“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制路徑研究

摘要：在當(dāng)前社會(huì)，大數(shù)據(jù)平臺為消費(fèi)者帶來便利的同時(shí)，產(chǎn)生的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。該現(xiàn)象出現(xiàn)的主要原因在于：交易雙方信息不對稱，行業(yè)自律體系尚未形成以及監(jiān)管不到位等。從電商平臺經(jīng)營者“大數(shù)據(jù)殺熟”典型案件中可以看到“大數(shù)據(jù)殺熟”行為侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)、隱私權(quán)和公平交易權(quán)。當(dāng)前我國相關(guān)法律法規(guī)雖有規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的條款，但仍因各種問題的存在而難以發(fā)揮實(shí)際規(guī)制效力。規(guī)制平臺經(jīng)營者“大數(shù)據(jù)殺熟”行為應(yīng)解決以下兩方面問題：（一）解決信息不對稱和信息保護(hù)問題;（二）完善現(xiàn)行法律中“殺熟”問題的相關(guān)條款。在享受平臺帶來便利的同時(shí)，不能忽略對消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)該將“殺熟”問題納入到相關(guān)的法律之中，實(shí)現(xiàn)平臺創(chuàng)新和私權(quán)保護(hù)之間的平衡。

關(guān)鍵詞：“大數(shù)據(jù)殺熟”;法律規(guī)制;路徑建議

中圖分類號：D922.294文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）14-0076-04

一、“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象及成因

（一）“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的出現(xiàn)

“殺熟”行為早在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式中便已然存在，多指商家利用熟人的信任，謀取超額利潤的行為?！按髷?shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象被曝出后，互聯(lián)網(wǎng)平臺均予以否認(rèn)?！皻⑹臁毙袨閷ι鐣?huì)造成了惡劣影響，但涉事電商平臺紛紛發(fā)文否認(rèn)。電商平臺實(shí)施的差異化定價(jià)行為只是我們正在經(jīng)歷的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域弊端的冰山一角，未來仍會(huì)產(chǎn)生各類新問題亟待我們運(yùn)用法律手段予以規(guī)避，因而相應(yīng)的法律監(jiān)管不能繼續(xù)缺位，要時(shí)刻與時(shí)俱進(jìn)[1]。

（二）“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的成因

1.交易雙方信息不對稱

在平臺進(jìn)行線上交易中，平臺經(jīng)濟(jì)者較消費(fèi)者掌握更多的市場信息和計(jì)算機(jī)技術(shù)優(yōu)勢，而消費(fèi)者只能依據(jù)從平臺獲取的極其有限的信息進(jìn)行消費(fèi)抉擇，在此，消費(fèi)者成為了“信息孤島”。導(dǎo)致雙方信息不對稱性的主要原因包括：（1）注冊協(xié)議的捆綁性：雖然在用戶注冊時(shí)被明示數(shù)據(jù)收集的范圍和目的，但是消費(fèi)者對于其數(shù)據(jù)是否被用作服務(wù)、推薦用途之外的其他用途難以知曉;而且在注冊時(shí)如果不同意相關(guān)的注冊條款便無法使用平臺的現(xiàn)象比比皆是，這便迫使消費(fèi)者在信息采集方面很被動(dòng)。（2）信息采集標(biāo)準(zhǔn)的模糊性：在平臺進(jìn)行數(shù)據(jù)采集時(shí)，沒有一個(gè)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)制采集行為。平臺究竟是僅對必要數(shù)據(jù)進(jìn)行采集，還是擴(kuò)大了采集標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者無從得知。（3）數(shù)據(jù)算法的隱蔽性：算法治理難點(diǎn)在于算法的決策過程是一個(gè)不透明、不公開的過程，容易形成“算法黑箱”[2]?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺每天投入大量的人力、財(cái)力研發(fā)及優(yōu)化算法工具，而這些以商業(yè)秘密著稱的算法技術(shù)并不對外公開，使得信息不對稱的現(xiàn)狀進(jìn)一步加劇。

2.行業(yè)自律體系尚未形成

新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自身倫理建設(shè)的不完善，相關(guān)監(jiān)管的不到位以及一些企業(yè)道德水準(zhǔn)不高，這些都導(dǎo)致一些互聯(lián)網(wǎng)電商為追求經(jīng)濟(jì)利益，罔顧倫理道德的要求，采取害人害己的營銷手段，損害消費(fèi)者權(quán)益的同時(shí)也降低了自己的信用度。

