反對民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護的理由

關(guān)鍵詞：政府間委員會;傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式;民族關(guān)系;國際政治;著作權(quán)法

1990年9月7日，第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》），第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！笨墒牵摲l經(jīng)國家版權(quán)局反復(fù)推進，三十年來竟毫無進展。2020年11月11日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議《關(guān)于修改lt;中華人民共和國著作權(quán)法gt;的決定》做出第三次修正之后，第六條依然保留原有表述。

三十多年毫無進展，主要原因是民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人難以確認，著作權(quán)保護難以實施、無法操作?？墒牵珖嗣翊泶髸忠辉俅叽賴野鏅?quán)局盡快落實“另行規(guī)定”。問題是，如何規(guī)定？ 是否可行？ 這已經(jīng)成為困擾國家版權(quán)局的“老大難”問題。

盡管困難重重，但是政府職能部門以及法學(xué)界、民間文學(xué)界一直在努力推進這項工作。國家版權(quán)管理部門目前正委托多家機構(gòu)開展民間文藝作品著作權(quán)保護課題研究，在多個省區(qū)開展保護與促進試點，希望盡快頒布、實施《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》，據(jù)稱：“專家一致呼吁，加快推動民間文藝作品著作權(quán)保護立法，為促進中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展提供有力的法治保障?！雹?/p>

本文立場非常明確，旗幟鮮明地反對“民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護”（以下簡稱“民間文藝保護”）。因為這一問題同時涉及到知識產(chǎn)權(quán)和民間文藝兩個領(lǐng)域，為了節(jié)省讀者時間，本文將分層討論，首先簡單介紹民間文藝保護復(fù)雜的國際背景，簡單說明這種保護的國際斗爭性質(zhì);然后，從國家立場的角度說明國內(nèi)立法的危害性;再從學(xué)理的角度說明為什么民間文藝不能實施著作權(quán)保護。涉及法律問題的討論總是比較繁瑣，全文比較冗長，法學(xué)界讀者和民間文學(xué)界讀者可以根據(jù)小標題，選擇跳過自己熟悉的部分。

一、民間文藝保護的國際政治背景

“民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)”是近半個世紀新興的法學(xué)概念，是發(fā)達國家與發(fā)展中國家政治博弈的產(chǎn)物，理解這個問題必須先對概念生產(chǎn)的國際背景有所了解。

我們知道，著作權(quán)制度的理論前提，是將作品預(yù)設(shè)為一種個人財產(chǎn)，將知識產(chǎn)權(quán)視作一項重要的財產(chǎn)權(quán)?！斑@一設(shè)計要獲得正當性，首先要論證作品與作者關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)支撐著法律上的歸屬關(guān)系……因此，著作權(quán)制度只能建立在個人主義的創(chuàng)造觀之上。事實上，18世紀左右關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的最普遍的提法，就是個人開始被視為創(chuàng)造的來源或源頭?！雹?/p>

那么，以“集體性”和“共享性”為特征的民間文藝，既不是個人財產(chǎn)，也無法確認具體作者，我們?nèi)绾螐睦碚撋险撟C其權(quán)利歸屬？ 我們要保護的，又是誰的權(quán)益？ 國際社會對于這些問題的討論曠日持久，至今無法取得共識。

20世紀60年代起，非洲掀起獨立運動高潮，剛剛擺脫殖民統(tǒng)治的非洲國家為了爭取確認其文化身份，進而確立其政治身份，紛紛頒布了本國的知識產(chǎn)權(quán)法律，同時，他們開始向國際社會提出自己的知識產(chǎn)權(quán)訴求。1963年，聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）在布拉柴維爾舉辦了一次非洲知識產(chǎn)權(quán)工作會議，有代表特別提議：“《伯爾尼公約》應(yīng)當包含‘保護非洲國家在民間文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的利益的特別條款’?！雹?/p>

接著在1967年召開的斯德哥爾摩外交會議上，世界知識產(chǎn)權(quán)組織開始認真考慮該項提議，并將之納入會議議程。印度代表團率先在會上提出，應(yīng)該將“民間文學(xué)藝術(shù)作品”納入非詳盡列舉的作品類別中，并且提出了多項修訂意見。盡管這些建議都沒有得到采納，但它引起了人們對于這一問題的關(guān)注，“第一主委員會決議討論民間文學(xué)藝術(shù)問題。為此，專門成立了工作組，被采納的第15條第4項就是由該工作組制定的”③。

《伯爾尼公約》第15條是關(guān)于作者身份認定的條款，1971年公布的新增第4項是這樣表述的：“對于作者不明的未發(fā)行作品，如果有充分理由推定作者是本聯(lián)盟一成員國國民，該國的法律可以指定一主管當局作為作者的代理人，并有權(quán)在本聯(lián)盟成員國保護和執(zhí)行作者的權(quán)利?！雹苓@一經(jīng)典條文中雖然沒有出現(xiàn)“民間文學(xué)藝術(shù)”一詞，但它被默認為適用于處理民間文藝的著作權(quán)保護。由于該條款沒有提出具體的認定標準和實施方案，因而并沒有什么實際效用，它的意義只在于從認識上承認了無名作者的民間文藝也應(yīng)該得到保護。但即便只有認識上的意義，我們依然認為非洲代表和印度代表的努力是取得了成效的。

最早對民間文藝進行立法保護的國家是突尼斯，該國1966年頒布的《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》中，就認定民間文藝屬于國家遺產(chǎn)，任何具有營利性質(zhì)的使用均須取得文化部的授權(quán)。受此影響，從1970年開始，摩洛哥（1970）、阿爾及利亞（1973）、塞內(nèi)加爾（1973）、肯尼亞（1975）、馬里（1975）、布隆迪（1978）、科特迪瓦（1978）等非洲國家先后在本國版權(quán)法中加入了對于民間文藝的保護條款。此后，更多非洲發(fā)展中國家對于立法保護民間文藝投入了持續(xù)而高昂的熱情。

1976年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織成立了特別專家組，協(xié)助突尼斯政府起草并通過了一份《為發(fā)展中國家制定的突尼斯樣板版權(quán)法》，其中第六條為“本國民間創(chuàng)作的作品”，總結(jié)該條要點有三：（1）任何使用民間創(chuàng)作的人都必須取得主管當局的授權(quán)，除非公共團體為非營利目的使用;（2）民間創(chuàng)作作品的版權(quán)不受時間限制;（3）在國外印制的本國民間創(chuàng)作的相關(guān)制品，未經(jīng)主管當局授權(quán)，不得進口與發(fā)行。①

幾乎與此同時，12個非洲國家于1977年在中非首都班吉成立了非洲知識產(chǎn)權(quán)組織，聯(lián)合簽署了著名的《班吉協(xié)定》，這是全世界第一部跨國版權(quán)法。該協(xié)定附件七“版權(quán)與文化遺產(chǎn)”的第一章第八條即為民間文藝保護條例，總結(jié)該條要點有三：（1）民間文藝指由民族社區(qū)創(chuàng)作并世代相傳的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，這是非洲文化遺產(chǎn)的基本要素，是國家遺產(chǎn)的一部分;（2）直接使用或借鑒使用民間文藝元素均須向國家有關(guān)部門提供說明;（3）利用民間文藝所得的收益應(yīng)該投入到文化和社會目的的用途之中。此外，其他條款還規(guī)定了50年的版權(quán)有效期不適用于民間文藝，以及利用民間文藝所得收益應(yīng)按一定比率向國家支付費用等。我們可以通俗地將這些保護條例總結(jié)為一句話：使用民間文藝，必須事前向國家備案，事后給國家分成。②

