發(fā)回重審在我國僅具有糾正的外觀，實(shí)質(zhì)成為法官規(guī)避審判的溫床，裁定的濫用嚴(yán)重侵犯被追訴人權(quán)益。發(fā)回重審的功能外溢與保障被救濟(jì)人訴訟權(quán)利之目標(biāo)完全背道而馳，產(chǎn)生了不利于被追訴人權(quán)利救濟(jì)的“負(fù)外部性”影響。

“負(fù)外部性”發(fā)軔于外部性理論，屬經(jīng)濟(jì)學(xué)基本概念，意指個(gè)體經(jīng)濟(jì)活動對他人造成影響，此影響未被納入市場交易的成本與價(jià)格之中，而被納入其他個(gè)體的成本或效益。外部性可分為有利的外部性與有害的外部性。其中，有利影響為正外部性，可以理解為行為對其他主體產(chǎn)生的積極效用；有害外部性即所稱負(fù)外部性，指個(gè)體行為對他人造成損失，該個(gè)體并未對此承擔(dān)成本，反而對其他主體產(chǎn)生負(fù)面影響。③【③參見厲以寧：《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)》，高等教育出版社2010年版，第209頁?！?/p>

在法學(xué)分析中引入負(fù)外部性理論并非全新嘗試。④【④參見崔聰聰：《個(gè)人信息的內(nèi)生安全機(jī)制及其實(shí)現(xiàn)》，《東方法學(xué)》2024年第1期，第100頁；萬江：《違反價(jià)格管制的合同效力研究》，《法律科學(xué)》2019年第6期，第135頁?！繉⒇?fù)外部性理論與法律責(zé)任相結(jié)合，可以發(fā)現(xiàn)發(fā)回重審的初衷在于追究錯(cuò)判責(zé)任，救濟(jì)被侵權(quán)人，裁定效果理應(yīng)凸顯正外部性。作為行為主體，二審法院裁定發(fā)回重審，應(yīng)為被追訴人提供救濟(jì)，產(chǎn)生正外部性的權(quán)利恢復(fù)效用。但在實(shí)踐中，發(fā)回重審非但鮮少使被追訴人實(shí)質(zhì)獲益，反而致其承擔(dān)額外訟累、人身自由長期受限，嚴(yán)重侵犯訴訟安定狀態(tài)。裁定濫用致使功能溢出，克減被侵權(quán)人權(quán)利，產(chǎn)生二次侵權(quán)的消極影響，具有明顯的負(fù)外部性。

故而，欲解決發(fā)回重審的功能外溢問題，需從明確發(fā)回重審的功能配置入手，規(guī)范法律設(shè)置以把控法官裁量空間，同時(shí)完善程序性救濟(jì)以減輕程序倒流的消極影響，實(shí)現(xiàn)“外部成本內(nèi)部化”的程序改造。

四、外部成本內(nèi)部化：發(fā)回重審的負(fù)外部性矯正

通過外部成本內(nèi)部化矯正發(fā)回重審的負(fù)外部性，一是克服功能外溢的負(fù)外部性，平衡其制裁程序違法與事實(shí)復(fù)審的功能配置，明確制定法規(guī)范以約束裁量空間；二是增益正外部性，完善發(fā)回重審的程序性救濟(jì)供給，破除被追訴人的權(quán)利主體客體化困境。

（一）明確制定法規(guī)范以革除負(fù)外部性

明確發(fā)回重審程序性制裁與事實(shí)復(fù)審的功能定位，約束法官裁量權(quán)，必須首先在制定法層面對法定發(fā)回重審和裁量發(fā)回重審的情形進(jìn)行修改。

其一，修改刑訴法第236條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定，要求二審法官對事實(shí)認(rèn)定存在錯(cuò)誤的案件自行改判。另需明確，對二審期間出現(xiàn)新證據(jù)，且該證據(jù)可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定存在錯(cuò)誤的情形，要求法官裁定發(fā)回重審。