3.監(jiān)管不到位

當(dāng)前，我國的價(jià)格監(jiān)管部門為市場監(jiān)督管理局及物價(jià)局，共有18個(gè)網(wǎng)絡(luò)規(guī)制機(jī)構(gòu)，分別在各自的職權(quán)范圍內(nèi)規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)內(nèi)容，但是我國目前缺乏明確的電子商務(wù)主管部門。而在多個(gè)部門共管的情況下，當(dāng)消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)“被殺熟”后，卻不清楚應(yīng)向哪個(gè)具體部門投訴舉報(bào)。此外，在具體履行監(jiān)管職能的過程中，往往會(huì)出現(xiàn)各部門相互推諉的現(xiàn)象，這無疑為“大數(shù)據(jù)殺熟”提供了發(fā)展的空間。此外，“大數(shù)據(jù)殺熟”的算法技術(shù)隱蔽性較強(qiáng)，傳統(tǒng)的線下監(jiān)管、事后處理的方式不能解決當(dāng)前所面臨的問題。

二、“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制問題分析

（一）電商平臺經(jīng)營者“大數(shù)據(jù)殺熟”典型案件分析

2019年—2020年出現(xiàn)了“殺熟”的相關(guān)案例，但均以消費(fèi)者失敗告終。在劉權(quán)訴三快科技公司一案①中，法院因原告下單時(shí)間不一致，認(rèn)為配送時(shí)間的調(diào)整是自身的經(jīng)營行為，不構(gòu)成侵權(quán);在鄭育高訴攜程商務(wù)有限公司一案②中，法院主張查詢機(jī)票存在一定的時(shí)間間隔，而機(jī)票價(jià)格浮動(dòng)符合交易慣例和公眾認(rèn)知，不能據(jù)此認(rèn)定為“大數(shù)據(jù)殺熟”。這不免引發(fā)我們的深思，“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象是否有明確的界定標(biāo)準(zhǔn)，如何確定其與市場行為的界限，進(jìn)而保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（二）電商平臺經(jīng)營者“大數(shù)據(jù)殺熟”侵犯的法益分析

1.侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)

在傳統(tǒng)線下交易中，標(biāo)價(jià)上會(huì)明確表明折扣優(yōu)惠，所有的顧客對此均知情，而線上差別定價(jià)利用線上交易的信息不透明的特性，隔絕消費(fèi)者之間的價(jià)格信息獲取，在其不知情的情況下“殺熟”，這在很大程度上侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。

“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是電商平臺運(yùn)用數(shù)據(jù)分析技術(shù)實(shí)施的“千人千面”的定價(jià)模式，雖然形式上符合“明碼標(biāo)價(jià)”的形式要求，但是本質(zhì)上卻是對于法律條款規(guī)定的“明碼標(biāo)價(jià)”的背離，因此電子商務(wù)平臺在線上交易的過程中沒有充分地履行告知義務(wù)顯然侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。

2.侵犯了消費(fèi)者的隱私權(quán)

經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)本著合法、必要、正當(dāng)?shù)脑瓌t搜集個(gè)人信息，不得向他人泄漏、出售或者非法提供[3]。對于消費(fèi)者的姓名、聯(lián)系方式、消費(fèi)記錄等信息都屬于消費(fèi)者的隱私，不得非法搜集、利用、轉(zhuǎn)讓等。此外，在數(shù)據(jù)化時(shí)代，經(jīng)營者通過搜集信息為消費(fèi)者提供個(gè)性化的服務(wù)無可厚非，但是商家利用隱蔽的算法技術(shù)對消費(fèi)者進(jìn)行精準(zhǔn)畫像，從而實(shí)現(xiàn)價(jià)格上的“千人千面”，以便獲取最大的經(jīng)濟(jì)利益，明顯超過搜集的必要限度，顯然侵犯了消費(fèi)者的隱私權(quán)。

當(dāng)前常見的“殺熟”行為是從看似毫無關(guān)聯(lián)的碎片化信息中分析歸納不同用戶的差異，從而針對不同用戶差別定價(jià)，其重要載體就是網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)。平臺長久以來對個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行識別并差別定價(jià)的行為極大地對用戶個(gè)人數(shù)據(jù)安全產(chǎn)生嚴(yán)重威脅[4]。