在接下來的1978年至1982年間，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織曾多次召開會議，研究民間文藝保護的國內(nèi)選擇示范條款草案，以及運用國際手段保護民間文藝的可能性，最終在1982年形成了《保護民間文藝表現(xiàn)形式禁止非法利用及其他有害行為國內(nèi)法示范條款》③。該示范條款的主要貢獻是：（1）以非詳盡列舉的形式明確了“受保護的民間文學(xué)表達形式”;（2）仔細區(qū)分了須經(jīng)授權(quán)的使用與毋須授權(quán)的使用;（3）強調(diào)了注明真實來源或出處的精神權(quán)利要求;（4）為外國民間文學(xué)表達形式提供保護。值得特別注意的是，示范條款使用了“表達方式”這一新概念，而不是“作品”和“著作權(quán)”的概念，因而跳出了版權(quán)法的束縛，為各國建立自己的保護模式預(yù)留了足夠的國內(nèi)立法空間。

但是，所有發(fā)達國家都不認為需要對民間文藝進行立法保護。許多知識產(chǎn)權(quán)專家也對《班吉協(xié)定》提出質(zhì)疑：“孔茨·哈斯坦博士評論說：‘用版權(quán)立法來解決民間傳說的保護問題是否合適，早有人提出了疑問。而非洲知識產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)一版權(quán)法（搞出這么寬）的保護范圍，使我也傾向于同意人們的疑問了?！€認為，正是由于這種疑問，才使得聯(lián)合國教科文組織與世界知識產(chǎn)權(quán)組織共同組成的‘民間傳說的知識產(chǎn)權(quán)保護工作小組’在1981年起草出《以國內(nèi)法保護民間傳說表達方式的示范條例》④。他認為，上述聯(lián)合國兩個組織的條例并沒有把保護民間傳說作為版權(quán)法的一個部分，而是作為一部獨立的單行法。他認為，保護民間傳說只應(yīng)限于避免它非法被利用，避免它受損害，而只要取得了主管部門的同意，就應(yīng)當允許出版、復(fù)制和出售民間傳說的表達形式，甚至允許以廣播等直接傳播方式利用它。”⑤

民間文藝通常被認為是公有領(lǐng)域的一部分，不能視作個別群體的私有財產(chǎn)。但當那些發(fā)展中國家的保護訴求尚處在呼吁、商榷階段的時候，多數(shù)發(fā)達國家只是睜一只眼閉一只眼，甚至抱著同情和支持的態(tài)度。也許這些發(fā)達國家都沒有料到保護訴求會不斷高漲，非洲發(fā)展中國家要求保護的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和資源項目也在不斷擴張，諸如遺傳與生物資源、地方傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護和利用等等，都被先后提上了議事日程，而且最終從國際輿論和法學(xué)理論上獲得了正當性的認受。

發(fā)展中國家對于“傳統(tǒng)知識”和“民間文學(xué)藝術(shù)作品”“遺傳資源”的知識產(chǎn)權(quán)保護運動一再升格，逐漸引起了發(fā)達國家的警覺和不滿。1984年12月，當世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織的專家小組提議，以“示范條款”為基礎(chǔ)起草一部“民間文學(xué)藝術(shù)保護國際公約”的時候，部分發(fā)達國家終于忍無可忍，斷然否決了這一提議。

從發(fā)展中國家的一面來說，隨著他們對于國際間游戲規(guī)則的日漸熟悉，逐步認識到只要做好周全細致的準備工作，反復(fù)申訴，任何“平權(quán)”訴求都有機會取得成果。從20世紀70年代開始，一些發(fā)展中國家反復(fù)地向國際知識產(chǎn)權(quán)組織提交文件，希望促成民間文藝的國際保護，同時在國內(nèi)立法中率先訂立保護措施。20世紀90年代，“在版權(quán)法體系中明文規(guī)定保護民間文學(xué)藝術(shù)的至少有：《突尼斯文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》（1994年）第1條，第7條;《安哥拉作者權(quán)法》（1990年）第4，8，15條;《多哥版權(quán)、民間文藝與鄰接權(quán)法》（1991年）第6條，第66-72條;《巴拿馬版權(quán)法》（1994年）第2條，第8條”①。

1997年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織“保護民間文學(xué)藝術(shù)世界論壇”在泰國的普吉島召開，一些發(fā)展中國家再次要求就此建立專門的特殊法保護機制。這些要求直接促成了世界知識產(chǎn)權(quán)組織的一系列調(diào)研活動，調(diào)研成果最終以《傳統(tǒng)知識持有人的知識產(chǎn)權(quán)需求與期望：世界知識產(chǎn)權(quán)組織實況調(diào)查團調(diào)查報告（1998-1999）》的形式出版。

1999年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織先后與非洲國家、亞太地區(qū)國家、阿拉伯國家、拉丁美洲國家聯(lián)合舉辦了“保護民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的地區(qū)咨詢會議”。反復(fù)磋商的結(jié)果是，一個嶄新的永久性組織的成立——2000年9月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會”（簡稱“政府間委員會”）誕生。

政府間委員會從2001年開始，平均每年在日內(nèi)瓦召開兩次會議，其主要目的是制定一部或多部國際法律文書，實現(xiàn)對傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和傳統(tǒng)知識的有效保護，并處理遺傳資源獲取和惠益分享中的知識產(chǎn)權(quán)問題。截至2023年底，該委員會已經(jīng)召開47次會議，以及多次閉會期間工作組會議，形成了一大批諸如《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)的政策目標和核心原則草案》《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文藝表現(xiàn)形式：經(jīng)修訂的目標與原則》《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：差距分析草案》《傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：討論文件》《關(guān)于觀察員參與知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會工作的研究報告草案》《與遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識有關(guān)的數(shù)據(jù)庫資料匯編報告》《與遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識有關(guān)的公開制度資料匯編報告》《知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語匯編》等草案文件，還有近千萬字的工作文件，真正可以用“文山會海”來形容。

可令人遺憾的是，這些會議效率極低，文件越分越碎，一次又一次地反復(fù)修訂，共識卻越來越少。發(fā)達國家與發(fā)展中國家在實質(zhì)性的具體條款上很難達成共識。為此，政府間委員會從第十三屆會議開始，每次開會都要編寫一份《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：差距分析更新稿》，這種差距分析的篇幅越來越長，2023年的差距分析稿已經(jīng)接近四萬字。

以最近召開的“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會第47次會議”為例，該會會期5天，2023年6月5日至6月9日，每天6個小時會議，日內(nèi)瓦時間上午10點開始，中午休息兩小時，下午6點結(jié)束。全會一共討論和產(chǎn)生了22份工作文件，8份信息文件，5份其他相關(guān)文件。②

