失信懲戒制度下失信行為的范圍及限度

柯林霞

（南通大學(xué) 法治現(xiàn)代化研究中心，江蘇 南通 226019）

2020 年是《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020 年）》的收官之年，也是驗(yàn)收之年。該綱要的主要目標(biāo)是“到2020 年，社會(huì)信用基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)體系基本建立，以信用信息資源共享為基礎(chǔ)的覆蓋全社會(huì)的征信系統(tǒng)基本建成，信用監(jiān)管體制基本健全，信用服務(wù)市場(chǎng)體系比較完善，守信激勵(lì)和失信懲戒機(jī)制全面發(fā)揮作用。政務(wù)誠(chéng)信、商務(wù)誠(chéng)信、社會(huì)誠(chéng)信和司法公信建設(shè)取得明顯進(jìn)展，市場(chǎng)和社會(huì)滿意度大幅提高。全社會(huì)誠(chéng)信意識(shí)普遍增強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展信用環(huán)境明顯改善，經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序顯著好轉(zhuǎn)”。該綱要要建設(shè)的這個(gè)美好社會(huì)就是誠(chéng)信社會(huì)，而失信懲戒制度則是構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)的基本方法之一。

誠(chéng)信社會(huì)建設(shè)帶著失信懲戒的疾風(fēng)迅速打破了先前社會(huì)的平靜，失信懲戒是一種在信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)基礎(chǔ)上運(yùn)用行政、司法、道德、市場(chǎng)等綜合性手段對(duì)違反誠(chéng)實(shí)信用原則且危及信用秩序的行為進(jìn)行懲戒來達(dá)到規(guī)范社會(huì)各主體信用行為的社會(huì)約束機(jī)制。筆者以失信懲戒為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索后發(fā)現(xiàn)，拒服兵役、上訪、家庭暴力、超載、違規(guī)停車、不孝順父母等越來越多的行為被納入失信懲戒的范圍。同時(shí)，社會(huì)公眾對(duì)失信懲戒的質(zhì)疑之聲亦不絕于耳，對(duì)其最猛烈的抨擊來自它的不當(dāng)擴(kuò)張，人們譴責(zé)失信懲戒應(yīng)用在一些不恰當(dāng)?shù)念I(lǐng)域，至于為什么這些領(lǐng)域是不恰當(dāng)?shù)模譀]有人能夠說得清。本文試圖作這方面的努力，從失信行為本身著手，進(jìn)而為厘清失信懲戒的邊界奠定基礎(chǔ)。

