走私類洗錢罪中犯罪所得的認(rèn)定

摘 要：根據(jù)上游犯罪的所得是否直接來源于犯罪實(shí)行行為，結(jié)合行為人的謀利目的，可將洗錢罪的上游犯罪分為“直接獲益型”與“間接獲益型”兩類。走私的物品不能直接成為洗錢罪的犯罪對象，走私物品銷售后所得才能成為洗錢罪的犯罪對象，其他間接獲益型犯罪出售獲益后的所得才能成為洗錢罪的犯罪對象。有無非法占有目的并不影響犯罪所得的認(rèn)定，但要區(qū)分成本形成的原因來認(rèn)定是否應(yīng)扣除相關(guān)成本。

關(guān)鍵詞：走私 洗錢 犯罪對象 犯罪所得

《刑法》規(guī)定洗錢罪的犯罪對象是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益。對“犯罪所得”的概念進(jìn)行深入的辨析，有利于正確適用洗錢罪。實(shí)踐中，洗錢罪中犯罪所得的認(rèn)定還存在一些困擾，如犯罪所得的內(nèi)涵究竟是什么？走私的物品能否被認(rèn)定為犯罪所得？走私物品銷售后所得財(cái)物可作為洗錢罪的犯罪對象，但是否將銷售所得直接認(rèn)定為洗錢罪的犯罪對象，還是要扣除相關(guān)成本？另外，非法占有目的是否影響犯罪所得的認(rèn)定？本文將對上述問題進(jìn)行分析，為司法實(shí)踐提供思路和參考。

一、走私類洗錢罪中犯罪所得認(rèn)定的相關(guān)觀點(diǎn)

通過犯罪直接得到的贓款、贓物是犯罪所得。走私的物品是否屬于犯罪所得？實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)一認(rèn)為走私犯罪中犯罪所得應(yīng)按照違禁品走私、繞關(guān)型走私、偽報(bào)價(jià)格型走私等不同而具體分析。在違禁品走私、繞關(guān)型走私中，犯罪所得應(yīng)以走私貨物認(rèn)定；而偽報(bào)價(jià)格型走私，犯罪所得應(yīng)以走私偷逃稅額為限。［1］一是偽報(bào)價(jià)格型走私行為實(shí)際是以少繳稅收為目的，本質(zhì)上只是一種偷逃關(guān)稅的行為，故將犯罪所得設(shè)定為偷逃稅額。二是違禁品不存在合法的進(jìn)出口空間，查獲后將全額沒收，故違禁品全額可認(rèn)定為犯罪所得。三是繞關(guān)走私普通貨物脫離了海關(guān)監(jiān)管，查貨后往往是全部沒收。［2］

觀點(diǎn)二則主張按走私的對象進(jìn)行劃分并論證犯罪所得。具體而言，以所走私的物品是否為違禁品進(jìn)行區(qū)別對待：第一，在普通貨物時(shí)，考慮到可清洗性，洗錢罪的對象應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)存在的收益，故傾向以實(shí)際獲利認(rèn)定洗錢罪的犯罪對象。第二，在走私違禁品時(shí)，因違禁品整體具有違法性，違禁品銷售獲利均作為犯罪所得。［3］

上述兩觀點(diǎn)區(qū)別主要是，觀點(diǎn)一認(rèn)為走私的貨物本身可以作為洗錢罪的對象；觀點(diǎn)二提出了可清洗性的概念，將走私普通貨物的銷售獲利及走私違禁品的銷售收入作為洗錢罪的犯罪對象。觀點(diǎn)一中犯罪所得可以是走私的物也可以是偷逃的稅；觀點(diǎn)二中犯罪所得則較為單一。

二、走私類洗錢罪中犯罪所得的認(rèn)定探討

（一）洗錢罪中犯罪所得的概念辨析

如何界定洗錢罪中走私犯罪所得在司法實(shí)踐中存在較大的爭議。厘清該問題，首先要立足洗錢犯罪本身，對“犯罪所得”的概念進(jìn)行辨析。《刑法》和有關(guān)司法解釋在不同條文中規(guī)定了犯罪所得和違法所得，兩者否一致？筆者認(rèn)為洗錢罪中的犯罪所得與違法所得實(shí)際是同一概念。通說認(rèn)為違法所得之物主要包括兩類，一是犯罪行為所得之物，即行為人通過實(shí)施犯罪行為取得了原本存在的物，可擴(kuò)大解釋為包括違法所得的財(cái)物所產(chǎn)生的收益；二是作為犯罪行為的報(bào)酬而得到的財(cái)物。［4］在法理上，犯罪行為必然是違法行為，違法行為的范圍涵蓋了犯罪行為，因此違法行為產(chǎn)生的違法所得自然包括因犯罪行為產(chǎn)生的犯罪所得，行為人實(shí)施犯罪后，其違法所得等同于犯罪所得。［5］筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》中有多處表述為“違法所得”，有利于司法機(jī)關(guān)對違法所得進(jìn)行追繳和沒收。行為人可能因?yàn)槲礉M刑事責(zé)任年齡等因素不負(fù)刑事責(zé)任，或者因?yàn)榍楣?jié)輕微而作相對不起訴或免予刑事處罰，因?yàn)椴蛔肪啃袨槿诵淌仑?zé)任，使用“犯罪所得”的概念在司法實(shí)踐中容易引發(fā)爭議，但使用“違法所得”概念，即可避免無謂的爭議。