3.侵犯消費(fèi)者的公平交易權(quán)

公平原則是指民事主體應(yīng)當(dāng)本著公平的理念從事民事活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)本著公平的理念處理民事糾紛[5]。在電子商務(wù)平臺中，消費(fèi)者的地位被進(jìn)一步削弱，一方面，經(jīng)營者通過隱形的算法技術(shù)，全面地采集消費(fèi)者的個(gè)人信息，并對其進(jìn)行“精準(zhǔn)畫像”，加重了消費(fèi)者和經(jīng)營者的信息不對稱。另一方面，用戶在使用平臺之前不得不被迫地接受各種免責(zé)的格式條款，在交易的過程中只能被動(dòng)地接受經(jīng)營者給出的報(bào)價(jià)，并不享有議價(jià)權(quán)。

（三）電商平臺經(jīng)營者“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制存在的問題

當(dāng)前我國相關(guān)法律法規(guī)雖有規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的條款，但仍因各種問題的存在難以發(fā)揮實(shí)際規(guī)制效力。本文主要就以下幾部法律的規(guī)定進(jìn)行評析，進(jìn)而揭示相關(guān)法律規(guī)制普遍存在的問題。

1.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中存在的問題

（1）難以規(guī)制平臺對消費(fèi)者信息的過度采集。據(jù)本法第二十九條規(guī)定了經(jīng)營者搜集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息的基本原則、告知義務(wù)等。但是在實(shí)踐中，上述條款難以防范經(jīng)營者對于個(gè)人信息地過度采集。一方面，電子商務(wù)平臺對于數(shù)據(jù)的搜集具有數(shù)量大、速度快等特征。與此同時(shí)，隨著算法技術(shù)的大量開發(fā)和利用，縮減了互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)搜集成本。另一方面，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）沒有明確地列示消費(fèi)者的個(gè)人信息受到保護(hù)的權(quán)利，也沒有明確消費(fèi)者在個(gè)人信息方面的權(quán)利主體地位。這使得消費(fèi)者對于信息搜集的內(nèi)容形式選擇人，無法知悉并監(jiān)督數(shù)據(jù)信息的使用行為，更難以主體身份對數(shù)據(jù)信息主張修改、刪除等權(quán)利[6]。

（2）難以限制平臺對于消費(fèi)者的區(qū)別定價(jià)行為。《消法》難以約束平臺對于消費(fèi)者的區(qū)別定價(jià)行為，該法第二十條規(guī)定了經(jīng)營者的明碼標(biāo)價(jià)的義務(wù)。但是，一方面，對于平臺經(jīng)營者利于數(shù)據(jù)分析給消費(fèi)者“精準(zhǔn)畫像”并據(jù)此區(qū)別定價(jià)的行為并沒有禁止性的規(guī)定。另一方面，平臺在對消費(fèi)者“精準(zhǔn)畫像”的基礎(chǔ)上，采取的“千人千面”式的定價(jià)行為，在形式上仍然符合該法規(guī)定的“明碼標(biāo)價(jià)”的要求。

（3）難以從實(shí)質(zhì)上解決消費(fèi)者的損害賠償問題。《消法》難以解決“被殺熟”消費(fèi)者的損害賠償問題。雖然該法在第十一條、四十條、四十四條都對消費(fèi)者的損害賠償問題做出了具體的規(guī)定，但是，在實(shí)踐生活中仍然存在較多問題。一方面，基于一般的舉證規(guī)則，消費(fèi)者必須要能夠證明自己的合法權(quán)益遭受損害，而在實(shí)踐中對于其他消費(fèi)者支付的低價(jià)，消費(fèi)者常無從得知，即使知道相關(guān)的價(jià)格，也不能用自己支付的高價(jià)和其他消費(fèi)者支付的低價(jià)直接認(rèn)定為自己損失。另一方面，平臺“殺熟”行為很難被認(rèn)定為價(jià)格欺詐，能否適用懲罰性的賠償存在爭議。此外，即便是可以適用，平臺從單個(gè)經(jīng)營者處獲得的不當(dāng)利益較低，消費(fèi)者憑借一己之力維權(quán)的成本相對較高，不易激發(fā)消費(fèi)者維權(quán)的動(dòng)力。