一、失信懲戒的制度形成及針對(duì)的標(biāo)的

（一）失信懲戒的制度形成

從失信懲戒制度的起源和演進(jìn)過程來看，失信懲戒幾乎與法律共生共長(zhǎng)，《十二銅表法》冷酷地允許債權(quán)人拘禁債務(wù)人，如果在窮盡一切手段后仍不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人對(duì)失信的債務(wù)人有生殺予奪之權(quán)。債權(quán)債務(wù)關(guān)系方面的規(guī)范最初就帶有懲戒的基調(diào)，誰(shuí)也不能否認(rèn)那本質(zhì)上是一種失信懲戒。只是這些規(guī)則散見于各項(xiàng)法律法規(guī)之中，并沒有在名義上生成一種相對(duì)穩(wěn)固的制度，失信懲戒制度的創(chuàng)生是近代以來的事情，足見人類關(guān)于失信的創(chuàng)傷積累到一定程度才會(huì)改變規(guī)范信用行為的方式。在我國(guó)，失信懲戒制度的邏輯起點(diǎn)是通過懲戒失信行為來保障社會(huì)信用秩序，失信懲戒制度是和誠(chéng)信社會(huì)建設(shè)緊密相連的。作為一種專門意義上的制度，它經(jīng)歷了三個(gè)不同的階段：第一個(gè)階段是以司法為主導(dǎo)的失信懲戒制度的建立。最高人民法院于2010 年發(fā)布《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》，于2013年發(fā)布《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》，并相繼對(duì)這兩個(gè)規(guī)定進(jìn)行了修改。這兩個(gè)規(guī)定共同托起失信被執(zhí)行人懲戒制度，國(guó)人也是自此開始領(lǐng)略失信懲戒的威力。正如最高人民法院所言：“信用懲戒是失信被執(zhí)行人名單制度的主要價(jià)值所在?！钡诙€(gè)階段是在《征信業(yè)管理?xiàng)l例》（2013年）、《企業(yè)信息公示暫行條例》（2014年）的引領(lǐng)下，上海、陜西、湖北、河北、浙江、河南等地陸續(xù)出臺(tái)社會(huì)信用條例，形成了初步的失信信息目錄，擬定了相應(yīng)的懲戒措施。被賦權(quán)的懲戒機(jī)關(guān)通常是行政機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的具有社會(huì)管理職能的機(jī)構(gòu)，由此初步建立起以行政為主導(dǎo)的失信懲戒制度。第三個(gè)階段是失信聯(lián)合懲戒階段。國(guó)務(wù)院《社會(huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020 年）》提出，“建立多部門、跨地區(qū)信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲機(jī)制。通過信用信息交換共享，實(shí)現(xiàn)多部門、跨地區(qū)信用獎(jiǎng)懲聯(lián)動(dòng)，使守信者處處受益、失信者寸步難行”，第一次旗幟鮮明地拉開了失信聯(lián)合懲戒的帷幕。一種從來沒有過的新現(xiàn)象出現(xiàn)了，那就是最高人民法院和國(guó)家發(fā)改委等機(jī)關(guān)聯(lián)合起來簽署聯(lián)合懲戒備忘錄，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)聯(lián)手懲治失信行為。至此，從以司法為主導(dǎo)的失信懲戒到以行政為主導(dǎo)的失信懲戒，再到失信聯(lián)合懲戒，失信懲戒的制度輪廓初顯。

（二）失信懲戒針對(duì)的標(biāo)的：法律意義上的失信行為

應(yīng)當(dāng)明確，社會(huì)學(xué)意義上的失信行為和法律意義上的失信行為并非同一概念。社會(huì)學(xué)意義上的失信行為強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體言行上的不一致，即不能信守諾言、做事不誠(chéng)實(shí)、存在欺詐或其他不當(dāng)行為。而法律意義上的失信行為更注重社會(huì)公共秩序的維護(hù)，即如果行為人的行為危及社會(huì)公共秩序，對(duì)社會(huì)、集體或他人造成損害就反向推定為非善意，落入失信行為的范圍；失信的表現(xiàn)不再拘泥于行為上是否違背誠(chéng)實(shí)信用原則，而是行為是否造成一定的危害后果。在這個(gè)過程中，法律將人分為兩種，一種因守信而受激勵(lì)，另一種因失信而受懲戒。

在實(shí)踐中，ICE8000 國(guó)際信用標(biāo)準(zhǔn)體系列舉了九類失信行為①，既有未善意遵守法律法規(guī)的行為，也包括未善意達(dá)成契約的行為，還包括那些違反人類普適價(jià)值原則的不當(dāng)行為。在我國(guó)，2008年由國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、中國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布的《信用基本術(shù)語(yǔ)》（GB/T 22117—2008）將失信界定為“信用主體沒有按照約定履行承諾的行為”②。到了2018 年《信用基本術(shù)語(yǔ)》（GB/T 22117—2018）之時(shí)，失信的概念被變更為“信用主體未履行承諾的行為”③，而且進(jìn)一步指明，信用是“個(gè)人或組織履行承諾的意愿和能力”，“承諾包括法律法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的、合同條款等契約約定的、社會(huì)合理期望等社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容”④。可見，10年間，從官方的角度來看，失信不再單純是一種背約行為，而是囊括了更廣泛的內(nèi)容，違法行為以及違背“社會(huì)合理期望等社會(huì)責(zé)任”的行為都被納入失信行為的范疇，失信行為的范圍明顯擴(kuò)張。前后兩個(gè)版本的《信用基本術(shù)語(yǔ)》清晰地記錄了失信概念的變遷，但是這種變遷并未為社會(huì)公眾普遍接受，以致即便是一些從事信用理論研究的學(xué)者都不能完全理解為什么要將那些看起來和信用無關(guān)的違法行為或不道德行為納入失信懲戒的范圍。但總體上，我國(guó)官方關(guān)于失信行為的界定和分類標(biāo)準(zhǔn)是和國(guó)際接軌的，只是這種官方標(biāo)準(zhǔn)取得社會(huì)公共文化上的認(rèn)同尚需要一個(gè)過程。費(fèi)孝通先生提出：“在任何社區(qū)中，它的社會(huì)結(jié)構(gòu)，它的文化搭配，在時(shí)間切面上，永遠(yuǎn)不會(huì)是一個(gè)完全一貫的合理圖樣。結(jié)構(gòu)中有相配部分，亦有矛盾部分，有相關(guān)的部分，亦有沖突的部分?！雹葸@也是一種在情理上可以理解的“脫節(jié)”。