我們只要比較歷次會議的同類文件就可以知道，政府間委員會的工作推進極為艱難。2023年公布的《委員會第四十七屆會議的決定》，對未來四屆會議的工作安排如表1。

該決定雖然沒有列出更多屆次的工作計劃，但是，我們完全可以預(yù)測，未來的第52屆、53屆、54屆……大致內(nèi)容還是“開展談判”“討論問題”“審議選項”老三樣，而且很難預(yù)測，類似這樣的會議是否還將無休無止地開下去，何時是個盡頭！

幾十年的討論，最大的變化就是將保護對象的表述由“民間文學(xué)藝術(shù)作品”轉(zhuǎn)換成了“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”。另外還有一些細節(jié)的變化，比如過去一直主張“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)的保護期不受時間限制”，現(xiàn)在已經(jīng)更新為：“通常不使版權(quán)保護期成為無限的規(guī)定，乃是版權(quán)制度不可或缺的組成部分;這一制度立足于一種理念：保護期是有限的，這樣作品才會最終進入公有領(lǐng)域?！雹?/p>

二、發(fā)達國家與發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)博弈

通過前面的梳理我們很容易看出，被我們奉作“世界潮流”的民間文藝保護，其實只是一出“發(fā)展中國家對付發(fā)達國家版權(quán)斗爭的階段性勝利”。接下來我們要問，發(fā)展中國家的這種“保護運動”，其核心訴求是什么？

每個國家都有自己的民間文化，每個民族都珍視自己的民間文化，但是為什么只有發(fā)展中國家才熱衷于民間文藝保護呢？ 保護是相對于侵害來說的，所謂保護，就是以劃界、筑墻為手段，以防范侵害為目的的立法舉措，那么，民間文藝的侵害者又是誰呢？

最具代表性的觀點認為：“一方面，發(fā)達國家掌握了絕大部分高新技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)，這些國家的跨國公司不斷利用其完善的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，對發(fā)展中國家的本土企業(yè)進行打壓。而另一方面，在東亞、非洲和南美地區(qū)的許多發(fā)展中國家，歷史傳承留下了非常豐富的傳統(tǒng)知識和文化資源，但發(fā)展中國家對此卻缺乏有效保護，以至于這些資源正被不斷竊取、盜用，被一些發(fā)達國家無償或是非常廉價地使用?！雹谝簿褪钦f，我們要保護的是受侵害的發(fā)展中國家，而侵害者正是那些掌握了高新技術(shù)的發(fā)達國家。

如此我們似乎就很容易理解：作為受侵害者一方，發(fā)展中國家需要通過立法來保護自己的文化財產(chǎn);而作為侵害者一方，發(fā)達國家卻要千方百計地阻止這種立法，方便自己能夠持續(xù)地從發(fā)展中國家獲取這些文化資源。民間文藝的立法保護，正是兩個世界的文化資源爭奪和地緣政治斗爭。以中國受到的“文化侵害”為例，有學(xué)者認為：“美國迪士尼公司成功地將中國古代民間故事《木蘭辭》改編成商業(yè)動畫片《花木蘭》，在全球賺取了超過20億美元的票房收入。2008年6月20日，由美國‘夢工廠’電影公司制作出品的電影《功夫熊貓》在國內(nèi)上演，取得了驕人的業(yè)績，成為內(nèi)地第一部票房過億的動畫片。類似中國傳統(tǒng)文化資源被國外‘竊取’利用的情況，還出現(xiàn)在其他許多領(lǐng)域?！雹?/p>

大家都是這樣理解：我們的傳統(tǒng)知識被別人拿去用了，可我們卻沒有分到錢，這不公平！ 所以，民間文藝保護的初始動機非常直白，就是財產(chǎn)權(quán)：你要使用我們的文化資源？ 行，拿錢來！1977年的《班吉協(xié)定》就是這么規(guī)定的，該協(xié)定代表了這場保護運動中絕大多數(shù)發(fā)展中國家的樸素愿望。

可 是，事實卻很殘酷，自從《班吉協(xié)定》發(fā)布以來，“至今沒有獲得任何關(guān)于其條款實際效果的信息”②。非洲發(fā)展中國家立法保護民間文藝已經(jīng)半個世紀，卻并沒有因此從發(fā)達國家得到絲毫的利益回報。在國際知識產(chǎn)權(quán)會議上被提及的依《班吉協(xié)定》做出的相關(guān)判例，幾乎全都發(fā)生在非洲本土、本國境內(nèi)，《班吉協(xié)定》成為土著居民對付本土文化公司的斗爭武器。也就是說，本來計劃用來對付發(fā)達國家的外斗武器，實際上全都變成了內(nèi)斗武器。

1999年修訂版的《班吉協(xié)定》，刪除了這些民間文藝保護條款，相關(guān)國家重新訂立了新的保護理念，著重強調(diào)尊重民間文藝持有人的“精神權(quán)利”。到了2015年的再修版，僅在附件七第一部分第四條的“文學(xué)藝術(shù)作品適用范圍舉例”第十二款也即最后一款，保留了“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”幾個字，其他部分全被刪除了。

我們還是以美國迪斯尼動畫電影《花木蘭》和《功夫熊貓》來說說這個問題。假設(shè)中國正式頒布并實施了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》，我們能依法向美國公司收取“版權(quán)費”嗎？ 答案非常明確：不可能！ 試想，中國歷史上有過《功夫熊貓》的民間文學(xué)作品嗎？ 當然沒有！ 再說《花木蘭》，迪斯尼只是借用了“花木蘭”的名稱，以及“代父從軍”的故事理念，具體故事情節(jié)全是他們自己設(shè)計和編創(chuàng)的。根據(jù)“思想不受著作權(quán)法保護”的基本原則，單純的故事名稱和故事理念，甚至連“思想”都算不上，我們依據(jù)什么去跟迪斯尼打官司？

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”③《花木蘭》僅僅是作品名稱，顯然不能視作作品本身，不可能獲得著作權(quán)保護。“如果作品名稱具有獨創(chuàng)性，則作品名稱有一個獨立的著作權(quán)、正文又有一個著作權(quán)，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有兩個或兩個以上的著作權(quán)，這既不符合法律邏輯，也不符合法律規(guī)定?！雹?/p>

一個可資參考的著名案例是，電影劇本《五朵金花》劇作者趙繼康、王公浦起訴云南曲靖卷煙廠將“五朵金花”用作香煙商標，侵害其著作權(quán)一案。一審法院認為：“作為一部著作權(quán)法意義上的文學(xué)作品，是指用文字表達意見、知識、思想、感情等內(nèi)容的具有獨創(chuàng)性的文學(xué)創(chuàng)作成果。就本案而言，電影文學(xué)劇本《五朵金花》是一部完整的文學(xué)作品，但僅就‘五朵金花’四字而言，并不具備一部完整的文學(xué)作品應(yīng)當具備的要素?！宥浣鸹ā@一詞組的構(gòu)成雖然有可能包含作者的思想感情及創(chuàng)作意圖，但我國著作權(quán)法所保護的是作品的內(nèi)容，而非作者的思想。因此‘五朵金花’這一詞組只有與作品內(nèi)容一起共同構(gòu)成一部完整的作品，才受我國著作權(quán)法保護。”⑤這一判決原則基本上可以用于迪斯尼電影《花木蘭》是否侵權(quán)的判斷。