通常而言，上訴法院主要承擔(dān)解決爭端職能，應(yīng)當(dāng)以自行改判為原則，發(fā)回重審為例外。①【①See Bruhl A P.The Remand Power and the Supreme Court’s Role.Notre Dame L.Rev.，2020，96，p.246，p.219.】因?qū)嶓w錯(cuò)誤發(fā)回重審與全面審查原則難以共存。在我國，在全面審查原則規(guī)范下，有理由相信二審法官可以自行改判，直接糾正一審裁判存在的實(shí)體錯(cuò)誤。另外，限制發(fā)回重審的事實(shí)復(fù)審功能，需對出現(xiàn)新證據(jù)情況加以特殊規(guī)定。新證據(jù)的出現(xiàn)并非嚴(yán)格意義的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，但可能會導(dǎo)致案件認(rèn)定發(fā)生變化，姑且可以將其置于事實(shí)認(rèn)定問題的范疇中。將其設(shè)定為發(fā)回重審的法定情形，原因在于保障被追訴人審級利益，可被視為發(fā)回重審程序性制裁功能的“補(bǔ)充規(guī)定”，亦是通過發(fā)回重審糾正事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的“例外情形”。

其二，對《刑事訴訟法》第238條進(jìn)行改造，約束二審法官裁量空間。一是增列發(fā)回重審的法定情形，此為直接約束；二是就第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定引入實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，確立因果關(guān)系判斷要素，通過明晰裁判說理實(shí)現(xiàn)間接約束。

縱觀不同國家和地區(qū)對于程序違法行為的列舉，可以發(fā)現(xiàn)我國規(guī)定情形相對較少，僅為違反審判公開原則、違反回避制度和審理組織不合法三種。參照德國、我國臺灣地區(qū)以及意大利等立法規(guī)定，可以在原有基礎(chǔ)上，將管轄不當(dāng)、辯護(hù)人未到庭參與訴訟和一審法官遺漏重要證據(jù)三種事項(xiàng)擴(kuò)充為法定發(fā)回重審的情形。③【③參見陳衛(wèi)東：《〈刑事訴訟法〉第四次修改前瞻》，《政法論壇》2024年第1期，第52頁；《世界各國刑事訴訟法歐洲卷·上》，中國檢察出版社2016年版，第305-306頁；林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），元照出版有限公司2015年版，第376-387、402頁；Bruhl A P.The Remand Power and the Supreme Court’s Role.Notre Dame L.Rev.，2020，96，p.221-223.】新增三種情形與原有三種情形均屬于審判行為侵犯憲法性權(quán)利，嚴(yán)重違背程序法定原則。故而，對于六種程序違法行為，二審法官應(yīng)直接作出發(fā)回重審裁定。

圖中A=一審事實(shí)認(rèn)定存在錯(cuò)誤，B=一審法律適用存在錯(cuò)誤，B1=實(shí)體性法律適用錯(cuò)誤，B2=程序性法律適用錯(cuò)誤（程序違法），a=二審期間出現(xiàn)新證據(jù)，b=侵犯憲法性權(quán)利的程序違法行為。A+B=二審審查一審判決存在錯(cuò)誤的全部情形。在裁定方面，a+b=法定發(fā)回重審的全部情形，B2為裁量發(fā)回重審情形。增列發(fā)回重審法定情形（b）是對法官行使裁量權(quán)的直接約束，對于其他程序違法以致裁判結(jié)果不公的裁量發(fā)回（B2），則可以通過規(guī)范裁量權(quán)行使方式實(shí)現(xiàn)間接約束。

