公私合作協(xié)議探析

摘? ? ? 要：公私合作協(xié)議作為推進(jìn)國家治理能力現(xiàn)代化的一種體現(xiàn)，面臨著法律屬性不確定和訴訟救濟(jì)模式不統(tǒng)一的問題。因此，在公私合作協(xié)議糾紛產(chǎn)生時應(yīng)選擇行政訴訟的司法審查模式;在司法審查對象上應(yīng)以“關(guān)系”審查為主，以“行為”審查為輔;鑒于私權(quán)利主體一方不履行協(xié)議時行政機(jī)關(guān)只能運(yùn)用行政權(quán)，無果時還需向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，不僅有違契約之精神，同時也降低了糾紛解決效率，應(yīng)賦予行政機(jī)關(guān)作為原告方提起訴訟的權(quán)利;在證明責(zé)任的分配上行政機(jī)關(guān)不僅要對其行為合法性承擔(dān)證明責(zé)任，同時也要對其合理性以及合約性進(jìn)行證明，有關(guān)行政協(xié)議的司法解釋中應(yīng)增加對協(xié)議成立、有效、無效的舉證責(zé)任由主張一方承擔(dān)的規(guī)定。

關(guān)? 鍵? 詞：公私合作協(xié)議;法律屬性;行政協(xié)議;司法救濟(jì)

中圖分類號：D912.1? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2022）04-0120-10

收稿日期：2021-10-14

作者簡介：王艷分，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所博士研究生，研究方向為環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)。

基金項目：本文系國家社科基金重大項目“整體系統(tǒng)觀下生物多樣性保護(hù)的法律規(guī)制研究”的階段性成果，項目編號：19ZDA162;教育部人文社科研究專項課題“建立以國家公園為主體的自然保護(hù)地體系的路徑選擇和法治保障”的階段性成果，項目編號：18JF128。

一、問題的提出

隨著治理理念的變化，公共治理經(jīng)歷了三個階段并表現(xiàn)出三種樣態(tài)：一是以政府單中心管制為主的命令型，二是充分發(fā)揮市場機(jī)制的激勵型，三是以政府與企業(yè)合意為特色的協(xié)商型。以傳統(tǒng)的命令—服從型為主的公共治理體制，其所具有的強(qiáng)烈的行政管理色彩，致使政府和企業(yè)處于一種非合作狀態(tài)。政府和企業(yè)的協(xié)商型治理模式的興起，不僅緩和了政府致力于管制與企業(yè)疲于應(yīng)付之間的博弈狀態(tài)，也實現(xiàn)了各社會治理主體之間的良性互動。公私合作協(xié)議作為協(xié)商型治理模式的一種，它為政府善治提供新路徑的同時，也代表著未來公共治理的發(fā)展方向。

目前，對于公私合作協(xié)議的研究主要集中于經(jīng)濟(jì)學(xué)和公共管理學(xué)，法學(xué)界對公私合作協(xié)議的研究還沒有形成體系，公私合作協(xié)議的法律屬性尚有爭議。關(guān)于公私合作協(xié)議的法律性質(zhì)主要有三種學(xué)說，即民事協(xié)議說、行政協(xié)議說、混合協(xié)議說。為使公私合作協(xié)議的糾紛得到公平公正的解決，需要對這三種學(xué)說的優(yōu)劣進(jìn)行介評，根據(jù)法律和現(xiàn)實確定公私合作協(xié)議的法律屬性。法律屬性的不確定也導(dǎo)致其司法審查路徑的不同。一是公私合作協(xié)議糾紛解決的訴訟模式不統(tǒng)一，如有的法院適用民事訴訟來解決公私合作協(xié)議糾紛;有的法院則是完全依賴于行政訴訟制度解決;有的法院區(qū)分不同情況分別作出判決。二是公私合作協(xié)議的司法審查對象是對“行政行為”的合法性進(jìn)行審查還是對公私合作協(xié)議的法律關(guān)系進(jìn)行審查也是不確定的。三是公私合作協(xié)議糾紛司法審查過程中還存在著舉證責(zé)任分配不清的問題。因此，本文嘗試為公私合作協(xié)議正本清源，明確其法律屬性，對其司法解決路徑作出梳理并提出完善建議。

二、學(xué)說爭議：公私合作協(xié)議的學(xué)說之爭及介評

公私合作是由公權(quán)力機(jī)關(guān)與私人主體在公用事業(yè)領(lǐng)域通過協(xié)議建立起來的合作伙伴關(guān)系，如由英國率先提出的政府特許經(jīng)營協(xié)議，被推廣到其他國家和地區(qū)。我國政府及有關(guān)部門也相繼出臺了有關(guān)規(guī)范性文件用于指導(dǎo)和規(guī)范政府與社會資本合作項目。在學(xué)理上，公私合作協(xié)議由于既有雙方合意的私法特征，也有行政監(jiān)管的公法特征，在公法和私法二元法系劃分之下，針對公私合作協(xié)議的法律性質(zhì)產(chǎn)生了幾種不同的學(xué)說：