在立法上，尚沒有任何一部法律文件對(duì)失信行為作過明確的界定?！渡虾Ｊ猩鐣?huì)信用條例》第二條指出：“本條例所稱社會(huì)信用，是指具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織，在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)?！币荒Ｒ粯拥囊?guī)定出現(xiàn)在《河南省社會(huì)信用條例》第三條和《南京市社會(huì)信用條例》第二條中，這間接表明社會(huì)信用條例所指向的失信行為是違背法定或約定義務(wù)的行為?！渡虾Ｊ猩鐣?huì)信用條例》列舉的失信信息目錄亦遵循這樣的思路，保持了內(nèi)在統(tǒng)一性。但是，河南省和南京市的社會(huì)信用條例卻突破了這一形式邏輯，將違法、違約行為之外的很多行為，如拒服兵役、醫(yī)鬧、冒用他人證件乘車等行為也囊括其中，使失信行為的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)擴(kuò)展至“違背法定或約定義務(wù)的行為”之外，一頭直達(dá)違法行為的邊界，另一頭又扎進(jìn)道德領(lǐng)域，將社會(huì)學(xué)意義上的失信行為和法律意義上的失信行為混同了。

社會(huì)學(xué)意義上的失信行為和法律意義上的失信行為是不同的概念，社會(huì)學(xué)意義上的失信行為囊括了違法行為、違約行為以及其他違背社會(huì)責(zé)任的行為；而失信懲戒制度下的失信行為指向的是法律意義上的失信行為，一般只有兩個(gè)種類，即違法行為和違約行為。

二、對(duì)失信行為的懲戒：擴(kuò)張趨向與法治困境

當(dāng)下的情形是，失信懲戒正處于一個(gè)不斷擴(kuò)張又不斷修正的時(shí)期，失信懲戒不僅被作為一種經(jīng)濟(jì)手段，更被作為一種社會(huì)控制手段，成為社會(huì)治理的重要工具之一。失信懲戒的范圍不再限于違約、違法行為，干擾社會(huì)秩序的很多不當(dāng)行為被納入懲戒的范圍，失信懲戒的范圍大大擴(kuò)張，成為帕舒卡尼斯所稱的基于經(jīng)濟(jì)便利的“社會(huì)技術(shù)規(guī)范”⑥。

（一）失信懲戒的擴(kuò)張趨向

首先，越來越多的行為被認(rèn)定為失信行為，繼而成為失信懲戒針對(duì)的標(biāo)的，包括霸座、違規(guī)停車、地鐵進(jìn)食、亂扔垃圾、拒服兵役、隨意停放共享單車、不誠(chéng)信填報(bào)高考志愿等。其中不乏引起廣泛爭(zhēng)議的內(nèi)容，比如將“不?；丶铱纯础钡淖优{入失信懲戒對(duì)象的范圍中。

其次，懲戒的力度和規(guī)模逐漸擴(kuò)大?！渡鐣?huì)信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020 年）》發(fā)布以來，聯(lián)合懲戒成為一種風(fēng)潮在全國(guó)范圍內(nèi)流行開來。據(jù)羅培新在《社會(huì)信用法：原理·規(guī)則·案例》一書中統(tǒng)計(jì)，2015 年12 月至2017 年8 月這1 年多的時(shí)間里，各個(gè)部門出臺(tái)聯(lián)合懲戒的備忘錄或通知已經(jīng)多達(dá)22個(gè)⑦。有學(xué)者指出，截至2020年1月，國(guó)家層面的全國(guó)性聯(lián)合懲戒備忘錄共51個(gè)⑧，當(dāng)今的局面是“新的黑名單、懲戒措施每天以驚人的數(shù)量和速度涌現(xiàn)，普通老百姓難知其詳”⑨。

