比較法視野下的探望權(quán)制度
——兼論我國探望權(quán)制度的完善

馮樂坤，武曉媛

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西 西安710063

引言

我國法律中規(guī)定的探望權(quán)在世界各地區(qū)有不同的名稱：德國民法中稱之為交往權(quán)，英美法中稱之為探視權(quán)，日本實務(wù)中稱之為見面交流權(quán)，我國臺灣地區(qū)稱之為會面交往權(quán)。探望權(quán)的含義究竟為何在學(xué)界中也存在爭議，總的而言主要有三種看法：第一種觀點認為探望權(quán)是一種權(quán)利，不過這種權(quán)利只為離婚后不與子女①為避免贅述，如無特別說明，本文中提及的子女均為未成年子女。共同生活的父親或母親所享有；第二種觀點贊同探望權(quán)為一種權(quán)利的說法，不過其相較于第一種觀點，對探望權(quán)人的范圍進行了擴張，在第一種觀點認同的主體基礎(chǔ)上將祖父母、外祖父母等近親屬也涵蓋其中；第三種觀點認為探望權(quán)在作為一種權(quán)利的同時兼具義務(wù)屬性，主體范圍和第二種觀點主張的主體范圍一致，這些主體除了享有探望未成年孩子的權(quán)利外，同時負有照護孩子的義務(wù)[1]。根據(jù)我國《民法典》第1086 條的規(guī)定可知②《中華人民共和國民法典》第1086 條：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望?！保覈蓪μ酵麢?quán)的含義采取的是這三種觀點中最為狹義的一種，即第一種觀點所述的概念。本文將從探望權(quán)的性質(zhì)、探望權(quán)人的范圍、探望權(quán)的限制、探望權(quán)的實現(xiàn)四個方面出發(fā)，通過對世界各個地區(qū)的探望權(quán)制度進行比較，從中吸取有益經(jīng)驗來思考和探索我國探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定，以便為保護未成年子女的最佳利益、促進社會的和諧穩(wěn)定作出理論上的貢獻。

1 域外探望權(quán)制度之比較

1.1 探望權(quán)性質(zhì)之比較

在美國，針對夫妻婚姻關(guān)系終止后未成年子女的問題，幾乎所有的州都承認一方在獲得未成年子女的監(jiān)護權(quán)后，沒有監(jiān)護權(quán)的另一方享有探視權(quán)。探視權(quán)作為沒有監(jiān)護權(quán)的父親或者母親的自然權(quán)利，除非存在特定情況（如法庭發(fā)現(xiàn)沒有監(jiān)護權(quán)的一方對子女的探望嚴重危害到子女的身體或心理健康），否則不可被否定。探視權(quán)是沒有監(jiān)護權(quán)的一方的自然權(quán)利，因為該權(quán)利的行使關(guān)系到離婚后子女的健康成長，所以在美國實務(wù)中通常受到充分的關(guān)照。

在日本，法律雖然未將見面交流權(quán)作為一種法定權(quán)利予以明確規(guī)定，但實務(wù)中存在主張見面交流權(quán)的判例。依據(jù)《日本民法典》第819 條的規(guī)定③《日本民法典》第819 條規(guī)定：（一）父母為協(xié)議離婚時，須以其協(xié)議確定其中一方為親權(quán)人。（二）裁判離婚時，由法院確定父母的一方為親權(quán)人。（三）在子女出生前父母離婚時，親權(quán)由母親行使。但在子女出生后，可以由父母協(xié)商確定父親為親權(quán)人。（四）對于由父親認領(lǐng)的子女的親權(quán)，以父母協(xié)商確定父親為親權(quán)人為限，由父親行使。（五）第一項、第三項及前項的協(xié)商未能達成協(xié)議時或不能達成協(xié)議時，家庭法院根據(jù)父親或母親的請求，可以做出代替協(xié)議的裁定。（六）可認定為子女的利益有必要時，家庭法院根據(jù)子女親屬的請求，可以將親權(quán)人變更為另一方。，父母離婚時一般通過協(xié)商的方式商定由某一方行使親權(quán)。有日本學(xué)者認為，另一方的親權(quán)并不因為對方單獨行使親權(quán)而喪失，其享有的親權(quán)一直延續(xù)不斷并作為離婚后和子女進行見面交流的法律依據(jù)[2]。也有一部分學(xué)者認為，在離婚后不直接監(jiān)護子女的一方可以與子女繼續(xù)進行聯(lián)系和交流，但這并不是法律在其離婚后所賦予的一種新權(quán)利，而僅僅是不直接監(jiān)護子女的一方和直接監(jiān)護子女的一方共同教養(yǎng)子女的一種形式[3]。相比于實務(wù)中主張?zhí)酵优疄楦富蚰傅囊环N權(quán)利的說法，日本學(xué)界似乎更傾向于在解釋論視角下探求父母和子女見面交流的法律依據(jù)。