（一）民事協(xié)議說及其介評

有學(xué)者認(rèn)為，公私合作協(xié)議是公共部門與公民或組織等私權(quán)利主體依法在平等和自愿的前提下簽訂的民事合同。在合同簽訂過程中雙方當(dāng)事人在地位上是平等的，在意思表示上是自由的，本質(zhì)上屬于合同法規(guī)定的民事合同的一種。如崔建遠(yuǎn)對這類協(xié)議的關(guān)注就是站在合同法視角下強(qiáng)調(diào)其平等性。[1]王利明認(rèn)為，2019年最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》）擴(kuò)張了行政協(xié)議的范圍，應(yīng)對其范圍予以限縮。[2]從實踐上看，2014年12月國家發(fā)改委發(fā)布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》中編制原則第1項就強(qiáng)調(diào)合同各方地位平等，以市場機(jī)制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定保障雙方權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)。誠然，把公私合作協(xié)議定性為民事協(xié)議有可能最大限度地保護(hù)私權(quán)主體一方的訴權(quán)，私權(quán)主體也有可能在一定程度上獲得司法上的救濟(jì)，但也會帶來以下問題：一是把公私合作協(xié)議定性為民事協(xié)議的問題是忽視了作為協(xié)議一方的行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的存在。事實上，作為一方主體的行政機(jī)關(guān)與私權(quán)主體在地位上是不平等的。[3]公私合作協(xié)議私法化是難以實現(xiàn)的，不能因為協(xié)議中包含“本著平等、自愿原則”和“經(jīng)友好協(xié)商”等字樣就認(rèn)為是發(fā)生在私法主體間的民事協(xié)議。[4]二是把公私合作協(xié)議認(rèn)定為民事協(xié)議雖然有利于保護(hù)私權(quán)主體，但過度的意思自治容易對公共利益造成損害。就目的而言，公私合作協(xié)議誕生之初是為了更好地進(jìn)行社會治理，維護(hù)公共利益。行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力一方行使行政權(quán)維護(hù)公共利益時，不可能完全符合市場經(jīng)濟(jì)中的“契約自由”精神。在市場機(jī)制下，民事協(xié)議追求私人利益的最大化，私權(quán)主體為促使個人私利最大化可能會不惜以犧牲公共利益為代價擴(kuò)大己方權(quán)利，這就導(dǎo)致了公私合作協(xié)議的公益性與意思自治之間產(chǎn)生了沖突。三是民事協(xié)議論者認(rèn)為把公私合作協(xié)議定性為民事協(xié)議就可以借助民事訴訟防止行政主體的越權(quán)，保護(hù)協(xié)議相對方的權(quán)利，但這一想法未考慮到民事訴訟過程的不確定性，因而將其絕對化。因此，公私合作協(xié)議定性為民事協(xié)議的依據(jù)并不充足。

（二）行政協(xié)議說及介評

隨著對公法私法行為理論①研究的深入，學(xué)界尤其是行政法學(xué)者呼吁把公私合作協(xié)議歸入行政協(xié)議的范疇，從行政法入手并尋求行政訴訟法的救濟(jì)，如王學(xué)輝認(rèn)為，這種類型的協(xié)議本質(zhì)是以公共利益為目的行政行為，不具民事性特征，不存在適用民事規(guī)則的任何條件。[5]這種呼聲在司法解釋中得到了回應(yīng)。此外，為了更加詳細(xì)地認(rèn)定行政協(xié)議，最高人民法院發(fā)布了2019年行政協(xié)議典型案例“大英縣永佳紙業(yè)有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協(xié)議案”的典型意義評述。在該評述中，最高人民法院結(jié)合《行政協(xié)議解釋》第一條規(guī)定，界定行政協(xié)議必須符合四個構(gòu)成要素：一是主體要素，協(xié)議一方當(dāng)事人為行政主體，另一方為行政相對人即私人主體;二是目的要素，協(xié)議必須是為了實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，它與純粹的民事協(xié)議追求私人利益不同;三是內(nèi)容要素，協(xié)議必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容;四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。公私合作協(xié)議是政府與私人在公共治理領(lǐng)域的合作，符合行政協(xié)議的主體要件;在目的上，公私合作協(xié)議亦是以實現(xiàn)國家行政管理或社會公共服務(wù)為目的，協(xié)議內(nèi)容涉及國家或社會公共事務(wù)等社會公益，該社會公益的維護(hù)與行政優(yōu)益權(quán)有關(guān)，如政府特許經(jīng)營協(xié)議中的監(jiān)督權(quán)、合同解除權(quán)等。行政優(yōu)益權(quán)來源于行政法的規(guī)定，在雙方當(dāng)事人之間形成的是行政法律關(guān)系。在意思要素上，公私合作協(xié)議的簽訂、履行都是建立在與行政相對人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的，沒有協(xié)商一致也就不存在“協(xié)議”一說。需要注意的是，協(xié)商一致只是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用合意形式替代行政決定的一種治理方式，實質(zhì)上“是借助合同手段實現(xiàn)行政目標(biāo)的行政行為”，[6]本質(zhì)上仍然屬于公法行為。因此，公私合作協(xié)議作為公共事務(wù)管理手段，它雖然以協(xié)議的形式展現(xiàn)，但在內(nèi)容上仍然以行政高權(quán)為中心反映著行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于行政協(xié)議。