根據(jù)上述分析，犯罪所得之物意即犯罪行為所得之物，或者是犯罪行為所得報(bào)酬，這種劃分主要是以“犯罪所得”的來源進(jìn)行區(qū)分的。筆者認(rèn)為，合理的分類還要結(jié)合行為人的目的進(jìn)行，具體可將犯罪所得區(qū)分為兩類：一類是實(shí)施犯罪行為后，行為人所得之款物就是行為人的目的，此時(shí)所取得的財(cái)物就是“犯罪所得”；另一類是實(shí)施犯罪行為后，行為人所持有的款物并不是行為人的最終目的，此時(shí)行為人雖持有財(cái)物甚至違禁品，但目的卻在于進(jìn)一步換取報(bào)酬或?qū)r(jià)，這些款物不能作為“犯罪所得”，其兌換后的款物才能作為“犯罪所得”。以此為標(biāo)準(zhǔn)，洗錢罪的上游犯罪可以分為兩類：第一類是直接獲得他人財(cái)物的，可概括為“直接獲益型”，第二類是間接獲得他人財(cái)物的，可概括為“間接獲益型”。

1.直接獲益型，如金融詐騙罪、貪污罪、受賄罪、非法吸收公眾存款罪等，這類犯罪是實(shí)行行為直接獲得財(cái)物。這類犯罪可進(jìn)一步分為有非法占有目的和無非法占有目的。另外，直接通過非法交易謀利的犯罪，如出售假幣罪、內(nèi)幕交易罪、販賣毒品罪等，由于此類犯罪的實(shí)行行為是交易，交易所得的財(cái)物就是行為人的犯罪所得，故也是直接獲益型犯罪。

2.間接獲益型則是行為人實(shí)施犯罪后盡管持有款物但往往要進(jìn)一步交易而謀利。典型的如走私罪，本質(zhì)上就是行為人將物品轉(zhuǎn)移到境內(nèi)、外后再進(jìn)行交易；也有偽造貨幣罪、偽造金融票證罪等罪，行為人要進(jìn)一步出售或者使用才能謀利。

直接獲益型犯罪所得由于系實(shí)行行為直接獲取財(cái)物，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)分歧較少，而間接獲益型犯罪所得認(rèn)定則存在分歧，其中走私罪就是適例。

（二）走私的物品不屬于犯罪所得

間接獲益型犯罪所涉的物品可能是違禁品，也可能是普通財(cái)物。換個(gè)角度，從物品的法律性質(zhì)方面來看，可能是犯罪對象，也可能是犯罪行為孳生之物，還有可能是組成犯罪行為之物。但可以明確的是，間接獲益型犯罪所涉的物品不屬于犯罪所得范疇。以走私為例， 在走私犯罪中，不管是繞關(guān)的走私還是通關(guān)的走私，不管走私的物品是否違禁品，均不能成為洗錢罪的犯罪對象。理由如下：

1.犯罪所得的概念應(yīng)能被行為人所接受。以走私為例，走私的物品、偽造的貨幣等物，盡管可以作為販賣的對象，但行為人取得這些物品的真實(shí)目的是要進(jìn)一步變現(xiàn)。在適用法律過程中，若將這些物品簡單地認(rèn)為系犯罪所得，必然與行為人的主觀判斷相左。同時(shí)行為人也會(huì)以產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤為由進(jìn)行辯解，此時(shí)行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤本質(zhì)上看是對犯罪所得的法律概念認(rèn)識(shí)發(fā)生錯(cuò)誤，也即對洗錢罪犯罪對象產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，故在此層面上看屬于構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而將影響行為人主觀故意的認(rèn)定。同時(shí)在繞關(guān)型走私中，若將走私的物品認(rèn)定為是洗錢罪的犯罪對象而認(rèn)定行為人構(gòu)成自洗錢，也將導(dǎo)致自洗錢將成為此類走私的“標(biāo)配”。

