歐盟PPP公共采購法律規(guī)制研究及對中國的啟示

唐欽欽

摘要：PPP是公私合作的大框架，從PPP興起以來，各國紛紛通過各種形式建立了PPP法律規(guī)制體系。各國規(guī)范PPP采用的主要形式有針對PPP進(jìn)行專門立法、將PPP納入公共采購法律體系中、通過特許經(jīng)營法規(guī)制等。作為PPP的起源國，英國的PPP發(fā)展規(guī)范繁榮，其對于PPP法律規(guī)制主要采用了將PPP納入公共采購法中。然而歐盟PPP公共采購法律規(guī)制聚集了歐洲各PPP發(fā)達(dá)國家，例如英國、法國等國家的精華。本文通過對歐盟PPP公共采購法律規(guī)制的研究，立足于國內(nèi)現(xiàn)有PPP規(guī)范體系，以期望為國內(nèi)發(fā)展PPP提供一些啟示。

關(guān)鍵詞：PPP;公共采購;法律規(guī)制

一、選題背景

歐盟針對 PPP進(jìn)行公共采購規(guī)制的法律框架主要包括歐盟條約及由此發(fā)展出來的平等對待原則、非歧視原則等[1]，還有不同時(shí)期制定的公共采購指令體系，加上將歐盟公共采購指令體系轉(zhuǎn)化為成員國國內(nèi)法律的公共采購條例或法典。這些法律體系是對PPP授予公共采購合同的法律根基。歐盟各成員國都已經(jīng)制定相對穩(wěn)定的PPP法律框架與規(guī)制體系。

由于我國的PPP模式發(fā)展較晚，存在發(fā)展不成熟，不健全的問題?，F(xiàn)有的法律規(guī)制框架并不足以為 PPP 的發(fā)展提供充分的法律確定性，不足以為實(shí)現(xiàn)物有所值目標(biāo)提供良好的規(guī)制基礎(chǔ)。在此背景之下PPP模式建立完善高效PPP法律規(guī)范體系更應(yīng)該引起高度重視。

二、歐盟對PPP的法律規(guī)制狀況

（一）公共采購制度對政府采購型PPP的規(guī)制狀況

1.采購程序選擇方面

以2004年為界限，歐盟在2004年以前在公共采購規(guī)制體系中對于政府采購型PPP程序選擇方面的規(guī)制較為僵化與簡單。在《1993公共工程合同指令》明確了公開性程序、限制性程序和談判性程序三種采購程序。[2]這三種程序能夠滿足于普通的公共采購，但是由于政府采購型PPP具有復(fù)雜性、長期性等特點(diǎn)，僅僅適用選擇這三種程序難以滿足其需求。針對上訴問題，歐盟在2004年對公共采購規(guī)制進(jìn)行了改善。制定了《2004公共部門采購指令》和《2004公共事業(yè)采購指令》，其中對于采購程序方面新增加了競爭性對話程序，對于該程序的使用，公共部門僅僅在非常復(fù)雜的合同且公開性程序與限制性程序都不適合授予合同時(shí)，才選擇競爭性對話程序。歐盟該指令中的采購程序的選擇增加了采購程序的靈活性，更能滿足政府采購型PPP的發(fā)展。2014年歐盟進(jìn)一步對《公共部門采購指令》和《公共事業(yè)采購指令》進(jìn)行了修訂。在此次修訂中對于采購程序的選擇新增加了更具靈活性與復(fù)雜適用性的“帶事先邀請競爭的談判程序”和“創(chuàng)新性伙伴關(guān)系”這些新的采購程序。這些采購程序?qū)τ谝?guī)制政府采購型PPP起著靈活高效的作用。[3]

2.合同履行方面

在PPP項(xiàng)目中，合同的履行階段關(guān)系到合同目標(biāo)是否能夠最終實(shí)現(xiàn)，因此合同履行階段的規(guī)制亦是至關(guān)重要。在公共采購規(guī)制體系中，一般情況下合同授予階段是規(guī)制重點(diǎn)，但是對于特殊的PPP項(xiàng)目來說，合同履行的規(guī)制也是必不可缺的。歐盟的公共采購體系將規(guī)制的手延伸到合同履行方面，對合同履行的條件進(jìn)行設(shè)置、項(xiàng)目分包制定專門規(guī)則、合同履行期間的變更、合同終止等各個(gè)方面進(jìn)行的明確詳細(xì)的規(guī)制。