然而，把公私合作協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議也不是完美無缺的。一方面，如果把公私合作協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議，其所帶來的現(xiàn)實困境是可能會限縮私人主體通過民事訴訟進(jìn)行維權(quán)的渠道。因為行政協(xié)議的公法性較強(qiáng)，根據(jù)最新的司法解釋，行政協(xié)議被納入了行政訴訟范圍，協(xié)議的私主體一方權(quán)益受到侵害只能尋求行政訴訟的救濟(jì)。另一方面，雙方主體地位不完全平等，行政機(jī)關(guān)一方享有行政優(yōu)益權(quán)，它可以以公共利益之名任意地變更或解除協(xié)議，其所帶來的結(jié)果是行政權(quán)擠壓私權(quán)，容易侵害弱者方利益?！吧鐣欠傻哪赣H，法律必須與社會的需求相一致”，[7]把公私合作協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議順應(yīng)新時代行政手段多樣化的需求，但在保護(hù)公共利益的同時容易逾越權(quán)力的邊界，會危害到私人利益。

（三）混合協(xié)議說及介評

近年來，法律由理性主義走向了現(xiàn)代實用主義，有學(xué)者主張為方便司法應(yīng)把公私合作協(xié)議作為一種混合協(xié)議來看待，[8]即認(rèn)定該協(xié)議是兼具公法和私法的協(xié)議。混合協(xié)議的理論基礎(chǔ)源自于德國的雙階理論，它是由漢斯·彼得·伊普森提出的。根據(jù)雙階理論，行政合同從確立到履行由兩個階段組成：第一階段是決定階段，是行政主體依據(jù)使公共利益最大化原則決定是否選擇以合同方式實現(xiàn)社會治理，行政權(quán)在選擇過程中起著重要作用。該階段中行政主體與私人屬于行政管理法律關(guān)系，行政主體的決定被視為公法行為。[9]第二階段是履行階段，協(xié)議從簽訂到履行都遵守平等、自愿和誠信，行政主體與私人之間的法律關(guān)系為私法法律關(guān)系，這個階段主要依據(jù)私法予以調(diào)整。

公私合作協(xié)議作為混合協(xié)議的優(yōu)勢在于劃分階段有助于司法審判，方便法官在處理案件時衡量具體適用公法還是私法。但這樣做的缺點也較為明顯：一方面，對于兩個階段無法清楚劃分，導(dǎo)致實踐中二者或有相互交叉;[10]另一方面，把行政管理方式縱向拆分為公私法屬性不同的階段，極有可能會把一個簡單的社會問題復(fù)雜化，當(dāng)無法拆分清楚時反而會降低效率，不利于糾紛的解決。

三、正本清源：公私合作協(xié)議在法律性質(zhì)上屬于行政協(xié)議

雖然公私合作協(xié)議的法律性質(zhì)在學(xué)理上仍有爭議，但根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《行政協(xié)議解釋》第一條和2019年典型案例“大英縣永佳紙業(yè)有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協(xié)議案”的評述界定的四個構(gòu)成要件，以“四要件”為基礎(chǔ)分析公私合作協(xié)議的行政協(xié)議屬性。

從公私合作協(xié)議的主體上看，公私合作協(xié)議中的“公”指公共部門，在我國行政體制語境下主要指行政機(jī)關(guān)，而“私”指私人部門即私權(quán)利主體。因此，公私合作協(xié)議是行政機(jī)關(guān)與私權(quán)利主體之間形成的一種合作關(guān)系。從形式特征來看，公私合作協(xié)議必有行政機(jī)關(guān)的參與，這是公私合作協(xié)議的根本屬性，另一方主體必須是私人或私人部門。從實質(zhì)特征來看，并非行政機(jī)關(guān)與私人主體簽訂的所有協(xié)議都屬于行政協(xié)議，如政府與民間私人主體簽訂的政府采購合同，雖然有行政主體參與締結(jié)合同，但其性質(zhì)仍屬于民事協(xié)議。[11]因此，在行政協(xié)議主體要件上，公私合作協(xié)議表面上滿足其法律屬性，只能作為認(rèn)定公私合作協(xié)議法律屬性為《行政協(xié)議解釋》所描述的行政協(xié)議的必要而非充分條件，需要結(jié)合其它內(nèi)在構(gòu)成要件進(jìn)一步探究。