再退一步說，就算迪斯尼《花木蘭》中的故事情節(jié)全盤照用了我們《樂府詩集》中的《木蘭辭》，這也是一首早在北宋年間就已經(jīng)公開發(fā)表且早已進入了公有領(lǐng)域的文學(xué)作品，我們沒法從著作權(quán)的角度來限制其他國家電影人的相關(guān)文藝創(chuàng)作，也休想從迪斯尼的票房中分得一分錢紅利。

三、民間文藝保護的目標人群是土著人民（Indigenous Peoples）

政府間委員會從2010年開始編擬《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》（下文簡稱《草案》），早期文件為WIPO/GRTKF/IC/18/4 REV，官方中文版大約6200字，后來經(jīng)過數(shù)十次的修訂，篇幅不斷加大，到了2014年的第28屆，增加到約9700字，再到2023年的第47屆，進一步增加到約10500字。我們以這三個文本的“導(dǎo)言”開篇為例，做一點簡單的解讀，看看民間文藝保護的目標人群是誰。

上表需要做兩點簡單說明：一是在政府間委員會所有文件中，“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”和“民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式”為同義語，可以交替使用。二是在政府間委員會的草案文件中，凡是方括號內(nèi)的文字，指的是由部分專家或成員國提出，目前尚未達成共識，只能作為選項考慮的內(nèi)容。方括號內(nèi)的方括號，意味著又有別的專家對方括號內(nèi)的意見提出了新的補充意見。所以說，方括號越多，也就意味著分歧越多。2011年的導(dǎo)言第1條，到2014年被敷衍出3條，到2023年被敷衍出5條，字數(shù)大大擴張，方括號越來越多，實質(zhì)性內(nèi)容卻并沒有增加。

通過上表方括號外的內(nèi)容可以看出，目前已經(jīng)取得的最大限度的共識是：傳統(tǒng)知識的受益人特指“土著”，保護對象則是土著和當?shù)厣鐓^(qū)的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式。也就是說，政府間委員會所討論的民間文藝保護，是以默認受益人即“土著人民”為前提的。事實上，《草案》第4條“受益人”也明確規(guī)定了“本文書的受益人是土著[人民]和當?shù)厣鐓^(qū)”①。

那么，什么是“土著人民”呢？ 按照政府間委員會的官方解釋：“‘土著人民’一詞一直是大量審議研討的主題，沒有普遍標準的定義。”因此他們借用了聯(lián)合國防止歧視和保護少數(shù)小組委員會報告員編擬的《土著居民所受歧視問題研究》中對“土著”概念的描述：“那些同在外族入侵和殖民時期以前在其土地上發(fā)展起來的社會具有一種歷史連續(xù)性的人們或其中的一部分，他們認為自己不同于那些現(xiàn)在在這些土地上占統(tǒng)治地位的社會其他部分。他們目前是社會中不占統(tǒng)治地位的部分，決心保留、發(fā)展祖先的領(lǐng)土及其民族特征并傳之后代，以此作為他們根據(jù)自己的文化模式、社會制度和法律體系而作為民族繼續(xù)存在的基礎(chǔ)?！雹?/p>

這些文件中對于“土著人民”的解釋，有三個關(guān)鍵性表述特別值得我們注意：其一，曾經(jīng)遭遇外族入侵或殖民統(tǒng)治;其二，他們認為自己不同于這片土地上占統(tǒng)治地位的社會其他族群;其三，他們決心保留其領(lǐng)土和民族特征，拒絕融入民族國家的主流社會。通俗地理解，所謂“土著人民”就是民族國家中很難融入，或者拒絕融入主流社會的弱勢族群。

正因為如此，政府間委員會特別強調(diào)：“《聯(lián)合國土著人民權(quán)利宣言》（2007）承認土著人民免受文化歧視的平等人權(quán)，努力促進土著人民和各國間的相互尊重及和諧關(guān)系?！雹劬C合政府間委員會的各種表述，我們可以通俗地將之理解為：之所以需要對民間文藝實施保護，是因為在需要該項保護的國家還存在“土著人民”，他們是被征服的弱勢族群，至今還在遭受文化歧視，尚未取得平等人權(quán)，與主流族群的關(guān)系也有欠和諧。但是，他們有自己獨特的傳統(tǒng)文化，而且不愿意融入當?shù)刂髁魑幕?，想要保留和傳承他們自己的文化，我們?yīng)該對土著人民以及他們的傳統(tǒng)文化給予充分尊重，認可其知識產(chǎn)權(quán)。

四、民間文藝保護有悖中國憲法，破壞民族團結(jié)

通過上面的梳理我們知道，民間文藝保護是以承認弱勢族群的存在、承認不平等族群關(guān)系為前提的。問題是，中國存在“土著人民”嗎？ 需要實施民間文藝保護嗎？

《中華人民共和國憲法》序言明確指出：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家。平等團結(jié)互助和諧的社會主義民族關(guān)系已經(jīng)確立，并將繼續(xù)加強?！钡谒臈l進一步規(guī)定：“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護和發(fā)展各民族的平等團結(jié)互助和諧關(guān)系。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結(jié)和制造民族分裂的行為?！雹芤簿褪钦f，中國的民族關(guān)系是平等、團結(jié)、互助、和諧的社會主義民族關(guān)系，中國不存在“受到外族入侵”“受到殖民統(tǒng)治”“認為自己不同于那些現(xiàn)在在這些土地上占統(tǒng)治地位的社會其他部分”的所謂“土著人民”，因此，中國也就不存在需要對其民間文藝實施著作權(quán)保護的目標人群。

那么，是否可以將文件中的“土著”替換成“民族”呢？ 早期的專家中也曾有這樣的提議，但是很快就被明確否決了。正如一位艾馬拉代表指出的，為了確實保障土著利益，“應(yīng)避免任何其他術(shù)語，特別是‘民族’這一術(shù)語，因為它可能會帶來混亂。任何其他實體均不應(yīng)被視為土著人民的TK（筆者注：傳統(tǒng)知識）受益人”①。這個意思非常明確，土著是特指，不能用民族、族群等其他概念進行替代。近期的《草案》修訂本中，“民族”一詞已經(jīng)逐漸被刪減。因為只有土著才是現(xiàn)代文明中的文化弱勢群體，是需要接受各方“保護”的文化主體。

在處理民族關(guān)系方面，特別值得關(guān)注的是印度在民間文藝保護上的態(tài)度。我們前面說過，印度是最早在斯德哥爾摩外交會議上提出將民間文藝保護寫入《伯爾尼公約》的國家，但是，印度自己卻沒有任何一部版權(quán)法包含了民間文藝保護的條款。此外，還有許多國家版權(quán)法中本來包含了對于民間文藝的保護，但在實施一段時間之后，在修訂后的版權(quán)法中又刪除了這些條款，“在這些國家當中，智利的例子是比較有趣的，原來其也有一個有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)的公共領(lǐng)域付費的制度，但是1992年作出了更改，所以如今其僅僅保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的歸屬及完整性”②。