在我國大陸地區(qū)，離婚后不和子女共同生活的父親或母親有權(quán)探望子女并且對方應(yīng)當以有助于實現(xiàn)探望的方式為其提供幫助。相較于日本學(xué)界否認見面交流權(quán)是離婚后產(chǎn)生的新權(quán)利的看法，美國法律主張?zhí)揭暀?quán)是未被授予監(jiān)護權(quán)的父母一方在離婚后才獲得的權(quán)利，我國《民法典》似乎也主張?zhí)酵麢?quán)是不直接撫養(yǎng)子女的一方在夫妻離婚后才得以享有的新的權(quán)利。

1.2 探望權(quán)人的范圍之比較

德國法律在規(guī)定父母為交往權(quán)利人的基礎(chǔ)上，同時還規(guī)定特定的其他人也有權(quán)與子女進行交往。特定的其他人包括子女的祖父母、兄弟姐妹以及對子女在較長時間內(nèi)予以關(guān)懷的關(guān)系較為親密的人，不過這一切交往都是以有利于子女的健康成長為前提的[4]。由此可見，德國法視域中的交往權(quán)主體范圍較為寬泛。

美國各州對探視權(quán)人的范圍一般都進行了明確界定，多數(shù)州規(guī)定夫妻雙方離婚后，父或母當然享有探望子女的權(quán)利，此外子女的兄弟姐妹、（外）祖父母以及對子女有利害關(guān)系的人都享有探望的權(quán)利。目前，在美國各州承認（外）祖父母的探視權(quán)的情形較為普遍，多以法律或者判例的形式加以確認。

以往我國《婚姻法》第38 條僅規(guī)定父母為探望權(quán)人，但未規(guī)定祖父母為探望權(quán)人①現(xiàn)已廢止的《中華人民共和國婚姻法》第38 條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利。。在民法典修訂過程中，婚姻家庭編一審草案、二審草案、三審草案對隔代探望權(quán)應(yīng)否入典經(jīng)歷了一個搖擺的過程：民法典婚姻家庭編草案一審稿第864 條曾規(guī)定祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女可以參照適用父母離婚后探望子女的有關(guān)規(guī)定；草案二審稿又附加了祖父母、外祖父母行使隔代探望權(quán)的條件，即孩子的父親或母親死亡或者祖父母、外祖父母履行了撫養(yǎng)未成年孩子的義務(wù)[5]；草案三審稿又刪除了前述規(guī)定。因此，最終民法典呈現(xiàn)的關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定與已經(jīng)廢止的《婚姻法》中的相關(guān)規(guī)定并無太大差異②《民法典》第1086 條相較于《婚姻法》第38 條，刪除了第3 款“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當恢復(fù)探望的權(quán)利”中的兩處“的權(quán)利”。，仍將探望權(quán)人的范圍限定為父或母。相較于德國和美國，我國法律對探望權(quán)人的范圍界定較為保守，將祖父母、外祖父母以及未成年子女的兄弟姐妹排除在外。

1.3 探望權(quán)的限制之比較

《德國民法典》第1684 條第4 款的規(guī)定表明，家庭法院在特定情況下可以對交往權(quán)人的權(quán)利進行限制或排除③《德國民法典》第1684 條第4 款：如果為了子女的幸福而有必要，家庭法院可以對交往權(quán)或?qū)σ郧暗年P(guān)于交往權(quán)的裁判的執(zhí)行予以限制或排除。對交往權(quán)或該權(quán)利的執(zhí)行予以較長期間或永久性限制或排除的裁判，只在若非如此則將危害子女的幸福的情況下，方得作出。家庭法院尤其可以下令只在一名有意調(diào)停的第三人在場的情況下方允許交往。第三人也可以是一個青少年救助機構(gòu)或者是一個社團；該機構(gòu)或社團隨后再確定具體執(zhí)行任務(wù)的人員。，但法院否定交往權(quán)的前提是如果不這樣做，子女的幸福就會遭受損害。在子女的幸福將會受到損害的情況下，家庭法院甚至可以較長期間或永久性地限制或排除交往權(quán)。陪同交往是德國家庭法院限制交往權(quán)的一種形式，在這種形式下，只有當樂意協(xié)助的第三人在場時，探望人與子女才能進行交往。