從目的要素上看，公私合作協(xié)議是為了實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)。行政機(jī)關(guān)之所以參與到公私合作關(guān)系既非為了行政機(jī)關(guān)自身利益，也非為實現(xiàn)私權(quán)利主體的個人利益，而是基于公共利益的考量，通過私權(quán)利主體的經(jīng)營活動為公眾提供公共服務(wù)。公私合作協(xié)議不以個人利益為主要目的，鼓勵私權(quán)利主體積極履行協(xié)議而高效完成行政任務(wù)、實現(xiàn)公共利益的激勵方式。[12]可見，在公私合作協(xié)議中，引入私權(quán)利主體的社會資本，只是合作手段并非合作目的。[13]傳統(tǒng)的社會治理在提供公共服務(wù)上是由政府壟斷的，但隨著社會治理問題的復(fù)雜化和治理風(fēng)險的擴(kuò)大化，與行政機(jī)關(guān)有限的行政能力和行政權(quán)力相比，傳統(tǒng)封閉的管理體制難以為繼，加之社會力量的壯大，客觀上要求政府與社會關(guān)系由分離走向合作。[14]合作治理的優(yōu)勢不僅在于實現(xiàn)了資源共享，提升了行政績效，還間接地提升了公共福利水平。因此，公私合作協(xié)議現(xiàn)已成為政府履行給付職能、提供公共服務(wù)、提升治理效率的重要手段。[15]

從內(nèi)容要素上看，公私合作協(xié)議以行政法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。作為協(xié)議一方主體的行政機(jī)關(guān)在協(xié)議履行過程中享有指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)，在遇到有危及公共利益之情形時行政機(jī)關(guān)享有單方面變更、解除或終止協(xié)議的權(quán)力以及相對人違反合同時的制裁權(quán)。[16]除此之外，行政機(jī)關(guān)也負(fù)有公法上的義務(wù)，在行使公權(quán)力時應(yīng)遵循比例原則，遇有變更或解除協(xié)議的情形時須提前告知，注重對私權(quán)利主體的信賴?yán)姹Ｗo(hù)。實踐中，公私合作協(xié)議最核心的表現(xiàn)形式是特許經(jīng)營合同。在特許經(jīng)營合同中，行政機(jī)關(guān)除了作為合同當(dāng)事人之外，還是合同的監(jiān)管主體對特許項目進(jìn)行立項審批，在履行過程中對特許項目進(jìn)行監(jiān)督管理，對提供產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行確定、強(qiáng)制項目設(shè)備更新等權(quán)力。在公私合作協(xié)議中，行政機(jī)關(guān)既是合同的履行主體，又是合同的監(jiān)管主體，其享有協(xié)議相對方?jīng)]有的行政優(yōu)益權(quán)?！靶姓?yōu)益權(quán)是行政權(quán)的延伸，一定程度上可以視為公權(quán)力”。[17]行政優(yōu)益權(quán)的存在說明公私合作協(xié)議具有行政性，進(jìn)而公私合作協(xié)議屬于典型的行政協(xié)議。

從意思要素上看，公私合作協(xié)議是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的結(jié)果，是契約自由的體現(xiàn)。公私合作協(xié)議不僅具有公法的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，還具有合同法的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。公私合作協(xié)議的訂立和履行內(nèi)容都是通過平等協(xié)商共同確定，即約定的權(quán)利義務(wù)。具體包括合作項目的名稱和內(nèi)容、項目機(jī)構(gòu)的經(jīng)營范圍、相應(yīng)的設(shè)備維護(hù)和更新改造、項目的合作期限、方式、收益取得和分配、合作期內(nèi)的風(fēng)險分擔(dān)、違約責(zé)任以及爭議解決等私法上的內(nèi)容①。合作協(xié)議是規(guī)范雙方主體在項目合作中的權(quán)利義務(wù)的直接法律依據(jù)。合同簽訂后雙方當(dāng)事人按照合同內(nèi)容履行義務(wù)主張權(quán)利，保障個人利益和社會公共利益的實現(xiàn)。[18]基于公私合作協(xié)議的協(xié)商一致，有學(xué)者認(rèn)為，公私合作協(xié)議的訂立是行政機(jī)關(guān)與私權(quán)利主體意思自治的結(jié)果，行政機(jī)關(guān)在協(xié)議簽訂過程中是以平等主體的身份出現(xiàn)，且權(quán)利義務(wù)也趨于平等，因而認(rèn)定公私合作協(xié)議屬于民事協(xié)議。這種看法并不正確，因為合意不是民法專有術(shù)語，隨著公法和私法的逐漸融合，行政機(jī)關(guān)在作出決策時越來越多地考慮行政相對人的需要，尊重相對人的意愿。此外，公私合作協(xié)議也不宜適用雙階理論。雙階理論把一個完整的行政行為人為地劃分為兩個不同的階段，根據(jù)行為性質(zhì)確定所適用的法律。根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)的思想，“同一個生活關(guān)系應(yīng)盡量放在同一法律關(guān)系中考量，否則容易造成法律內(nèi)部邏輯的混亂”。[19]在公法私法化、私法公法化趨勢下，多數(shù)生活關(guān)系無法截然判別是屬于純粹的公法關(guān)系還是私法關(guān)系。