從上述《班吉協(xié)定》的實施情況來看，非洲國家很快就意識到了民間文藝保護在實際執(zhí)行中的危害性，1999年的修訂本就已經(jīng)基本刪除相關(guān)條款?！皬模ㄐ抻喓蟮摹栋嗉獏f(xié)定》）附件的體例來看，人們由此可以認為民間文學(xué)藝術(shù)的規(guī)定從嚴格意義上而言已經(jīng)被完全從版權(quán)領(lǐng)域中移除，如今的民間文學(xué)藝術(shù)的規(guī)定建立于介乎版權(quán)與鄰接權(quán)之間的特殊保護制度之中?！雹?/p>

民間文藝保護特別不適用于多民族國家。我們前面說到，這種著作權(quán)保護本質(zhì)上就是一種斗爭工具，是發(fā)展中國家（尤其是最不發(fā)達國家）用來對抗發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)保護的一種反制措施。如果不分青紅皂白地將這種國際斗爭的保護措施（斗爭策略）移置于國內(nèi)立法，就很可能被內(nèi)部的投機分子、代理機構(gòu)用作牟利機制，無中生有地在不同民族之間挑起民間文學(xué)作品的歸屬矛盾。

中國不僅是一個多民族的國家，而且是一個民族高度雜居的國家。不同民族生活于同一個社區(qū)，本來和諧共處，突然兄弟分家，要明確區(qū)分哪些文化是你的，哪些文化是我的，這是一種典型的“無事生非”。

民間文學(xué)的情節(jié)和母題是各民族共享的，例如《格薩爾王》是藏族英雄史詩，蒙古族史詩《格斯爾傳》與之十分接近。如果這樣的維權(quán)發(fā)生在不同的民族之間，大家想想，會有什么后果？ 如果實行著作權(quán)保護，相信藏族史詩《格薩爾王》一定會被藏族同胞備案為著作權(quán)人，那么，蒙古族的《格斯爾傳》還能再唱嗎？ 類似的矛盾即使在藏族內(nèi)部也是存在的，自認是嶺國的青海藏族與自認是霍爾國的四川甘孜藏族，他們講唱的《格薩爾王》也有沖突，如果某一史詩作品受到著作權(quán)保護，跟它相矛盾的所謂“歪曲”的史詩還能再唱嗎？

西南三十多個少數(shù)民族共享著大量的神話、史詩、傳說、故事，許多作品雖然名稱不同，但基本情節(jié)和結(jié)構(gòu)是相似的，比如在創(chuàng)世史詩中，一般都有洪水時期，都講到神仙為了拯救人類，選中兩位好心兄妹，教他們躲過洪水，最終兄妹結(jié)婚，實現(xiàn)人類繁衍。

中國各少數(shù)民族都流傳著很多漢族的民間傳說和故事，有的甚至家喻戶曉，代代相傳。例如在白族、壯族、彝族、苗族、瑤族、布依族、德昂族、京族、仫佬族、黎族、達斡爾族、錫伯族、回族、滿族，都廣泛流傳著漢族的《梁山伯與祝英臺》《孟姜女》《董永與七仙女》《牛郎織女》，以及關(guān)于《水滸》《西游記》《楊家將》《包公案》的傳說。此外，在民歌、戲劇、曲藝等各方面，民族間的交流與融合也日益頻繁。如漢族的相聲、快板等傳統(tǒng)曲藝也開始被維吾爾族、藏族及西南一些少數(shù)民族所采用。部分少數(shù)民族甚至直接改造漢族的民間小戲，使之成為自己的民族戲劇，比如錫伯族的“小曲子”，就是根據(jù)漢族秧歌劇改編而成。這些由各兄弟民族世代共享的文化形態(tài)，一旦被備案為單一民族的私有財產(chǎn)，對于其他兄弟民族的感情傷害是不言而喻的。

著作權(quán)法是一種典型的私法，其理論基礎(chǔ)是將作品視為法律上的財產(chǎn)，將作者視為原始的權(quán)利人，預(yù)設(shè)作者付出了獨創(chuàng)性的勞動。可是，民間文藝是人類共同文化遺產(chǎn)，其創(chuàng)作者和傳承者既不是特定個人，也不是界限清晰的族群或社區(qū)，因此，既無從確認其權(quán)利人、也無法確認其獨創(chuàng)性。正如鐘敬文所說：“它們既不是哪一個作者所創(chuàng)作，也不為哪個個人所私有;既不標明哪個作者的名字，也不賦予哪個個人以著作權(quán)，它們是人民的集體創(chuàng)作?！雹倏墒?，民間文藝著作權(quán)一旦落到實處，非要給民間文藝找出一個或多個著作權(quán)人，就等于將本該屬于各民族共享的文化遺產(chǎn)判定為個人或個別群體的私有財產(chǎn)，并由此生成永久性經(jīng)濟權(quán)利。接下來的后果是很容易預(yù)見的，傳承人與傳承人之間、社群與社群之間、民族與民族之間，勢必為了爭奪這些財產(chǎn)權(quán)而大打出手。

民族問題是中國最重要的政治問題之一，民間文藝是鑄牢中華民族共同體意識最重要的文化載體，決不能因所謂的著作權(quán)保護而破壞這一載體。任何東西一旦被確認為私有財產(chǎn)，將來要將之重新投放到公有領(lǐng)域，就再也沒有可能了。

可是，中國的發(fā)展中國家戰(zhàn)略定位，使得部分學(xué)者僵化地認為中國也應(yīng)該和那些最不發(fā)達國家站在同一條戰(zhàn)線上，實施同樣的民間文藝保護。他們或許沒有考慮到，中國是一個典型的多民族國家，地區(qū)文化發(fā)展極不均衡，如果將這一國際社會的南北斗爭工具移用于處理國內(nèi)文化事務(wù)，就極有可能傷害國內(nèi)民族關(guān)系。

五、民間文藝保護必須是國際法，國內(nèi)立法等于作繭自縛

知識產(chǎn)權(quán)法具有“地域性”（或稱“屬地原則”），也即各個主權(quán)國家對于著作權(quán)的保護是相對獨立、互不干涉的。著作權(quán)只能依特定國家的法律或授權(quán)而產(chǎn)生，且僅在該國家的地域范圍內(nèi)有效。任何國家都無權(quán)就發(fā)生在其境外的行為行使司法管轄權(quán)。

目前已經(jīng)立法實施民間文藝保護的國家，僅有突尼斯等約30個經(jīng)濟最不發(fā)達的亞非拉國家。發(fā)達國家無一國制定相關(guān)法律，因為所有發(fā)達國家都認為民間文藝是公有領(lǐng)域的一部分，不能視作個別群體的私有財產(chǎn)。完全不同的著作權(quán)理念，形成了一對無解的國際矛盾。