美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407 條規(guī)定，沒有獲得監(jiān)護權(quán)的父親或者母親探視子女是其享有的自然權(quán)利④美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407 條：未被授予子女監(jiān)護權(quán)的父母一方有資格獲得合理的探視權(quán)，除非法庭在庭審后發(fā)現(xiàn)，該探視會嚴重危害子女的身體、精神、道德或者情感健康。法庭可以變更命令授予或者否認探視權(quán)，只要符合子女的最大利益；但是法庭不應(yīng)當限制父母一方的探視權(quán)，除非法庭發(fā)現(xiàn)該探視會嚴重危害子女的身體、精神、道德或者情感健康。。這種權(quán)利在實踐中通過各種具體方式得以保護或執(zhí)行且不允許法庭輕易否定，但是，在探視的持續(xù)進行將會危害子女的身心健康的情況下，為了子女的最佳利益，法庭也可作出限制探視權(quán)的裁判[6]。

我國臺灣地區(qū)“民法典”第1055 條規(guī)定，夫妻雙方訴訟離婚的時候，法院一般從父母的具體情況和未成年子女的最佳利益出發(fā)，依據(jù)當事人的請求或者主動依職權(quán)確定子女和不享有監(jiān)護權(quán)的一方會面交往的形式和頻次；同時規(guī)定，如若會面交往權(quán)利人和子女進行會面交往妨害到子女的最佳利益，利害關(guān)系人可以請求變更該方的會面交往權(quán)，法院也可以依職權(quán)進行變更。

我國大陸地區(qū)將“不利于子女身心健康”作為中止探望的法定理由。實務(wù)中，結(jié)合這一規(guī)定，一般從探望人是否具備行為能力、探望人是否患有不宜與他人接觸的疾病以及探望人是否曾對未成年子女有違法行為等方面考慮是否限制探望權(quán)。由于法律和相關(guān)規(guī)定對不利于子女身心健康的具體情形未作出指導(dǎo)，因此實務(wù)中限制探望的標準也存在較大差異?？傮w上講，世界各地區(qū)法律限制探望的法定理由幾乎都以未成年子女的身心健康為出發(fā)點，并多依據(jù)實際情況對影響未成年子女身心健康的情形作出了具體規(guī)定。相較而言，我國中止探望的法定理由略顯概括且缺乏實操性。

1.4 探望權(quán)的實現(xiàn)之比較

在德國，立法者認為法院對親子間的交往作出過于細致的規(guī)定，如明確規(guī)定交往的時間和天數(shù)甚至通信和通話的次數(shù)，會顯得刻板僵硬、脫離生活。因此，法律一般會賦予家庭法院對交往權(quán)的范圍作出裁判的權(quán)利，由法院對交流的形式制定一些標準，根據(jù)子女年齡的不同對這些標準進行適當調(diào)整。法院多注重聯(lián)系生活中的實際情況在當事人之間進行協(xié)調(diào)，并根據(jù)具體個案的不同作出靈活處理，鼓勵當事人進行協(xié)商。

在美國，夫妻離婚后，不享有監(jiān)護權(quán)的父親或母親享有探視子女的權(quán)利，探視的方式因當事人各自情況的不同而有所不同，主要方式包括周末探視和假日探視。在訴訟離婚的場合，法院針對子女的探望問題往往會作出明確的安排，以此防止日后探望權(quán)行使過程中產(chǎn)生的爭端對子女的傷害加深。發(fā)生探視糾紛時，有些州的法律還對此提供了救濟途徑。比如科羅拉多州的法律規(guī)定，法官可以根據(jù)具體情節(jié)對阻礙探視的當事人采用不同的威懾手段，罰款或者監(jiān)禁是確保探視權(quán)實現(xiàn)的兩種方式。該州法律還賦予探視要求被拒絕的一方當事人申請聽證以變更自己為監(jiān)護人的權(quán)利[7]。