綜上，公私合作協(xié)議屬于典型的行政協(xié)議。因行政機(jī)關(guān)在協(xié)議中具有行政優(yōu)益權(quán)且協(xié)議以公共利益的實現(xiàn)為目的，因此不宜被認(rèn)定為民事協(xié)議。雖然雙方當(dāng)事人在法律地位上趨向于平等，但是權(quán)利義務(wù)上不具有對等性。同時，私法契約所保護(hù)的法律關(guān)系為私益關(guān)系，主要是關(guān)于享有平等地位的私人主體間的財產(chǎn)關(guān)系，并以雙方當(dāng)事人之間的請求權(quán)與抗辯權(quán)為基礎(chǔ)。公私合作協(xié)議保護(hù)的法律關(guān)系為公益關(guān)系，協(xié)議只是私法融入公法的一種表現(xiàn)，實質(zhì)上是利用私法的原則和精神通過緩和緊張的縱向關(guān)系實現(xiàn)對公益的保護(hù)。

四、糾紛解決：公私合作協(xié)議的訴訟路徑

界定公私合作協(xié)議的法律屬性為行政協(xié)議，解決了司法實踐中適用法律混亂的問題。由于公私合作協(xié)議兼具行政性和合意性的雙重特點，在發(fā)生糾紛時適用何種訴訟救濟(jì)模式，實踐中有的法院適用民事訴訟程序，有的法院適用行政訴訟程序，出現(xiàn)了審判模式不統(tǒng)一的現(xiàn)象，這就導(dǎo)致了適用民事訴訟模式的法院主要審理“合同關(guān)系”，而適用行政訴訟模式的法院則主要審查行政機(jī)關(guān)一方行為的合法性問題。雖然公私合作協(xié)議的公法性質(zhì)大于私法性質(zhì)，但是也遵循私法規(guī)則。在協(xié)議糾紛解決過程中應(yīng)盡量避免行政權(quán)的干涉，因此可以考慮賦予行政機(jī)關(guān)作為原告的資格，這樣才能反映出“契約自由”的精神內(nèi)核。

（一）公私合作協(xié)議糾紛之訴訟模式

我國理論界和實務(wù)界對公私合作協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟還是民事訴訟爭論不休，至今尚無定論。[20]針對公私合作協(xié)議糾紛，境外有三種救濟(jì)模式：一是以法國、德國為代表的行政訴訟模式，該類糾紛由專門的行政法院負(fù)責(zé)司法審查。法國和德國在處理公私合作協(xié)議的問題上采用行政訴訟模式，主要基于其完善的公法體系和行政法院系統(tǒng)。如《德國聯(lián)邦行政程序法》第4章專章設(shè)立“公法契約”，其中包括對公法契約合法性審查、合同效力以及特殊情況下公法契約的調(diào)整、解除以及補(bǔ)充適用規(guī)定等詳細(xì)內(nèi)容。詳盡的程序法規(guī)定使?fàn)幾h解決快捷有效。二是以英國、美國為代表的民事訴訟模式。英國和美國的公私合作協(xié)議統(tǒng)稱為政府合同，由于它們不存在公法和私法的嚴(yán)格劃分，也沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，因此，針對政府合同糾紛統(tǒng)一由普通法院適用民事訴訟程序?qū)徖?。[21]三是以日本為代表的當(dāng)事人選擇性訴訟模式。[22]日本關(guān)于公法合同的訴訟模式給予當(dāng)事人較大的選擇權(quán)，當(dāng)事人可以選擇通過當(dāng)事人訴訟模式來主張權(quán)利，也可以選擇適用一般的民事訴訟程序獲得救濟(jì)。