發(fā)展中國家制定相關(guān)法條，是為了限制發(fā)達國家對其民間文藝的無償使用，可是，真正當發(fā)達國家有人發(fā)生侵權(quán)行為時，發(fā)展中國家卻拿侵權(quán)人一點辦法都沒有。知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)官司要到侵權(quán)行為所在國去打，可是，如果侵權(quán)行為所在國沒有對民間文藝實施立法保護，這官司就根本打不了。

發(fā)展中國家的民間文藝保護，其管轄權(quán)只限于本國境內(nèi)，所以，原本理想中針對發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)訴求，完全落空。相反，該項立法所導(dǎo)致的矛盾和官司，全都發(fā)生在本國境內(nèi)，民間文藝保護成為族群、社區(qū)與文化公司之間的爭訟工具。想象中的國際斗爭，全都變成了國內(nèi)爭斗。

所以說，民間文藝保護必須由多國同步立法，單方面的國內(nèi)立法等于作繭自縛。只有當發(fā)達國家與發(fā)展中國家一致對民間文藝實施共同保護的前提下，民間文藝保護才是有意義的、可行的，這也就是為什么政府間委員會年年開會，試圖聯(lián)合各方共同起草、合作簽訂《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》的根本原因。只有各方達成共識，共同簽署法案，才有可能對所有簽署國的侵權(quán)行為形成約束，否則就會變成立法國的自我掣肘。

但是，從目前可以預(yù)見的情況來看，一部在各成員國之間達到廣泛共識的《草案》的出臺還遙遙無期。那么，中國作為第三世界國家的領(lǐng)頭羊，是否應(yīng)該率先垂范，在發(fā)達國家尚未實施民間文藝保護的時候，一馬當先把責(zé)任擔(dān)當起來呢？假設(shè)我們率先頒布實施民間文藝保護，很可能出現(xiàn)一種我們根本不想看到的后果：我們借鑒其他國家的民間文化，比如我們的文化公司或出版機構(gòu)使用了《格林童話》《伊索寓言》《一千零一夜》中間的內(nèi)容，或者使用了圣誕老人的形象、歐式風(fēng)格圖案，甚至跳個芭蕾舞、交誼舞，他們都可以告我們侵權(quán)，要求我們支付著作權(quán)報酬———無情的美國代表團就是這么警告世界知識產(chǎn)權(quán)組織的。① 反過來，西方國家的商業(yè)機構(gòu)借鑒我們的民間文藝卻沒有絲毫問題，無論他們拍攝《花木花》《功夫熊貓》，還是《白蛇傳》《梁祝傳說》《蘭陵王》，都不會構(gòu)成任何侵權(quán)，因為他們所在國家根本就沒有相關(guān)法律，我們沒法起訴他們。我們所能做到的，只是拒絕侵權(quán)產(chǎn)品進入中國市場，或者在我們的媒體上把他們痛罵一頓。

再退一步，假設(shè)美國也簽署了民間文藝保護法案，我們能依法向迪斯尼公司收取《花木蘭》和《功夫熊貓》的著作權(quán)報酬嗎？ 我們前面已經(jīng)分析過，這是不可能的。如果我們認為“花木蘭”的名稱侵權(quán)，那么，“白雪公主”“圣誕樹”“牛仔褲”不也侵權(quán)嗎？ 如果這些概念都要保護起來，整個世界的文化交流格局就要全部推倒重建。

針對“傳統(tǒng)知識”的知識產(chǎn)權(quán)問題，美國代表團提交的一份文件指出，“注射器”是依照“印第安人的傳統(tǒng)知識”發(fā)明的：“注射器是一種重要的醫(yī)療器械，用于向人體注射液體，或從人體抽取液體。雖然蘇格蘭的亞歷山大·伍德被認為在1853年發(fā)明了注射器，事實上，北美洲的原住民早就會用由鳥骨制作的原始注射器將藥物注射進皮膚，并用其清潔或沖洗傷口。鳥骨的一端被削尖，可以當針來用，另一端則與盛有藥物的動物膀胱相連?！彼麄冞€在簡單的“結(jié)語”中說：“我們對這些實例進行討論，將有助于大家完成就哪種傳統(tǒng)知識客體有資格在國際層面獲得保護達成共識的任務(wù)授權(quán)。它還將幫助我們解決談判中的一個根本性未決問題”。② 美國人言下之意是說：如果你們非要對民間文藝和傳統(tǒng)知識著作權(quán)進行立法保護，那就立吧;你們要是愿意每使用一支注射器都給美國交錢，那就來吧。

無論傳統(tǒng)知識保護還是民間文藝保護，如果非要立法，也一定要跟發(fā)達國家同步立法，這樣，我們每使用一支注射器都向美國交錢;同樣，他們每踢一次商業(yè)足球賽，也得給我們交錢，因為蹴鞠是中國人發(fā)明的?？墒?，下面這一點非常重要：如果我們單方面率先實施傳統(tǒng)知識保護或民間文藝保護，無疑就是主動“求挨打”，可能引發(fā)災(zāi)難性后果：我們必須依法給別人交錢，卻根本收不到別人的錢，因為別人沒立這個法。我們的法律不僅打擊不了發(fā)達國家的侵權(quán)者，反而成為別人打擊我們，以及我們內(nèi)部各利益方相互爭斗、掣肘傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的工具。

中國正日益強大，目前雖然還是發(fā)展中國家，但前景必然是發(fā)達國家，可是，許多人的知識產(chǎn)權(quán)理念卻還在向經(jīng)濟最不發(fā)達國家的“土著”身份看齊。當全世界都已經(jīng)在這個問題上不斷反省、逐步后撤的形勢下，我們的法律專家不僅沒有與時俱進，還在一意孤行，試圖“取得這一領(lǐng)域的立法話語權(quán)”，這種過時的知識產(chǎn)權(quán)理念一旦落到實處，很可能給未來的國內(nèi)民族關(guān)系和國際文化交流埋下災(zāi)難性的隱患。

六、民間文藝保護破壞社會公平原則，損害公眾利益

文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，既包括經(jīng)濟權(quán)利，也包括精神權(quán)利。經(jīng)濟權(quán)利也即財產(chǎn)權(quán)利，主要是復(fù)制權(quán)以及公開傳播權(quán);精神權(quán)利主要是署名權(quán)和保護作品不被歪曲篡改的完整權(quán)。所謂的著作權(quán)保護，就是保護這些權(quán)利不受侵害。

而我們通常所說的民間文藝，恰恰是那些可以不斷重復(fù)生產(chǎn)、無固定文本的作品形態(tài)，每一個使用者同時也是傳播者、改編者，都是在復(fù)述別人作品基礎(chǔ)上的即興創(chuàng)作、公開傳播，作品完成之后，自然地要將之返還到公有領(lǐng)域，將作品的再次使用權(quán)、復(fù)制權(quán)、創(chuàng)作權(quán)讓渡給其他傳播者。只有這樣，才能使社會公眾自由接觸和繼續(xù)使用該作品的權(quán)益得到滿足。所以說，民間文藝集體性、口頭性、傳承性、變異性的自然特征，決定了它不能由個別集團或社區(qū)壟斷復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)，否則必然傷害其自然存續(xù)狀態(tài)。