審判行為違法的司法責(zé)任追究不能簡單以發(fā)回重審方式處理。①【①參見龍宗智：《審判管理：功效、局限及界限把握》，《法學(xué)研究》2011年第4期，第36頁?！恳虼?，對發(fā)回重審的裁量權(quán)加以限制，應(yīng)當(dāng)在有利于公正解決某一特定案件和有益于實(shí)現(xiàn)更廣泛的司法公正二者之間做出平衡。裁決發(fā)回重審的前提，應(yīng)為判決有可能存在錯(cuò)誤。②【②See Bruhl A P.The Remand Power and the Supreme Court’s Role.Notre Dame L.Rev.，2020，96，p.245.】而后，判斷程序違法與裁判錯(cuò)誤之間的關(guān)系，可以參考域外規(guī)定。如在美國的程序性上訴中，可撤銷錯(cuò)誤是對被追訴人的實(shí)質(zhì)權(quán)利產(chǎn)生不利影響的程序錯(cuò)誤。③【③無害錯(cuò)誤為并未對被追訴人的實(shí)質(zhì)權(quán)利（substantial rights）產(chǎn)生不利影響的程序錯(cuò)誤。參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第439-442頁；愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第608-609頁?！靠沙蜂N錯(cuò)誤與民事訴訟發(fā)回重審判斷程序違法與判決結(jié)果之間因果關(guān)系的可能性標(biāo)準(zhǔn)類似，即如果不存在違法訴訟行為，被追訴人極有可能得到不同裁判結(jié)果。④【④See Saenger，ZP0，8.Aufl.，2019，§513，Rn.2.Vgl.Rimmelspracher，MünchenerKommentarzur ZPO，5.Aufl.，2016§513，Rn.12.轉(zhuǎn)引自占善剛：《民事訴訟撤銷原判決之程序性違法事由》，《法學(xué)研究》2021年第1期，第100頁。】此論證并不因刑事訴訟與民事訴訟的功能分野存在差別，在程序錯(cuò)誤的認(rèn)定上本質(zhì)相同。在采訴訟行為無效理論的法國，對于程序性違法的裁量權(quán)限制，亦采用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。按照該標(biāo)準(zhǔn)，判斷程序違法是否具備應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審之必要時(shí)，需要判定違法行為是否損害被追訴人權(quán)益及損害程度。⑤【⑤參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第199頁?！棵魑@一裁判邏輯，可以在很大程度上扭轉(zhuǎn)目前程序違法裁量發(fā)回的濫用趨勢。

判斷程序違法與裁判錯(cuò)誤之間的關(guān)系，亦需落實(shí)因果關(guān)系的推理過程，賦予其明確的法律效力。程序違法與判決結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，代表違法行為直接侵犯被追訴人權(quán)益，故而應(yīng)當(dāng)通過發(fā)回重審的方式加以制裁。在裁判文書中，要求法官裁定發(fā)回重審時(shí)載明程序違法事項(xiàng)、實(shí)質(zhì)侵害、二者因果關(guān)系及對應(yīng)裁定，明確“程序違法→實(shí)質(zhì)侵害→法律適用→作出裁定”判斷順序，形成完整的程序性制裁邏輯鏈條。⑥【⑥參見傅郁林：《判決書說理中的民事裁判邏輯——圍繞〈民事訴訟法〉第155條展開》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第1期，第62頁。】如果鏈條斷裂，程序違法造成的損害不足以對判決產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，就不具備發(fā)回重審的必要，為盡快落實(shí)刑罰，應(yīng)直接對程序性錯(cuò)誤加以修正，作出實(shí)質(zhì)判決。

（二）完善程序救濟(jì)供給以增益正外部性

明確制定法規(guī)范可以將發(fā)回重審以糾正事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤的案件限制在一定數(shù)量內(nèi)，但針對發(fā)揮程序性制裁功能的發(fā)回重審，仍須完善針對被追訴人的程序救濟(jì)供給，消弭其因程序倒流而遭受的訴訟不利。

1.允許被追訴人放棄追究程序性侵權(quán)

從傳統(tǒng)視野反思我國上訴制度，不難發(fā)現(xiàn)，對于務(wù)實(shí)的百姓而言，盡快獲得實(shí)在的判決結(jié)果通常優(yōu)于再次經(jīng)歷一個(gè)公正的審判儀式。⑦【⑦參見劉艷輝、陽桂鳳：《上訴不加刑：在救濟(jì)與糾錯(cuò)功能博弈中尋求平衡與協(xié)調(diào)——以新修訂的〈刑事訴訟法〉第226條為視角》，《法律適用》2014年第3期，第82頁?！吭谝酝难芯恐?，已經(jīng)有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)在發(fā)回重審時(shí)賦予被追訴人程序選擇權(quán)。⑧【⑧參見汪海燕：《論刑事程序倒流》，《法學(xué)研究》2008年第5期，第134頁；楊杰輝：《基于程序違法的發(fā)回重審研究》，《中國刑事法雜志》2013年第7期，第83頁?！看祟悪?quán)利設(shè)置在域外亦有參照，但基礎(chǔ)理論卻有不同。