以上三種救濟(jì)模式各有優(yōu)劣，結(jié)合我國公共治理的特點進(jìn)行綜合考慮，應(yīng)主要采用行政訴訟模式依照行政訴訟程序?qū)胶献鲄f(xié)議糾紛案件進(jìn)行審理。一是我國《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）和《行政協(xié)議解釋》均把行政協(xié)議納入了行政訴訟的受案范圍，且建立了行政協(xié)議訴訟制度，這為公私合作協(xié)議糾紛解決確立了規(guī)范依據(jù);二是公私合作協(xié)議從性質(zhì)上屬于以公共利益為目的的行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)擁有一定的行政特權(quán)，具有行政法律關(guān)系的特征，私法規(guī)則無法制約行政權(quán)的濫用，而行政訴訟的制度設(shè)計能夠監(jiān)督行政機(jī)關(guān)、保障權(quán)利、平衡公、私利益;三是民事訴訟無法對行政協(xié)議這一特殊行為的有效性和合法性進(jìn)行審查，只有另行提起行政訴訟才能解決這一前提性問題。而行政訴訟程序具有包容性，可以在公法框架內(nèi)一并審查行政合法性問題，也可以附帶審理相關(guān)民事爭議，[23]這樣可以統(tǒng)一行政審判程序;四是我國《行政訴訟法》（2017年修訂）第六十一條第一款已經(jīng)承認(rèn)了在行政訴訟中可以審理部分民事爭議的事實，但在《民事訴訟法》中并未規(guī)定民事法官可以裁判行政事項。因此，公私合作協(xié)議糾紛“完全能夠在公法框架內(nèi)解決，在私法框架內(nèi)只能解決部分”。[24]總之，以公法屬性為主的公私合作協(xié)議從便利訴訟和有效解決爭議的角度來看，對其訴訟模式應(yīng)以行政訴訟為首選。

（二）公私合作協(xié)議糾紛之司法審查對象

關(guān)于行政協(xié)議的司法審查內(nèi)容學(xué)界有兩種學(xué)說：一種主張“行為說”，即公私合作協(xié)議是由一系列行政行為構(gòu)成的，[25]法院在審理此類案件時應(yīng)對行政協(xié)議中的各項行為合法性進(jìn)行全面審查，這是我國學(xué)界的主流觀點;另一種主張“關(guān)系說”，它堅持改變司法審查只審查行政行為合法性的傳統(tǒng)邏輯，將協(xié)議中的法律關(guān)系作為一個整體對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行合理配置。[26]如余凌云認(rèn)為，行政訴訟制度中的行政附帶民事訴訟，可以一并解決與權(quán)力因素有關(guān)的民事紛爭。[27]可見，“關(guān)系說”所主張的公私合作協(xié)議行政訴訟審查的對象包括但不限于基于“合意”而產(chǎn)生的糾紛。

然而，根據(jù)《行政訴訟法》（2017修正）第六條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，依法實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度?！蔽覈男姓V訟審查機(jī)制仍以對行政行為合法性審查為主要手段。同樣，《行政協(xié)議解釋》第四條至第六條也堅持了無行政行為即“無行政訴訟救濟(jì)”的司法立場，把行政協(xié)議行為切割為“訂立、履行、變更、終止”等多項行為并對其進(jìn)行合法性審查。這反映了我國有關(guān)公私合作協(xié)議的司法審查對象之規(guī)定仍以“行為說”為主。從現(xiàn)實意義上講，公私合作協(xié)議作為雙方行政行為，以其行為的合法性為內(nèi)容的司法審查方式，在一定程度上起到了監(jiān)督行政權(quán)、減少行政恣意和行政侵害的作用。但是以行政行為為中心的訴訟體系構(gòu)架只關(guān)注行政機(jī)關(guān)一方行為的適法性，使相對方的參與和作用淪為陪襯，缺乏對法律關(guān)系中另一方相對人的關(guān)照。同時，片斷化地截取行政活動的某個瞬間，無法關(guān)照到現(xiàn)代行政的動態(tài)性和程序性，[28]因此不是所有協(xié)議都可以拆解成單個行為的。

“只判斷協(xié)議中某一行為的合法性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的”，[29]還要根據(jù)合同法律規(guī)定確定協(xié)議的效力、是否繼續(xù)履行以及違約責(zé)任等，如果僅依賴于審查行政行為，可以采用行政強(qiáng)制管制手段，則行政協(xié)議制度無存在的必要。“關(guān)系說”運(yùn)用整體性觀察視角，以合意性為審查依據(jù)，把相對人同樣作為法律關(guān)系主體予以觀察，并在合法框架內(nèi)權(quán)衡公、私利益沖突。在司法審查中，法院主要圍繞協(xié)議的效力、履行、變更、解除以及責(zé)任承擔(dān)等訴訟請求進(jìn)行審理，此時行政法不再局限于以行政行為中心的“自由防御型法”，而是向權(quán)益平衡的“利害調(diào)節(jié)型法”邏輯演進(jìn)。[30]但這并不代表不再審查行政權(quán)的正當(dāng)性，司法機(jī)關(guān)仍需要根據(jù)具體情況判斷行政權(quán)的行使是否有違善意。換言之，“關(guān)系說”不僅聚焦相對人的意思表示真實性，也關(guān)照行政機(jī)關(guān)締約行為的合法性。[31]因此，對于公私合作協(xié)議糾紛的司法審查不是在“行為說”和“關(guān)系說”之間作出非此即彼的單一選擇，而是應(yīng)以“關(guān)系”審查為主，輔之以“行為”審查。如在確認(rèn)協(xié)議效力方面，需要將審查的重心從合法性轉(zhuǎn)移到合約性，[32]但是在行政機(jī)關(guān)以保障公共利益為由而不履行協(xié)議時，仍應(yīng)對其行政優(yōu)益權(quán)的行使進(jìn)行合法性和正當(dāng)性審查。