以往我國《婚姻法》第48 條對于探望權(quán)的效力所持的態(tài)度是：賦予其強制執(zhí)行的效力并規(guī)定有關(guān)單位和個人的協(xié)助義務(wù)①已廢止的《婚姻法》第48 條：對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。。因此，在過去，意欲探望子女的一方的探望請求遭到對方拒絕，雙方無法達成協(xié)議而訴諸法庭時，法院通常對無故拒絕的一方采取罰款或拘留的措施進行處罰。但是，如今《民法典》沒有繼續(xù)沿用以往《婚姻法》第48 條的規(guī)定，不再賦予探望權(quán)強制執(zhí)行的效力。法律取消這一規(guī)定的原因，或許是在目前狀況下通過強制執(zhí)行的方式實現(xiàn)探望權(quán)缺乏可行性且難度較大。相對于德國和美國法律關(guān)于探望權(quán)的實現(xiàn)的相關(guān)規(guī)定，我國法律對探望權(quán)的保障和救濟措施略顯單薄，有待進一步完善。

2 我國探望權(quán)制度的反思與完善

2.1 矯正對探望權(quán)性質(zhì)的理解

從我國《民法典》第1086 條的規(guī)定不難看出，離婚后父或母對子女進行探望是其享有的一種法定權(quán)利。筆者認為，在明確探望權(quán)為一種權(quán)利的同時，也不能忽略其具有的義務(wù)屬性。

父母的婚姻破裂并不會導(dǎo)致父母子女間的親子關(guān)系隨之終結(jié)，相反父親和母親在離婚后仍然要擔(dān)負著關(guān)愛、照顧和教育子女的責(zé)任，這便是我國《民法典》第1084 條第1 款、第2 款所體現(xiàn)的精神②《民法典》第1084 條第1 款：父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。《民法典》第1084 條第2 款：離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權(quán)利和義務(wù)。。探望子女是夫妻離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方接觸、了解和關(guān)愛子女的主要途徑之一：一方面，使不直接撫養(yǎng)子女的一方及時且充分地了解子女的生活、學(xué)習(xí)情況，得到親情回應(yīng)，滿足個人的感情需要；另一方面，增加子女與不直接撫養(yǎng)自己的父或母之間的情感溝通和語言交流，減小離異對子女的傷害，促使子女健康成長。若僅將探望權(quán)簡單地理解為一種權(quán)利，此種父母本位之傾向顯然將未成年子女置于一種被動消極的地位，視其為逆來順受的客體，這極不利于子女的成長。在從父母本位向子女本位理論轉(zhuǎn)變的趨勢下，我國未來關(guān)于婚姻家庭的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)秉持以兒童利益為出發(fā)點的宗旨，全面考慮與未成年子女利益相關(guān)的因素，或可通過立法解釋、司法解釋等形式明確探望權(quán)所具有的義務(wù)屬性[8]。

2.2 審慎界定探望權(quán)人的范圍

學(xué)界一直存在規(guī)定隔代探望權(quán)的呼聲。民法典婚姻家庭編一審草案和二審草案曾對此作出了規(guī)定，對學(xué)界主張擴大探望權(quán)主體范圍的呼聲進行了回應(yīng)，但三審草案又刪除了該規(guī)定，因而最終頒布的《民法典》未將隔代探望權(quán)納入其中。筆者認為這是較為審慎的決定。