究其原因：一方面，在社會(huì)信用領(lǐng)域，由傳統(tǒng)道德倫理支撐的舊體制實(shí)際上已經(jīng)解體，但新的體制尚未正式形成，混亂不可避免。在這個(gè)過渡期內(nèi)，行政力量以其靈敏的特性迅速?gòu)浹a(bǔ)了當(dāng)前信用領(lǐng)域的真空。在我們這樣一個(gè)幅員遼闊的國(guó)家，短期內(nèi)很難在全國(guó)形成上下一致的失信懲戒標(biāo)準(zhǔn)，中央鼓勵(lì)地方先行先試，一切都在摸索之中，一切也在不斷嘗試之中，故而缺陷重重。另一方面，失信懲戒的功效顯而易見且立竿見影，這不是憑空想象出來的，而是經(jīng)過無數(shù)實(shí)踐總結(jié)出來的。這個(gè)機(jī)制迅速得到各個(gè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，并在可能的范圍內(nèi)廣泛地被采納，實(shí)務(wù)感強(qiáng)烈的政府意圖在整個(gè)社會(huì)編織起一張防御失信的大網(wǎng)，使得失信懲戒的擴(kuò)張成為不可避免的事實(shí)。

（二）失信懲戒的法治困境

信用體系的現(xiàn)代化無非是從傳統(tǒng)社會(huì)的管制方式向新型的以法律為依歸的管制方式進(jìn)化，而目前構(gòu)建失信懲戒機(jī)制的最大困境在于失信懲戒遵循的主要不是法律而是政府指導(dǎo)性文件，這與法治理念有一定的不兼容性。

第一，懲戒面過于寬泛。既包括違法、違約行為，也包括霸座、違規(guī)停車、拒服兵役、地鐵進(jìn)食、隨意停放共享單車、妨害疫情防控等行為，乍看上去，失信懲戒像一個(gè)雜貨袋，無論是違法、違約行為，還是不道德行為，都可能歸入失信懲戒的范圍。但毫無疑問，失信懲戒制度應(yīng)該相比其他制度對(duì)失信行為的處置更具專業(yè)性，也更嚴(yán)格。失信懲戒的立法意圖是懲戒失信人，而其字面立法語(yǔ)言意在打擊一切違法者和違約者，如果再加上敗德者，失信懲戒制度簡(jiǎn)直就是“萬(wàn)能之法”了。《南京市社會(huì)信用條例》將違法飼養(yǎng)烈性犬、傳銷、醫(yī)鬧、冒用他人證件等行為統(tǒng)統(tǒng)納入失信信息就是混淆了法律意義上的失信和現(xiàn)實(shí)意義上的失信的界限，除非以上行為達(dá)到違法的限度，否則不應(yīng)進(jìn)入失信懲戒制度的視野中。

第二，泛道德化傾向嚴(yán)重。傳統(tǒng)上，霸座、隨地吐痰、違規(guī)停車等行為一直被界定為不文明或不道德行為，但多地的社會(huì)信用條例將其納入調(diào)整范圍?！耙缘氯敕ā?，以道德作為失信行為認(rèn)定的依據(jù)成為失信懲戒的一個(gè)特征。有學(xué)者指出，“對(duì)這些行為進(jìn)行失信聯(lián)合懲戒，從形式上雖具有法律依據(jù)，但法律本身?yè)诫s了道德，因此也造成懲戒的泛道德化”⑩，使得法律和道德之間的界限開始模糊。

第三，存在合憲性問題。失信懲戒公開失信信息，制造的“示眾”效果涉及對(duì)人格權(quán)的侵犯，因失信被剝奪就業(yè)資格客觀上限制了公民的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，限制出行妨礙了公民的人身自由，失信懲戒制度在失信人和其他公民之間進(jìn)行隔離和區(qū)分，客觀上又有礙公民平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)。在失信懲戒制度運(yùn)行中，基于法治理念不應(yīng)該輕易觸動(dòng)某些東西，比如人身自由和尊嚴(yán)，因?yàn)樗鼈儗儆趪?guó)際法上常常提到的“不可克減”的權(quán)利。