（二）歐盟對特許經(jīng)營型PPP的規(guī)制狀況

1.采購程序選擇方面

《特許經(jīng)營指令》并未像《公共事業(yè)采購指令》或是《公共部門采購指令》那樣規(guī)定了許多具體的采購程序及其采購程序的具體選擇與適用?！短卦S經(jīng)營指令》僅僅就為了保障特許經(jīng)營權(quán)的授予符合一般性要求而規(guī)定幾項(xiàng)基本的要求。

2.特許經(jīng)營期限方面

《特許經(jīng)營指令》針對特許經(jīng)營期限做了以下規(guī)定：首先特許經(jīng)營期限要以工程或是服務(wù)的所需期限為基礎(chǔ)進(jìn)行評(píng)估;其次規(guī)定了特許經(jīng)營的最長期限要在特許經(jīng)營檔中注明;然后如果特許經(jīng)營的期限長于五年，最長期限不得超過針對該項(xiàng)工程或是服務(wù)所用投資及針對該項(xiàng)工程或是服務(wù)所獲得的合理回報(bào)所預(yù)計(jì)需要的時(shí)間;最后如果要對特許經(jīng)營權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償，可以將特許經(jīng)營期限設(shè)置為短于投資收回的合理期限。

（三）公共采購制度對股權(quán)合作型PPP的規(guī)制狀況

1.采購程序選擇方面

在采購程序方面，股權(quán)合作型PPP項(xiàng)目選擇何種采購程序，取決于具體股權(quán)合作型PPP受何種公共采購指令的規(guī)制。因此針對股權(quán)合作型PPP項(xiàng)目可以選擇帶事先邀請競爭的談判程序、創(chuàng)新性伙伴關(guān)系、競爭性對話程序等靈活的采購程序。

2.實(shí)施過程方面

由于股權(quán)合作型PPP既特殊又復(fù)雜，因此曾經(jīng)存在著法律規(guī)范適用不明確的問題。歐盟委員會(huì)針對股權(quán)合作型PPP專門制定了釋義通則。對于股權(quán)合作型PPP的公共采購程序規(guī)制，歐盟在釋義通則中特別強(qiáng)調(diào)股權(quán)合作型PPP在實(shí)施階段的規(guī)制，尤其是合同重大事項(xiàng)進(jìn)行變更和授予額外工程或服務(wù)的情形等方面都有詳細(xì)明確的規(guī)制。

三、歐盟PPP公共采購法律規(guī)制對中國的啟示

歐盟在公共采購的法律體系中納入PPP的法律規(guī)制，并在公共采購指令中明確各成員國最具共性的內(nèi)容。其采用獨(dú)特提取公因式的方式，在指令中明確各國規(guī)制PPP的基礎(chǔ)內(nèi)容，該指令雖然基礎(chǔ)，但卻并不簡單。其不僅明確了PPP的分類，包括政府采購型PPP、特許經(jīng)營型PPP、股權(quán)合作型PPP，而且針對每一類型PPP的特性進(jìn)行具體的規(guī)制。根據(jù)歐盟指令，各成員國將根據(jù)本國實(shí)際情況將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，對PPP進(jìn)行規(guī)制，使得各國發(fā)展PPP走在世界的前列，例如英國、德國、法國等國家。

由于我國幅員遼闊，經(jīng)濟(jì)、文化、歷史各有不同，因此歐盟的規(guī)制指令對我國PPP的法律規(guī)制有著重要的啟示作用。首先在中央出臺(tái)統(tǒng)一基礎(chǔ)的法律規(guī)制，各地方因地制宜，在中央針對PPP規(guī)制的基礎(chǔ)上出臺(tái)各自具體的規(guī)制，使得從中央到地方有著一套系統(tǒng)規(guī)范且具有實(shí)踐意義的規(guī)制體系。其次要明確PPP具體模式，將PPP具體類型加以明確界定。最后，由于我國針對PPP合同屬性在理論界有很大爭議，歐盟對于PPP的法律規(guī)制并不討論P(yáng)PP的合同屬性，其成員國的PPP依然發(fā)展勢頭強(qiáng)勁，我國可以暫緩討論P(yáng)PP合同屬性，側(cè)重在現(xiàn)有的法律體系基礎(chǔ)上建立系統(tǒng)高效的PPP法律規(guī)制。

參考文獻(xiàn)

[1] 王一凡. 歐盟政府綠色采購制度的若干法律問題研究[D].浙江工商大學(xué)，2013.第1-3頁.

[2] 彭鴻廣. 政府技術(shù)采購中的創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制研究[D].上海交通大學(xué)，2012.第1-15頁.

[3] 周芬. PPP 公共采購法律規(guī)制的理論與政策——基于歐盟經(jīng)驗(yàn)的研究[D].中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，2015.

（澳門科技大學(xué)?碩士研究生）