規(guī)定隔代探望權(quán)為祖父母或外祖父母探望孫子女提供法律基礎(chǔ)，雖然滿足了探望人的心理訴求，但是有忽略社會現(xiàn)狀之虞。陳其利弊，主要有如下幾點。其一，夫妻離婚后，祖父母或外祖父母對未成年子女適時探望的確會促進親情的溝通，但探望權(quán)人范圍的擴張可能擾亂未成年人以及直接撫養(yǎng)未成年人一方的生活安定。不同探望權(quán)人的頻繁探望甚至可能引起未成年人的抵觸心理，成為孩子的負擔(dān)，對其身心健康產(chǎn)生不利影響[9]。其二，祖父母或外祖父母有時確實承擔(dān)著一部分教育、關(guān)愛未成年孫子女的角色，但是考慮到社會生活中出現(xiàn)的實際情況，夫妻婚姻關(guān)系破裂后彼此對另一方的態(tài)度多不友好，不與子女共同生活的一方對子女探望的順利實現(xiàn)尚且道阻且艱，更不必說祖父母、外祖父母對未成年孫（外孫）子女的探望了。其三，筆者認為，父或母在離婚后對未成年孩子的探望既是一種權(quán)利，更是一種義務(wù)，且這種義務(wù)屬性不可忽略。如果規(guī)定隔代探望權(quán)，則其蘊含的義務(wù)屬性也會作用于（外）祖父母，將探望孫（外孫）子女作為一種義務(wù)而要求其履行，無疑會增加其不便（在晚婚晚育、優(yōu)生優(yōu)育的政策倡導(dǎo)下，在父母離婚后，孩子的（外）祖父母多已不再年輕，加之居住地址不在同處，實現(xiàn)定時探望多有不暢）。因此，在筆者看來，現(xiàn)階段我國《民法典》不將祖父母、外祖父母納入探望權(quán)人的范圍是較為理智的選擇。

2.3 確立子女在探望權(quán)中的主動地位

在古羅馬時期和我國封建社會時期，家庭中的子女不具有民事權(quán)利能力，往往處于家長權(quán)之下。在社會文明不斷進步的背景下，兒童的利益越來越受到關(guān)注，世界各個地區(qū)關(guān)于親子關(guān)系的立法也更加注重兒童權(quán)益的保護，在立法理念上逐漸從父母本位向子女本位傾斜[10]。筆者認為，我國的探望權(quán)制度應(yīng)在確定父母為探望權(quán)人的基礎(chǔ)上確立未成年子女在探望中的主動地位，從子女本位的立法理念出發(fā)，將子女最大利益的實現(xiàn)作為探望權(quán)制度的核心目標。

確立子女在探望中的主動地位是對子女本位理念的貫徹，即：在孩子的請求合理的情況下，賦予具有一定行為能力的未成年子女主動探望父或母的權(quán)利并允許未成年子女向怠于探望自己的父或母提出探望自己的請求。賦予未成年子女這種權(quán)利的原因在于：即使未成年人尚且年幼，也能夠體會自己與他人關(guān)系的親密程度，孩子看望親人的意愿應(yīng)當予以關(guān)照。法律應(yīng)規(guī)定子女有權(quán)請求直接撫養(yǎng)自己的父或母將自己送至另一方身邊，實現(xiàn)個人與父親或母親的接觸和交流，滿足自己的親情需要[11]。在探望權(quán)制度中確保父母順利實現(xiàn)探望的同時確立子女的主動地位，不僅實現(xiàn)了對父母權(quán)益的保護，也充分考慮到了子女的意愿，可謂周全。父母對孩子的關(guān)愛和教育至關(guān)重要，雖然父母離婚導(dǎo)致孩子不再置身于完整的家庭生活環(huán)境中，但是若有完備的探望權(quán)制度充分發(fā)揮調(diào)和作用，使離異的夫妻雙方在面對子女時，把對彼此的不滿擱置一旁，為了孩子的健康成長相互理解、通力合作，利用和珍惜探望的機會關(guān)心和教育子女，也可以在一定程度上彌補家庭破裂給子女的成長帶來的缺憾。

2.4 創(chuàng)新探望權(quán)的行使方式

目前，世界各地區(qū)通常采用的探望權(quán)的行使方式主要包括探視性探望和逗留性探望兩種。探視性探望的方式比較靈活，離婚后不和子女同住的父或母可以在約定的時間和地點看望子女，和子女進行溝通交流。但是，在這種探望方式下，探望人只能和子女進行短暫的相處。逗留性探望的方式相對于探視性探望而言，可使子女和探望人相處的時間更長，探望人可以將子女接到自己的住處。這種方式更有利于促進雙方的了解和溝通，但采用此種方式探望必須考慮探望權(quán)人的居住環(huán)境對未成年人是否有不良影響[1]。無論是探視性探望還是逗留性探望，父母和子女都可以實現(xiàn)面對面的交流和接觸，筆者稱之為接觸性探望。