2.自洗錢行為入罪的影響。自洗錢行為列為犯罪，意味著行為人有七類前行為的，犯罪所得的處分往往屬于自洗錢行為，這將帶來一系列法律適用上的矛盾。通說的觀點(diǎn)認(rèn)為上游犯罪的本犯所實(shí)施的行為如對于本人犯罪后自然地占有、窩藏、獲取等，應(yīng)看作是上游犯罪的自然延續(xù)，不宜認(rèn)定為洗錢。［6］但如果走私的物品屬于犯罪所得，走私物品入關(guān)后本犯占有、窩藏、轉(zhuǎn)移等行為固然可以不認(rèn)定為洗錢罪，但我們知道，走私的目的絕非走私的物品本身，而在于變現(xiàn)謀利，本犯本人或者通過有關(guān)人員銷售走私物品獲得收益是其走私的目的。而一旦銷售，由于走私的物品屬于犯罪所得，掩飾、隱瞞犯罪所得的行為根據(jù)《刑法》規(guī)定就是洗錢行為，本犯無疑屬于自洗錢行為，只要銷售走私物品即涉嫌洗錢犯罪，絕大部分的走私行為人同時(shí)也將構(gòu)成洗錢罪，即行為人構(gòu)成洗錢罪將是走私物品類走私罪所附帶的“標(biāo)準(zhǔn)配置”，這樣的狀況將是令人無法接受的。

另外《刑法》條文還規(guī)定了收購者直接向走私人收購貨物、物品，數(shù)額較大的，以走私罪論處，這樣的結(jié)果將會(huì)導(dǎo)致收購者不但構(gòu)成走私罪，還將構(gòu)成洗錢罪，盡管起到了嚴(yán)密法網(wǎng)的效果，但是卻是一種不必要的重復(fù)評價(jià)。

3.與其他構(gòu)成要件相似的犯罪進(jìn)行比較，也不能認(rèn)為走私的物品屬于犯罪所得。與洗錢罪構(gòu)成要件最為相似的犯罪即掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以《刑事審判參考》刊登的第1115號(hào)案例為例，兩行為人系貨車司機(jī)，從陌生人處接受貨物并將其從福建某地運(yùn)輸至杭州，后被查獲，經(jīng)鑒定運(yùn)輸?shù)奈锲废导倜皞瘟泳頍?，兩人被判掩飾、隱瞞犯罪所得罪。文中觀點(diǎn)認(rèn)為，二人的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，假冒卷煙并非犯罪所得，而是貨主生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的犯罪對象。只有假冒卷煙銷售成功后所得貨款，才是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪所得。［7］與該案相似的是，走私是境內(nèi)外的貨物運(yùn)輸流轉(zhuǎn)，運(yùn)輸假煙則是將假煙從境內(nèi)甲地運(yùn)往乙地，兩者的行為邏輯相同，兩者相較，可以得出以下結(jié)論：走私案件中行為人走私的貨物只是犯罪對象，而不能作為犯罪所得。

另外，有觀點(diǎn)將走私的物品認(rèn)定為犯罪所得的一個(gè)重要原因是，司法實(shí)踐中往往是將走私物品予以沒收。但是這樣的邏輯明顯是有倒果為因的缺陷。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，犯罪所得應(yīng)當(dāng)沒收，但沒收的不僅僅只有犯罪所得，沒收只能是犯罪行為的法律后果之一，而不能說因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)對物品沒收，就倒推認(rèn)定所沒收的就是“犯罪所得”。

三、犯罪所得是否應(yīng)扣除成本應(yīng)結(jié)合行為模式、成本成因區(qū)分

部分直接獲益型犯罪與大部分間接獲益型犯罪的犯罪所得往往來源于交易所得，交易所得能否直接認(rèn)定為犯罪所得也是實(shí)踐中亟需解決的重要問題。筆者認(rèn)為要按照犯罪行為的模式、犯罪成本的形成原因來具體分析。通觀上游犯罪的謀利方式，總體可區(qū)分為偽造制造型與加價(jià)倒賣型，前者如偽造貨幣罪、偽造國家有價(jià)證券罪等，重點(diǎn)是無中生有；而后者如走私、出售假幣，以及利用金融工具加價(jià)謀利等行為，重點(diǎn)是倒賣謀利。筆者認(rèn)為，偽造制造型犯罪的犯罪所得就是交易的對價(jià)，加價(jià)倒賣型犯罪的犯罪所得就是倒賣的收益。

首先，加價(jià)倒賣型以倒賣收益認(rèn)定有立法依據(jù)。走私罪屬于《刑法》分則第3章，該章還規(guī)定了侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬?guī)定違法所得數(shù)額作為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，這對身處同一章的走私罪犯罪所得的認(rèn)定具有一定的借鑒意義。刑法條文修改后，如果違法所得數(shù)額還是原來的銷售金額，刑法修改就失去了意義。［8］該罪的修改主要是因?yàn)樽鳛橹鹄苑缸?，僅用銷售金額評價(jià)其社會(huì)危害性的重要因素具有相當(dāng)?shù)钠嫘?，法律適用后果失衡。