2.《價(jià)格法》和《電子商務(wù)法》中存在的問題

在《價(jià)格法》和《電子商務(wù)法》中沒有針對“殺熟”問題的具體規(guī)定，很難對其進(jìn)行規(guī)制。

《價(jià)格法》第十四條第五款規(guī)定：經(jīng)營者不得提供相同的產(chǎn)品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實(shí)行價(jià)格歧視。顯而易見，該條規(guī)定適用的歧視對象是“具有同等交易條件的其他經(jīng)營者”，很難將現(xiàn)實(shí)生活中的殺熟行為與此條規(guī)定對應(yīng)起來。

《電子商務(wù)法》明確規(guī)定：如果有針對性地向消費(fèi)者提供商品、服務(wù)搜索結(jié)果的同時(shí)，還需要提供其他非針對性的選項(xiàng)。由此可知，該法條主要針對搜索結(jié)果而言，很難對接到平臺的“殺熟”問題。此外，對違反該法的行為，可以進(jìn)行行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，罰款的數(shù)額也不得高于五十萬元。這個(gè)數(shù)額對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者來說不太具有懲罰的效力，很難威懾經(jīng)營者的“殺熟”行為。

3.《反壟斷法》和《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中存在的問題

《反壟斷法》第十七條第六款規(guī)定：禁止沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇。此處的差別待遇，又可稱為歧視行為，看似可以據(jù)此很好地規(guī)避“殺熟”行為，但是該條適用的主體條件是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，不具有這一前提條件的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為便無法從中找到違法性依據(jù)。在現(xiàn)實(shí)的案件中，認(rèn)定其是否具有市場支配地位也是一大難題，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為能夠?qū)嵤按髷?shù)據(jù)殺熟”的經(jīng)營者都具有市場支配地位，也不能只通過經(jīng)營者的影響力，規(guī)模來認(rèn)定，其沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這在很大程度上阻礙了消費(fèi)者維權(quán)。

2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)出臺的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》明確“大數(shù)據(jù)殺熟”可能構(gòu)成濫用市場支配地位差別待遇行為，為“大數(shù)據(jù)殺熟”提供了全新的法律視角，同時(shí)處罰手段為“沒收違法所得，并規(guī)定了以上一年度銷售額為基準(zhǔn)數(shù)的百分之一以上百分之十以下罰款?！笨梢杂行У貞土P經(jīng)營者。但是在實(shí)踐中也存在一些問題，主要表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的反壟斷法實(shí)踐中關(guān)于濫用市場支配地位行為的實(shí)施數(shù)據(jù)沒有得到正確的評估，目前的證據(jù)規(guī)則很難支撐認(rèn)定“濫用市場支配地位”;“殺熟”行為的受損方作為相對弱勢的一方，很難在隱蔽的算法技術(shù)中獲取相應(yīng)的證據(jù)，導(dǎo)致該條規(guī)定的適用的可能性相對較低，難以發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)制作用。

三、對規(guī)制平臺經(jīng)營者“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的建議

（一）解決信息不對稱和信息保護(hù)問題

導(dǎo)致信息不對稱的原因很多，本文主要從以下幾個(gè)方面提出相應(yīng)的對策：首先，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以對平臺提出相關(guān)的改善要求，禁止勾選相關(guān)條款作為適用的必要條件，抑制信息不對稱現(xiàn)象的發(fā)生;其次，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以選擇與平臺溝通或者進(jìn)行實(shí)地考察的方式，明確信息搜集的必要限度，制定一個(gè)平臺搜集信息的標(biāo)準(zhǔn)，防止信息的過度采集。最后，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以提升自己的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，利用該技術(shù)來時(shí)刻監(jiān)督平臺的數(shù)據(jù)算法是否超過必要的限度，保護(hù)消費(fèi)者信息的安全和不被濫用。

（二）完善現(xiàn)行法律中“殺熟”問題的相關(guān)條款

1.以《消法》為保障規(guī)避信息過度采集和區(qū)別定價(jià)

通過法律規(guī)定對平臺施壓，能夠保障過度采集工作從根源處被禁止。此外，區(qū)別定價(jià)應(yīng)當(dāng)明確排除在明碼標(biāo)價(jià)的范圍內(nèi)，建議《消法》可以通過對明碼標(biāo)價(jià)進(jìn)行更深層次的解釋，如可以對明碼標(biāo)價(jià)的細(xì)節(jié)進(jìn)行重新定義，不能讓平臺的“殺熟”行為鉆法律的漏洞。