（三）公私合作協(xié)議糾紛之行政主體起訴權(quán)

受限于我國《行政訴訟法》及其司法解釋，我國行政訴訟制度實行的是被告恒定的單向訴訟構(gòu)造?！缎姓f(xié)議解釋》第四條規(guī)定：“因行政協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等發(fā)生糾紛，公民、法人或者其他組織作為原告，以行政機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。因行政機(jī)關(guān)委托的組織訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。”行政協(xié)議的原告為私人主體，被告為行政機(jī)關(guān)。根據(jù)該解釋第二十四條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未按照行政協(xié)議約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以作出要求其履行協(xié)議的書面決定。公民、法人或者其他組織收到書面決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。法律、行政法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)對行政協(xié)議享有監(jiān)督協(xié)議履行的職權(quán)，公民、法人或者其他組織未按照約定履行義務(wù)，經(jīng)催告后不履行，行政機(jī)關(guān)可以依法作出處理決定。公民、法人或者其他組織在收到該處理決定后在法定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，且仍不履行，協(xié)議內(nèi)容具有可執(zhí)行性的，行政機(jī)關(guān)可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行?！痹谛姓鄬θ艘环竭`約時，行政機(jī)關(guān)有兩種救濟(jì)辦法：一是可以作出要求相對人履行的決定或直接作出處理決定，二是在相對人仍不履行時，可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。無論是要求履行決定還是直接的處理決定，都是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的表現(xiàn)，這有悖于行政協(xié)議制度“盡量避免行政特權(quán)干預(yù)”的初衷。[33]

行政法律關(guān)系的主體在法律地位上正逐漸平等化，[34]行政機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椴门姓叩慕巧荒軐⒆约旱囊庵緩?qiáng)加于協(xié)議相對方，否則就喪失了“協(xié)商一致”的契約自由內(nèi)核。[35]因此，應(yīng)在“關(guān)系說”基礎(chǔ)上建立反向行政訴訟制度，賦予行政機(jī)關(guān)以原告資格，允許其對相對方提起訴訟，體現(xiàn)了對法律關(guān)系主體雙方平等保護(hù)的思想。如若不給予行政機(jī)關(guān)提起訴訟的權(quán)利，而是依賴行政權(quán)促使相對人履行，不僅有悖于契約精神，也無益于公共利益和相對方私人利益的維護(hù)。

公私合作協(xié)議具有行政性和合同性的雙重特點，公私合作協(xié)議糾紛在性質(zhì)上屬于行政爭議，因此被納入到行政訴訟的范疇。當(dāng)因協(xié)議的訂立、履行、變更和終止發(fā)生爭議時，相對人可以向法院提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。除此之外，公私合作協(xié)議具有的另一特性即合同性，行政機(jī)關(guān)與相對人之間屬于合同關(guān)系，“行政機(jī)關(guān)的身份僅是合同一方的當(dāng)事人，而非行政特權(quán)的享有者”。[36]當(dāng)相對人不履行協(xié)議時，賦予行政機(jī)關(guān)起訴資格，避免行政機(jī)關(guān)依靠行政權(quán)迫使相對人履行，把是否履行的裁判權(quán)交給法院，看似是“擴(kuò)權(quán)”實則為“限權(quán)”的表現(xiàn)。因此，反向訴訟制度不會對現(xiàn)有的“民告官”制度形成沖擊，而且能夠更好貫徹法治精神和行政協(xié)議制度。

（四）公私合作協(xié)議糾紛之舉證責(zé)任分配

《行政協(xié)議解釋》第十條對行政協(xié)議司法審查中的舉證責(zé)任作出了規(guī)定，第一款規(guī)定被告對自己行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，第二款規(guī)定了原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，要對撤銷、解除事由承擔(dān)舉證責(zé)任，第三款則是雙方對是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。從這三款的內(nèi)容來看，行政機(jī)關(guān)主要承擔(dān)自身行為合法性的舉證責(zé)任，行政協(xié)議相對方主要承擔(dān)合約性的舉證責(zé)任。此外，《行政協(xié)議解釋》第十條并未說明行政協(xié)議本身成立與否的舉證責(zé)任分配，關(guān)于行政協(xié)議是否成立的舉證責(zé)任該如何分配等問題的關(guān)注是保障公私合作協(xié)議糾紛司法審查過程公平公正的前提。