首先我們應(yīng)該認識到，凡是能夠確認具體講述者、表演者、搜集者、整理者、改編者的民間文藝作品，比如李大娘創(chuàng)作的剪紙，張大爺講述的故事，因為能夠指認李大娘、張大爺這樣的具體創(chuàng)作者、表演者，他們的著作權(quán)可以依據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》得到明確保護，并不需要借助額外的民間文藝保護條例。

其次，從目前國內(nèi)的情況來看，僅有少量音樂作品和戲曲作品的著作權(quán)冠名案，比較著名的如“烏蘇里船歌案”“千里走單騎案”等，且均已依據(jù)《著作權(quán)法》得到解決。至今尚未出現(xiàn)一起與民間故事、民間傳說、英雄史詩等民間文學(xué)作品相關(guān)的著作權(quán)糾紛，看不出任何亟須立法的必要。法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，任何部門法都應(yīng)該以調(diào)節(jié)、平衡既有社會矛盾為使命，如果社會生活本身并沒有強烈的現(xiàn)實需求，只是為了立法而立法，其后果必然是無矛盾處制造矛盾，無糾紛處挑起糾紛，不利于和諧社會的建設(shè)。

本文所討論的民間文藝，特指那些不能夠確認具體著作權(quán)人的民間文藝作品，這一部分作品普遍認為屬于公有領(lǐng)域。美國民俗學(xué)家湯普遜的《民間文學(xué)母題索引》早就證明了民間文學(xué)所有故事母題都是世界性的、人類共同擁有的，各民族民間故事是互相學(xué)習(xí)、不斷變異的，沒有哪個民族的故事是獨一無二、一成不變的。中國學(xué)者祁連休的《中國古代民間故事類型研究》、金榮華的《民間故事類型索引》、楊利慧的《中國神話母題索引》、王憲昭的《中國各民族創(chuàng)世神話基本母題索引》等，進一步證明了中國各民族神話、故事都有類型性、共享性的特點，它們絕不會是某個民族、某個社區(qū)的私有文化財產(chǎn)。

民間文化的相互交流與影響，自古以來就是民族融合、民族團結(jié)的黏合劑。各民族政治、經(jīng)濟、文化上的密切聯(lián)系，必然帶來傳統(tǒng)知識以及民間文藝的廣泛交流。這種彼此學(xué)習(xí)、相互促進、共同提高的關(guān)系，活躍了文化生活，增進了民族團結(jié)，推動了各民族民間文藝的共同繁榮和發(fā)展。這不僅是民間文學(xué)工作者的共識，也是全世界知識界的共識。

從目前全國各地在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報中的資源爭奪現(xiàn)象來看，一旦《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》頒布實施，很可能導(dǎo)致各種利益團體為了搶奪“文化起源地”而大肆炒作、惡意備案。如果對非個人創(chuàng)作的民間文藝主張權(quán)利，實施保護，將為民間文藝的繁榮發(fā)展帶來巨大傷害：一是將公有領(lǐng)域的文藝作品判為私有，傷害其他傳播者、享用者自由使用民間文學(xué)的權(quán)利;二是對民間文藝私有權(quán)的確認和固化，傷害民間文藝不斷流動、不斷變異的文化存續(xù)方式。

“著作權(quán)作為一種法律制度，根本不是中國傳統(tǒng)社會自身哺育出來的產(chǎn)物，而是從西方社會移植過來的東西，而且其渾身上下都充斥著‘洋味’。”①但即使在西方社會，著作權(quán)濫用的現(xiàn)象也已經(jīng)引起許多國家高度重視，開始反思過度強調(diào)著作權(quán)的弊端，對著作權(quán)濫用行為予以制裁，以保障公眾合理使用文化知識的權(quán)利?，F(xiàn)代著作權(quán)法的理念是著作者利益與社會公共利益的雙重保護，平衡二者的利益關(guān)系是著作權(quán)立法的基本精神和目標。

2022年以來，中國知識產(chǎn)權(quán)管理部門正加緊民間文藝著作權(quán)立法速度，據(jù)報道：“揚州于2022年11月獲批全國民間文藝版權(quán)保護與促進試點地區(qū)。一年多來，揚州堅持版權(quán)賦能、創(chuàng)新發(fā)展，上線揚州市民間文藝作品備案系統(tǒng)，成功備案民間文藝作品5萬余件。”①這個數(shù)字是被媒體當作“成績”來報道的，可是我們只要細想就會極恐，僅僅一個揚州市，一年多時間就備案5萬余件，如果全國鋪開，長期執(zhí)行，那就是一個天文數(shù)字。就在上個月，我的一位朋友請我為他的公司想一個名字，原因是他自己想的二十多個名字，全都因為已有同名公司，過不了電腦系統(tǒng)，無法注冊，我絞盡腦汁想了幾個自認為比較特別的名字，但還是過不了機審。我們回過頭想想，如果民間文藝在全國放開備案，那么，幾乎所有的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化要素都會被部分人、部分公司、部分族群搶著備案、注冊為自己的私有財產(chǎn)，那么，我們的民族文化產(chǎn)業(yè)還將如何去創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展？

七、民間文藝保護應(yīng)該側(cè)重于精神權(quán)利保護

國際社會對于民間文學(xué)藝術(shù)作品（傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式）的保護，目前有兩套完全不同的保護理念：一是我們上面討論的世界知識產(chǎn)權(quán)組織主導(dǎo)的民間文藝或者傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的保護;二是聯(lián)合國教科文組織主導(dǎo)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。兩者的中文表述均使用了“保護”一詞，讓許多文化工作者誤以為兩者的保護理念是一致的，其實這是兩個組織的兩套理念、兩種保護：前者是基于私有制財產(chǎn)理念而試圖建立的保護制度，后者是基于人類共同遺產(chǎn)理念而發(fā)展出來的保護制度。

20世紀60年代至80年代，教科文組織一直試圖與世界知識產(chǎn)權(quán)組織合作推進民間文化的知識產(chǎn)權(quán)保護，但是，隨著一批民俗學(xué)者和人類學(xué)者的介入，以及非物質(zhì)遺產(chǎn)概念的提出，在不斷深入的討論和反復(fù)推進的調(diào)查中，文化交流、傳播、搶救、互惠互助的理念逐漸偏離了知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、專享權(quán)的預(yù)設(shè)軌道。

教科文組織于1989年通過的《保護民間創(chuàng)作建議案》，標志著教科文組織與世界知識產(chǎn)權(quán)組織在這一問題上正式分道揚鑣。該建議案強調(diào)“民間創(chuàng)作是人類的共同遺產(chǎn)，是促使各國人民和各社會集團更加接近以及確認其文化特性的強有力手段”②。這一定調(diào)與世界知識產(chǎn)權(quán)組織首先將民間文藝視作私有財產(chǎn)不同，教科文組織首先將民間創(chuàng)作視作人類共同文化遺產(chǎn)，因此，其“保護”的方向也就完全不同。巴莫曲布嫫評論說：“這場在‘民俗與版權(quán)’之間左右頡頏、進退兩難的立法努力，可以概括為歷時長久、人力物力耗散巨大、辯論不斷，而且收效甚微、影響不大，沒有達到預(yù)期目標……《建議案》明智地強調(diào)了民俗保護的積極方面，比如以適當?shù)姆椒ňS護和傳播民俗;同時避開了消極方面，如‘知識產(chǎn)權(quán)’及其運用中的棘手問題?！雹?/p>