接觸性探望能夠使父母與子女進行直接且無遲延的交流和互動。研究表明，父親或者母親與未成年人在相處過程中的肢體接觸和互動，對未成年人的成長發(fā)育、性格養(yǎng)成、性別認知等方面的影響不可小覷，能夠幫助子女形成健康的人格。當然，現(xiàn)實生活中，離婚的夫妻雙方可能因為家庭、工作等原因?qū)е卤舜嗽诘赜蛏舷嗑噍^遠，面對面探望子女在某些情況下確實存在困難。接觸性探望固然是探望方式中的前排選擇，但是若現(xiàn)實中實現(xiàn)“接觸性探望”實為不便，那么嘗試在探視性探望和逗留性探望之外創(chuàng)新其他的探望方式則成為必然。筆者認為，不直接撫養(yǎng)子女的一方或可利用現(xiàn)代技術(shù)（如通過語音通話、視頻通話等即時通訊手段）來與孩子進行定期溝通。應(yīng)當注意的是，這些方式的確是促進父母與孩子交流的便宜之舉，但是只能作為接觸性探望的輔助手段，是為克服無法實現(xiàn)接觸性探望或者實現(xiàn)接觸性探望確有困難等情形的無奈之舉，而不能作為不直接撫養(yǎng)子女的一方以此完全替代接觸性探望的理由，不可常使子女與父母進行肢體接觸的期待落空。

2.5 確保探望權(quán)的實現(xiàn)

夫妻雙方離婚后，二人對子女的探望方式、時間和地點等通過協(xié)商的方式加以確定是解決探望問題的理想方式。但是，當雙方無法通過協(xié)商的方式達成一致時，尤其是直接撫養(yǎng)子女的一方阻止另一方探望子女，施加外力企圖斷絕二者的聯(lián)系甚至慫恿子女仇視對方時，享有探望權(quán)的一方可以對方為被告，請求人民法院通過判決的方式酌定探望子女的時間和方式并確保判決的執(zhí)行。如若享有監(jiān)護權(quán)的一方仍然不配合生效判決的執(zhí)行，則人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第111 條的規(guī)定對其進行罰款或拘留，涉嫌犯罪的將追究其刑事責(zé)任[12]。應(yīng)當明確的是，通過處罰等強制手段幫助探望的實現(xiàn)必然無法達到預(yù)期的理想效果，而且對當事人一方的強制必然會反作用于子女，難以實現(xiàn)對子女最佳利益的保護，因而在實踐中宜采用說服教育等平和的方式，說服父母雙方對子女的健康成長通力合作，共同負責(zé)。

對于子女拒絕父親或母親對自己探望的情形，法院應(yīng)根據(jù)具體情況仔細考察孩子抵觸探望是否受到了與其共同生活的父母一方的不良影響。如果子女拒絕接受探望是因為受到與其共同生活的父親或母親的慫恿，那么應(yīng)對阻礙探望權(quán)實現(xiàn)的一方進行教育和警告，同時對子女進行心理疏導(dǎo)。如果子女拒絕接受探望完全出于個人意愿，而且繼續(xù)探望確實無法實現(xiàn)探望的目的甚至有可能危害子女身心健康，法院才可裁定中止探望。

3 司法實務(wù)中就探望權(quán)應(yīng)注意的問題

3.1 以未成年人最佳利益為出發(fā)點

探望權(quán)的實現(xiàn)在實踐中通常存在諸多困難。婚姻關(guān)系破裂后，直接撫養(yǎng)未成年子女的一方通常對子女與另一方的交往存在抗拒心理。在這種心態(tài)的驅(qū)使下，很可能會愈發(fā)排斥另一方與子女的會面，甚至?xí)O(shè)法阻撓另一方對子女的探望。在探望受限的情況下，子女也失去了和父親或母親接觸的機會，在被矛盾裹挾的環(huán)境中成長無疑對未成年人的身心健康是極為不利的。法院在審理探望糾紛時應(yīng)當秉持子女本位而非父母本位的理念，以子女的最佳利益為根本，組織雙方協(xié)商確定探望子女的時間、地點和方式等，確保協(xié)商結(jié)果對子女有益。如果雙方發(fā)生爭議且著實無法通過協(xié)商達成一致，法院應(yīng)當首先詢問子女的真實意愿并結(jié)合雙方當事人的具體情況，作出符合子女最佳利益的最為靈活、切實可行的探望安排。應(yīng)當明確的是，在對抗性的判決非為必要的情況下，法院應(yīng)盡可能地鼓勵雙方當事人通過協(xié)商的方式解決探望糾紛中的相關(guān)事宜[13]。