意大利在訴訟行為無效的一般補(bǔ)救中考慮了被追訴人的權(quán)利主張。如果其明確表示放棄提出無效抗辯，或者已經(jīng)接受無效訴訟行為的后果，那么程序違法就不產(chǎn)生無效后果，案件無需發(fā)回重審。①【①參見施鵬鵬：《刑事訴訟中的訴訟行為理論研究》，《比較法研究》2019年第4期，第24頁。】日本也有類似規(guī)定。日本糾正訴訟瑕疵行為的方式之一為當(dāng)事人行使放棄責(zé)問權(quán)，放棄責(zé)問是對不利于被告人的程序瑕疵進(jìn)行追認(rèn)。②【②參見田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第263頁?！糠艞壺?zé)問權(quán)與放棄提出無效抗辯或接受無效訴訟行為后果的法律效力相同，即在被追訴人明確表示同意的前提下，程序違法行為得到補(bǔ)正，無需重新實(shí)施。

目前，在刑事訴訟的制度現(xiàn)實(shí)與立法設(shè)想中，賦予被追訴人程序選擇權(quán)是一種通常路徑。但就不屬于法定發(fā)回、確實(shí)存在程序違法情形的案件而言，完全賦予被追訴人程序選擇權(quán)又極有可能侵犯法官裁判的主導(dǎo)地位。就這一問題，需要在提供程序救濟(jì)和保障法官獨(dú)立裁判之間尋求平衡。結(jié)合上述，可賦予被追訴人放棄追究程序性侵權(quán)的權(quán)利。

放棄行使權(quán)利的前提為明確權(quán)利人之主體地位。是故，允許被追訴人放棄追究訴訟行為瑕疵之責(zé)任，代表肯定其權(quán)利主體地位。簡言之，就發(fā)回重審的程序性制裁功能而言，被追訴人作為受救濟(jì)的權(quán)利主體，應(yīng)享有“放棄行使權(quán)利”之權(quán)利。無論是訴訟行為理論還是程序性制裁機(jī)制，目的均在于維護(hù)弱者的“訴訟特權(quán)”，防止法官濫用訴訟權(quán)力。③【③參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第191頁。】因此，為保障被追訴人程序性利益，立法應(yīng)賦予其放棄追究程序性侵權(quán)之權(quán)利，即在二審程序中，針對非憲法性程序違法行為，被追訴人可以明示接受程序瑕疵而放棄責(zé)問，此為法官裁定是否需要發(fā)回重審的重要考量因素。

2.以強(qiáng)制措施變更作為權(quán)利救濟(jì)

自認(rèn)罪認(rèn)罰從寬原則正式確立以來，關(guān)于程序性從寬的討論大多集中于減少審前羈押這一維度。但案件進(jìn)入正式的審判階段并不代表對人身自由的限制亦隨之具有合法性。對于發(fā)回重審的案件而言，案件審理退回至初始狀態(tài)將導(dǎo)致羈押期限的重新計(jì)算，是故被追訴人在承受訴訟安定狀態(tài)難以實(shí)現(xiàn)的精神壓力的同時(shí)，也要面對再次被長期限制人身自由的現(xiàn)實(shí)困境。