其次，《刑法》分則第3章犯罪的司法解釋往往也將違法所得認(rèn)定為獲利額。如對于非法出版物、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息等，司法解釋均表明違法所得或者犯罪所得應(yīng)當(dāng)按照獲利額來認(rèn)定。如根據(jù)相關(guān)司法解釋，內(nèi)幕交易刑事案件中的“違法所得”是指通過內(nèi)幕交易行為所獲的利益或者避免的損失。這有力地表明倒賣的收益才屬于違法所得。

最后，偽造制造型的犯罪如偽造假幣的，生產(chǎn)的成本不應(yīng)當(dāng)從犯罪所得中扣除，加價(jià)倒賣型的犯罪所得僅僅扣除購進(jìn)價(jià)格。與制造毒品等傳統(tǒng)犯罪一樣偽造型犯罪的成本不能從銷售金額中扣除，應(yīng)當(dāng)全額認(rèn)定為犯罪所得，其理由主要是“任何人不因不法行為獲利”的法律原則，刑法規(guī)定洗錢罪的目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)“不法行為無利可圖”，如果投入的成本可以扣除，則相當(dāng)于變相地對投入的犯罪成本予以肯定，這是不符合法律的精神的。而對加價(jià)倒賣型犯罪，筆者認(rèn)為只作有限扣除，即僅扣除購進(jìn)價(jià)款，其余的費(fèi)用如工資或廣告費(fèi)用均應(yīng)屬于犯罪成本，有學(xué)者也認(rèn)為根據(jù)任何人均不得從其犯罪活動(dòng)中獲利的原則，不應(yīng)扣除。［9］而主張扣除購進(jìn)價(jià)款的，理由主要是因?yàn)樾谭ㄓ薪怪貜?fù)評價(jià)的原則。加價(jià)倒賣可能有多個(gè)層級(jí)，如果每一層級(jí)均不扣除進(jìn)貨價(jià)格，將會(huì)導(dǎo)致同一批貨物被重復(fù)計(jì)價(jià)，每一層級(jí)的行為人不僅對增值部分負(fù)責(zé)，還要對總額負(fù)責(zé)，顯然與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則有一定的沖突。

四、非法占有目的不影響犯罪所得認(rèn)定

非法占有目的不影響犯罪所得的認(rèn)定，無法認(rèn)定非法占有目的不代表不能認(rèn)定犯罪所得?！缎谭ā穼o非法占有目的犯罪列為洗錢的上游犯罪，如非法吸收公眾存款罪、挪用公款罪均在七類上游犯罪中。而且，司法實(shí)踐中就有以非法吸收公眾存款作為犯罪所得而進(jìn)行洗錢的案例。［10］司法解釋也規(guī)定向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。事實(shí)上，非法吸收的資金理應(yīng)屬于犯罪所得，非法吸收公眾存款罪除了破壞了金融管理秩序外，畢竟還侵犯了公眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，公眾雖然往往是投資者，但卻讓渡了作為真金白銀的財(cái)產(chǎn)。另外，從理論上看，非法占有目的可以細(xì)分為排除意思與利用意思，其中，將其財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配即為排除意思。［11］非法吸收公眾存款罪與挪用公款罪在利用意思方面不存在疑義，只是在排除意思上存在欠缺，對比排除意思的定義，行為人視為自己的財(cái)物是關(guān)鍵，而犯罪所得的重點(diǎn)則是在“得”字上，強(qiáng)調(diào)是犯罪所得到的贓款、贓物，對于行為人是否視為自己的財(cái)物并不關(guān)注，由此可見，非法占有目的并不影響犯罪所得的認(rèn)定。因此并不影響將吸收的資金認(rèn)定為洗錢罪的犯罪對象。

綜上，無論是否是違禁品，犯罪所得均應(yīng)當(dāng)是獲利額，不管是繞關(guān)的走私還是通關(guān)的走私行為，犯罪所得也應(yīng)當(dāng)是獲利額。至于偽報(bào)價(jià)格型走私行為，由于偷逃的應(yīng)繳稅額系該行為主要的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，國家查處該行為后并不沒收相關(guān)的貨物，行為人逃避了應(yīng)繳稅款，取得了財(cái)產(chǎn)性利益。值得借鑒的是內(nèi)幕交易罪的相關(guān)司法解釋規(guī)定，內(nèi)幕交易行為的犯罪所得，也可以是避免的損失。故偽報(bào)價(jià)格型走私行為的犯罪所得是與應(yīng)繳稅款相對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)性利益。