2001年的《教科文組織世界文化多樣性宣言》中有兩個特別值得我們關(guān)注的表述，一是“人類是一個統(tǒng)一整體”的表述;二是“人類共同遺產(chǎn)”的表述。正是基于這一理念，《宣言》主張每種文化都應(yīng)該以積極開放的態(tài)度去表現(xiàn)、宣傳、對話、交流，并且指出：“每項創(chuàng)作都來源于有關(guān)的文化傳統(tǒng)，但也在同其他文化傳統(tǒng)的交流中得到充分的發(fā)展。因此，各種形式的文化遺產(chǎn)都應(yīng)當作為人類的經(jīng)歷和期望的見證得到保護、開發(fā)利用和代代相傳，以支持各種創(chuàng)作和建立各種文化之間的真正對話?！雹?/p>

2003年教科文組織正式通過《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，明確指出：“‘保護’指確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承（特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育）和振興?！雹?/p>

前面提到，基于非洲國家的經(jīng)驗教訓(xùn)，目前世界知識產(chǎn)權(quán)組織對于民間文藝保護的關(guān)注重心，也已經(jīng)轉(zhuǎn)移到防止濫用和歪曲使用方面。中國的民間文藝保護也應(yīng)該與時俱進，盡量淡化經(jīng)濟權(quán)利，防止利益誘導(dǎo)引發(fā)惡意爭訟，破壞族群關(guān)系。2011年通過的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》就充分認識到這一點，著重強調(diào)了遺產(chǎn)保護“有利于增強中華民族的文化認同，有利于維護國家統(tǒng)一和民族團結(jié)，有利于促進社會和諧和可持續(xù)發(fā)展”（第四條）的根本目的，指出了“國家鼓勵和支持開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的傳承、傳播”（第二十八條）③的保護方向。也就是說，民間文化的傳承、傳播，以及創(chuàng)造性利用，不僅不應(yīng)該受到限制，反而應(yīng)該視作一種值得提倡的“保護”手段。

這一保護方向提示我們，民間文化遺產(chǎn)不僅不應(yīng)該視作私有財產(chǎn)，實行“限制性”保護，反而應(yīng)該以更加開放的姿態(tài)做好“傳承”和“傳播”，實現(xiàn)“可持續(xù)發(fā)展”。從著作權(quán)的角度來說，我們可以理解為，精神權(quán)利保護才是文化保護的根本，正如潘魯生所說：“問題不在于花木蘭、功夫熊貓等中國文化元素經(jīng)美國影視再創(chuàng)作賺取了多少票房，而是經(jīng)過其創(chuàng)意和傳播，原本經(jīng)典的中國傳統(tǒng)文化形象已經(jīng)被置換植入西方的價值觀。西方的生活方式、消費方式、生產(chǎn)方式以及社會心理、價值判斷植入傳統(tǒng)的、經(jīng)典的文化樣式，發(fā)揮其教化、審美、消費功能，在表層的娛樂之后實現(xiàn)的是一種心理滲透。”④這個意思是說，民間文藝保護首先應(yīng)該保護的是作品的署名權(quán)和不被歪曲篡改的完整權(quán)。對此，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第五條明確規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)?！雹菸覀冎?，民間文藝幾乎全部被包含在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之中，因此，《著作權(quán)法》也就沒必要再對該問題進行重復(fù)規(guī)定。

八、結(jié)語

基于以上討論，本文提出的第一建議方案是，建議全國人民代表大會取消《著作權(quán)法》第六條對于“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”的規(guī)定。

基于著作權(quán)法的地域性原則，本文提出的第二建議方案是，民間文藝保護一定要與發(fā)達國家同步立法，切不可單方面立法，切不可為了“取得這一領(lǐng)域的立法話語權(quán)”而魯莽冒進，否則有可能引發(fā)地域矛盾，破壞族群關(guān)系，成為內(nèi)部利益斗爭的法律武器。

基于經(jīng)濟權(quán)利與精神權(quán)利的不同側(cè)重，本文退而求其次提出的第三建議方案是，在“民間文學(xué)藝術(shù)”大概念下進一步區(qū)分“民間文學(xué)”與“民間藝術(shù)”兩個子概念、兩種文化形態(tài)。民間文學(xué)主要指傳統(tǒng)的口頭散文敘事和口頭韻文作品，民間藝術(shù)主要指傳統(tǒng)的音樂、舞蹈、戲劇、游戲、儀式表演、手工技藝等傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，兩種文化形態(tài)宜區(qū)別對待。

民間藝術(shù)是生活實踐的藝術(shù)升華，具有復(fù)雜的技巧性，也更具民族特征和地域特征，具有一定的商業(yè)價值，經(jīng)濟利益色彩相對濃重一些，可以考慮經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利的雙重保護。

但是民間文學(xué)不一樣，它是我們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠?，是我們的生活本身，它不脛而走，漂洋過海，如風(fēng)無形，無處不在，它是一種世界性的文學(xué)現(xiàn)象，是文化交流的無形使者。尤其是當前迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、視頻創(chuàng)作、動漫游戲等，對神話、傳說、故事的借鑒使用十分廣泛。民間文學(xué)對于中華文化走出去、講好中國故事、傳播中國聲音具有十分重要的意義。如果沒有開放包容的政策和法律環(huán)境，所有的中國故事都可能面臨復(fù)雜的版權(quán)問題，受到民間文藝保護的法律掣肘。因此，如果非要對民間文學(xué)實施私法保護，我們建議以精神權(quán)利的保護為主，暫不對其經(jīng)濟權(quán)利做出規(guī)定。這樣做，一方面是為了保障社會公眾自由接觸和傳播、發(fā)展民間文學(xué)的利益要求得到滿足，一方面也是為了防止利益誘導(dǎo)引發(fā)族群之間、社區(qū)之間、傳承人之間無休止的利益爭訟。

總之，我們不愿意看到由于過多經(jīng)濟因素、利益關(guān)系的進入，原本不存在的問題被人為地生產(chǎn)出來;原本純樸的民風(fēng)、平靜的心態(tài)、和諧的關(guān)系被人為地導(dǎo)向以鄰為壑，乃至惡意爭訟。我們知道，民間文藝具有鮮明的“共享性”特點，也正因為這個特點，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)又被稱作“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。中國作為一個負責(zé)任的大國，一方面應(yīng)該積極地推進知識產(chǎn)權(quán)的有效保護，另一方面也應(yīng)該為保障公眾自由使用人類優(yōu)秀文化遺產(chǎn)做出更多努力。

[責(zé)任編輯 李海云]