對錯(cuò)誤審判行為加以糾正，不能再度克減作為被侵權(quán)人的被追訴人之利益，應(yīng)使其實(shí)質(zhì)獲益。從邏輯關(guān)系來看，程序性制裁對應(yīng)程序性救濟(jì)，羈押措施的輕緩化調(diào)整即為程序性救濟(jì)的集中體現(xiàn)。因此，二審法官在作出發(fā)回重審的裁定時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對羈押必要性進(jìn)行重點(diǎn)審查。對于沒有必要限制人身自由的被追訴人，可以酌情將強(qiáng)制措施作輕緩變更。通過降低限制人身自由的強(qiáng)制措施之強(qiáng)度，給予被追訴人程序性救濟(jì)，可消解發(fā)回重審對其造成的長期羈押之不利影響。

五、結(jié)論

客觀而言，發(fā)回重審兼?zhèn)涫聦?shí)復(fù)審與程序性制裁功能，是我國立法與實(shí)踐現(xiàn)狀的主要體現(xiàn)。但作為二審程序的一項(xiàng)基本原理，“有審必有判”應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐維度得到貫徹。且就現(xiàn)實(shí)情況而言，事實(shí)復(fù)審功能已然異化為不同審級之間推諉審理責(zé)任的頑疾，于真實(shí)發(fā)現(xiàn)和程序公正實(shí)有不利。④【④參見孫遠(yuǎn)：《論刑事上訴審構(gòu)造》，《法學(xué)家》2012年第4期，第138頁?！渴且裕拗贫彿ü俨昧繖?quán)的作用場域，平衡發(fā)回重審程序性制裁與事實(shí)復(fù)審的功能配置，可以在制定法層面解決裁定被長期濫用的現(xiàn)實(shí)困境，減少行使司法權(quán)力強(qiáng)加于被追訴人的訴訟不利。在此基礎(chǔ)上，將訴訟成本內(nèi)化于程序之中，外化為被追訴人的權(quán)利救濟(jì)，將激活發(fā)回重審的正外部性，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序價(jià)值的規(guī)范回歸，符合《刑事訴訟法》第四次修改的宏觀取向。

管見所及實(shí)難萬全，刑事法律規(guī)范牽一發(fā)而動全身，圍繞發(fā)回重審與二審程序，制定法層面仍有諸多問題亟待探討，理論與現(xiàn)實(shí)的鴻溝亦尚需彌合。如二審構(gòu)造中復(fù)審制與事后審查制如何調(diào)和、可否進(jìn)行三審終審的審級制度改革等。實(shí)踐中，如何破除司法責(zé)任制帶來的消極影響，為被追訴人一方提供訴訟利好等，同樣有待探索?！缎淌略V訟法》第四次修改關(guān)涉的上述問題，都將對發(fā)回重審的功能發(fā)揮及實(shí)際效用產(chǎn)生直接影響，關(guān)乎刑事訴訟獨(dú)立程序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，對擺脫“重實(shí)體、輕程序”立法現(xiàn)狀之意義不言自明。

[責(zé)任編輯：無 邊]

Deconstructing Negative Externalities：Functional Spillover and Normative Reentry of the Remand of Retrial

LI Jia-wei

（School of Law，Tianjin Normal University，Tianjin 300387，China）

Abstract：The primary value of revoking the original judgment and retrial lies in the violation of the sanction procedure，review of facts should be limited.While in practice，it has been hindered by functional spillover for a long time.The abuse of adjudication leads to evasion of judgment，which leads to the prejudicial to defendants.On the one hand，the ambiguity of remanding function intensified the excessive exercise of discretion，on the other hand，the objectivization tendency of the right subject weakened the supply of procedural relief，both of which showed negative externalities.In response，the internalization of external costs emphasizes the self-absorption of sanction costs and the positive incentive of substantive relief，which is consistent with the operation mechanism of procedural sanctions，and can provide a reference for solving the negative externalities of remanding.Take the Fourth Revision of the Criminal Procedure Law as an opportunity，it is necessary to maintain the balance between procedure sanction and fact-reviewing of the function of remanding at the level of enactment law，prevent the arbitrary exercise of discretion，and eliminate the negative externalities of function spillover.It still needs to enhance the positive externality，clarify the subject status of the rights of the accused，allow them to waive the right of blaming，provide procedural relief through the change of compulsory measures.

Key words：remand of retrial;procedure sanction;fact-reviewing;right remedy;negative externality