2.以《電子商務(wù)法》為基礎(chǔ)將“殺熟”規(guī)制納入其中

鑒于當(dāng)前“殺熟”侵犯消費(fèi)者權(quán)益的地方主要在于區(qū)別定價(jià)這一事實(shí)，建議《電子商務(wù)法》可以將相關(guān)“殺熟”的區(qū)別定價(jià)行為納入規(guī)制的范圍，作為消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)平臺保障自己權(quán)利的基本依據(jù)。

3.以《反壟斷法》為標(biāo)準(zhǔn)明確濫用市場支配地位的界限

對于當(dāng)前《反壟斷法》中“濫用市場支配地位”的認(rèn)定存在困難這一現(xiàn)象，建議《反壟斷法》進(jìn)一步明確“濫用市場支配地位”的標(biāo)準(zhǔn)，使得違法行為的判斷更加有理有據(jù)，有規(guī)可循，幫助處于弱勢的消費(fèi)者更加明確地進(jìn)行法律論證，從而能夠證明違法行為的存在。

4.以《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》為起點(diǎn)減輕舉證負(fù)擔(dān)

在電子商務(wù)平臺領(lǐng)域，當(dāng)事人的證據(jù)義務(wù)很難與其違法收益相匹配。建議采取舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)則，在消費(fèi)者提供了其合法權(quán)益受損的表面證據(jù)后，其他的舉證責(zé)任由相對較為強(qiáng)勢的平臺提供。一方面，有利于推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，避免因舉證責(zé)任倒置使得經(jīng)營者疲于應(yīng)付訴訟，私人訴訟的泛濫。另一方面，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移并不是免除消費(fèi)者的證明責(zé)任，而是以履行的表面證明責(zé)任為前提，即能夠證明被告存在違法行為的可能性，且滿足消費(fèi)者用盡了一個(gè)相對理性的一般人的證明能力[7]。

結(jié)語

著名社會(huì)學(xué)家馬克思·韋伯曾強(qiáng)調(diào)社會(huì)的進(jìn)步離不開先進(jìn)技術(shù)的開拓者，更離不開基本價(jià)值的守望者[8]。故此，在享受平臺帶來便利的同時(shí)，不能忽略對消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)該將“殺熟”問題納入到相關(guān)的法律之中，實(shí)現(xiàn)平臺創(chuàng)新和私權(quán)保護(hù)之間的平衡。

注釋：

①2018年7月19日11時(shí)55分20秒，劉權(quán)通過三快科技公司運(yùn)營的“美團(tuán)外賣”平臺，向商家“沙哇低卡輕食沙拉（國金中心店）”購買了“套餐金槍魚三明治+紅豆薏米汁”一份，收貨地址為長沙市芙蓉區(qū)八一路407號湖南信息大廈1320室，配送費(fèi)為4.1元。同日12時(shí)8分20秒，另一美團(tuán)注冊用戶通過上述平臺向同一商家訂購了同樣的套餐一份，收貨地址也為湖南信息大廈1320室，配送費(fèi)為3.1元。劉權(quán)認(rèn)為三快科技公司對其多收取的1元錢配送費(fèi)是“大數(shù)據(jù)熟殺”區(qū)別定價(jià)，侵犯了其知情權(quán)、公平交易權(quán)等，遂訴至法院。經(jīng)審理，法院最終判決：駁回原告劉權(quán)的所有訴訟請求。本案受理費(fèi)80元，因適用簡易程序，減半收取40元，由原告劉權(quán)負(fù)擔(dān)。劉權(quán)不服一審判決，提出上訴。二審法院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)40元，由劉權(quán)負(fù)擔(dān)。

②參見鄭育高與上海攜程商務(wù)有限公司其他侵權(quán)責(zé)任糾紛一審民事判決書https：//susong.tianyancha.com/6454d6c580714

60a808a715d5cebd578.

參見鄭育高與上海攜程商務(wù)有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛二審案件二審民事判決書https：//susong.tianyancha.com/d7a4d47f3

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作者簡介：何冰（1995—），女，滿族，黑龍江哈爾濱人，單位為中央民族大學(xué)，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法。

（責(zé)任編輯：易衡）