根據(jù)《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定：“被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外?！毙姓C(jī)關(guān)對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任?！缎姓f(xié)議解釋》第十條遵循了該條款的規(guī)定。認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任主要是基于行政協(xié)議作為一種特殊的行政行為，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，因此采用舉證責(zé)任倒置的方法更能均衡雙方利益保障公正。作為行政協(xié)議的一種類型，公私合作協(xié)議不僅具有行政性，還具有合意性雙重特征，不能把舉證責(zé)任不分案件情況完全倒置于行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，而是應(yīng)合理分配原被告雙方的舉證責(zé)任。如果公私合作協(xié)議糾紛涉及行政主導(dǎo)性權(quán)力和特定義務(wù)等行為時應(yīng)遵循《行政協(xié)議解釋》第十條第一款的規(guī)定：“被告對于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應(yīng)法定職責(zé)以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔(dān)舉證責(zé)任。對行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！庇尚姓C(jī)關(guān)對其行為的合法性以及法律依據(jù)承擔(dān)舉證責(zé)任。如果公私合作協(xié)議糾紛涉及合同內(nèi)容條款時，應(yīng)根據(jù)民事舉證責(zé)任規(guī)定，由發(fā)起人舉證證明其所主張內(nèi)容。[37]此外，行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任不應(yīng)止步于行為的合法性方面，還要對其行為的合理性承擔(dān)證明責(zé)任，同時在非行使行政職權(quán)時還要承擔(dān)部分合約性的證明責(zé)任。[38]

《行政訴訟法》和《行政協(xié)議解釋》在舉證責(zé)任設(shè)置上是有利于行政相對人的，但二者并未突破“誰主張，誰舉證”一般證明規(guī)則，如協(xié)議相對人主張行政機(jī)關(guān)未履行協(xié)議或者未按照約定履行協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任，通過把舉證責(zé)任倒置于行政機(jī)關(guān)以平衡雙方力量。在其他方面，一般遵循“誰主張，誰舉證”的原則，如相對人以行政機(jī)關(guān)實施欺詐、脅迫手段訂立協(xié)議損害公共利益為由主張協(xié)議無效時，應(yīng)就行政機(jī)關(guān)實施欺詐、脅迫手段承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)行政機(jī)關(guān)以協(xié)議相對人實施欺詐、脅迫而損害公共利益為由主張協(xié)議無效時，應(yīng)當(dāng)就協(xié)議相對人實施欺詐、脅迫行為承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，對于公私合作協(xié)議的是否成立以及有效、無效的爭議，應(yīng)當(dāng)由主張一方承擔(dān)證明責(zé)任。對于因重大且明顯違法情形申請認(rèn)定協(xié)議無效的情形，《行政協(xié)議解釋》第十二條雖然規(guī)定了行政行為存在重大明顯違法情形時法院應(yīng)當(dāng)確定協(xié)議無效，但并不意味著當(dāng)事人雙方不用承擔(dān)協(xié)議無效的證明責(zé)任，這樣就會增加法院的負(fù)擔(dān)。此時行政機(jī)關(guān)一方仍應(yīng)對自身行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，對于除行政機(jī)關(guān)原因之外的其他原因?qū)е聟f(xié)議重大且明顯違法的，仍應(yīng)遵循舉證的一般原則即“誰主張，誰舉證”。為此，可在《行政協(xié)議解釋》第十條增加第四款規(guī)定，“主張行政協(xié)議的成立、有效或無效的一方對成立、有效或無效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任”，增強(qiáng)該條款能夠保障舉證責(zé)任得到合理的分配，保障公私合作協(xié)議糾紛的順利解決。

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（責(zé)任編輯：趙婧姝）

Legal Attribute of Public-private Partnership

Agreement and Its Judicial Relief

Wang Yanfen

Abstract：As the embodiment of the modernization of national governance ability，public-private partnership agreement is facing the problems of uncertain legal attribute and inconsistent litigation relief mode.Therefore，disputes over public-private partnership agreements should choose the judicial review mode of administrative litigation;In the object of judicial review，we should focus on the review of “relationship” and supplemented by the review of “behavior”;Give the administrative organ the right to file a lawsuit as the plaintiff when one party of the private right subject fails to perform the agreement;In the distribution of the burden of proof，the administrative organ should not only bear the burden of proof for the legitimacy of its behavior，but also prove its rationality and contract.At the same time，the judicial interpretation of the administrative agreement adds the provision that the burden of proof for the establishment，validity and invalidity of the agreement shall be borne by the claiming party.

Key words：public private partnership agreement;legal attribute;administrative agreement;judicial remedy