3.2 對怠于探望子女的一方進行監(jiān)督

在離婚后，直接撫養(yǎng)子女的一方阻礙另一方探望子女的情況雖然較為常見，但是另外一種情形也不可忽視：不直接撫養(yǎng)子女的一方怠于探望子女，對子女的生活不聞不問。在另一方的關(guān)懷和教育缺位的情況下，子女在成長中獲得的關(guān)愛是不完整的，其最佳利益也無法實現(xiàn)，法律針對這種情形，應(yīng)當對怠于探望子女的一方的行為作出評價和規(guī)制，或可界定其行為為逃避個人義務(wù)，要求其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，以此督促其對子女進行照顧和教育。在法律作出務(wù)實嚴謹?shù)囊?guī)定之外，或可探索設(shè)立社會化的家事服務(wù)機構(gòu)，在當事人之間進行協(xié)調(diào)、疏導(dǎo)和監(jiān)督，以此在協(xié)商和訴訟兩種途徑之間建立緩沖地帶，為未成年人的健康成長注入有益的社會力量，減少當事人訴累，節(jié)約司法資源。

3.3 切忌濫用中止探望

在探望的中止方面，法律規(guī)定中止探望的法定理由為“不利于子女身心健康的”。然而這一法定理由的具體情形為何卻不甚明確，缺乏可操作性的總括式規(guī)定給法官留下了較大的自由裁量空間，各法院的判定標準不一而足[14]。在適用中止探望的前提不甚清晰的情況下，阻礙探望的一方可能利用這一點主張另一方的探望不利于孩子身心健康，混淆視聽，以此請求法官中止另一方的探望，導(dǎo)致中止探望成為拖延或限制對方接近孩子的手段。不得不承認的是，法律肯定無法窮盡列舉不利于子女身心健康的情形。但是，在現(xiàn)有的社會狀況下，法律宜總結(jié)各地區(qū)法院的經(jīng)驗，作出更進一步的規(guī)定以給予斷案者啟發(fā)。探望子女的愿望根源于父母子女間血親關(guān)系自然蘊含的深層的愛，離婚后不與子女共同生活的一方可以借助探望孩子的機會關(guān)愛教育孩子，其探望孩子的權(quán)利不可被輕率地限制或剝奪，孩子接觸父親或者母親的期待不可被輕易地辜負或否定。中止探望應(yīng)是在嚴重損害子女利益的情況下的無奈之舉，如果對中止探望的情形不加以嚴格限定，那么，不僅無法做出中止探望一定有利于子女身心健康的絕對判斷，反而有可能使父母與子女雙方利益均遭受損害。因此，法律應(yīng)對中止探望的情形作出更為細致嚴謹?shù)囊?guī)定，不可動輒中止探望。

4 結(jié)語

未成年人作為弱勢群體，理應(yīng)得到法律和社會的關(guān)注和關(guān)愛。父母離婚后，孩子失去了一個完整的家，為了盡可能地呵護未成年人的身心健康，探望權(quán)制度不僅不能被虛置，而且應(yīng)當發(fā)揮其應(yīng)有的作用。我國的探望權(quán)制度應(yīng)當以子女最佳利益為原則，充分考慮在探望中可能出現(xiàn)的影響孩子身心健康的種種不良因素，并積極探尋良策加以規(guī)避或解決。法律應(yīng)當明確探望權(quán)所具有的義務(wù)屬性，明確父母雙方的義務(wù)與責(zé)任，督促父母為孩子的健康成長負責(zé)，呵護未成年子女幼小脆弱的心靈，竭盡所能地保護其利益。同時，應(yīng)更加注重子女的真實意愿和自我情感的表達，規(guī)定子女所享有的法定權(quán)利[11]。實務(wù)中，各地法院應(yīng)當及時交流實踐中出現(xiàn)的新情況，相互借鑒解決探望難題的先進經(jīng)驗，為探望的實現(xiàn)提供更充分的保障，以此實現(xiàn)對父母和子女權(quán)益的全面保護。需要指出的是，法律的滯后性不可避免，實務(wù)中的經(jīng)驗也往往不能照搬照抄，探索設(shè)立接近基層的家事服務(wù)機構(gòu)，或可使其發(fā)揮自身作用，把矛盾解決在基層，提高父母關(guān)愛和保護子女的意識，共同促進未成年子女的健康成長。