三、失信懲戒制度下失信行為的范圍

本文所涉雖然與規(guī)則制定有關(guān)，但規(guī)則形成過程同樣涉及事實(shí)的確定或歸類問題。

（一）失信行為的范圍及例外

1.違法行為及其例外

自從違法行為進(jìn)入失信行為的序列，傳統(tǒng)失信行為的既定框架被打破，失信行為不再是背約行為的別稱，而是被賦予更多的含義。在社會(huì)科學(xué)的語(yǔ)境下，違法行為已經(jīng)是一個(gè)相對(duì)成熟穩(wěn)定的詞語(yǔ)，誠(chéng)如艾德華·H.列維所言，“那些已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)了的詞匯在被頻繁使用的過程中漸漸獲得了它們自己的尊位，并且在相當(dāng)大的程度上控制了使用的結(jié)果”。簡(jiǎn)言之，社會(huì)科學(xué)也已經(jīng)在相當(dāng)程度上控制了違法行為這個(gè)概念使用的特定場(chǎng)域和情境，所以，在過去，違法行為和失信行為之間的不可通約性極其明顯，以致很難找到一個(gè)共同的尺度去同時(shí)度量失信行為和違法行為，但現(xiàn)在，這個(gè)共同尺度已經(jīng)被找到，那就是誠(chéng)實(shí)信用原則。失信行為與違法行為的相似性和差異性的比較最終會(huì)體現(xiàn)為某一個(gè)交叉點(diǎn)，當(dāng)這個(gè)交叉點(diǎn)被公眾所接受時(shí)，違法行為就和失信行為之間具備了可通約的基礎(chǔ)，而誠(chéng)實(shí)信用原則就是這個(gè)交叉點(diǎn)。違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為即不誠(chéng)信行為，意指那些“惡意、不誠(chéng)實(shí)、欺詐、欺瞞、偽裝或假裝”等行為，有誰(shuí)能否認(rèn)，違法行為尤其是那些故意犯罪，幾乎都帶有“惡意、不誠(chéng)實(shí)、欺詐、欺瞞、偽裝或假裝”中的某一個(gè)特征呢？無論是《刑法》中的信用卡詐騙罪和假冒商標(biāo)罪，還是僅夠行政處罰的街頭尋釁滋事行為，它們都帶有“不善意”的特征，只是程度或大或小而已。

在實(shí)踐中，2017年我國(guó)第一部信用建設(shè)的綜合性地方法規(guī)——《上海市社會(huì)信用條例》——規(guī)定列入目錄的失信信息有六種，彼時(shí)的《上海市社會(huì)信用條例》還沒有將所有違法行為納入失信行為的范疇，將“違法行為輕微或者主動(dòng)消除、減輕違法行為危害后果的”排除在外。2020年1月16日發(fā)布的《南京市社會(huì)信用條例》極大地?cái)U(kuò)大了失信行為的范圍，將反映社會(huì)信用狀況的刑事處罰信息、行政處罰信息和不履行行政決定而被依法行政強(qiáng)制執(zhí)行的信息納入信用信息的范疇。但要注意的是，《南京市社會(huì)信用條例》并非針對(duì)所有刑事處罰信息，而是將“反映社會(huì)信用狀況”的刑事處罰信息列入失信記錄，比如假冒專利罪信息屬于反映社會(huì)信用狀況的刑事處罰信息，但與信用狀況無關(guān)的違法犯罪信息被排除在外。而2019年11月29日發(fā)布的《河南省社會(huì)信用條例》將“生效判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪的信息”和“在法定期限內(nèi)未提起行政復(fù)議、行政訴訟或者經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟最終維持原決定的行政處罰信息”均列為失信信息，這意味著只要是被最終確認(rèn)的違法犯罪信息都屬于失信信息。各地社會(huì)信用立法的迥異反映了人們關(guān)于失信行為理解上的差異，但因?yàn)榉缮咸峁┎怀鼍哂袑?shí)質(zhì)意義的指南，學(xué)界又沒有成熟的失信行為分類標(biāo)準(zhǔn)，各地只好摸索出各自所需的路徑。

概言之，正如《南京市社會(huì)信用條例》第二十三條提到的，“確定失信信息應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)信用主體違法、違約的主觀意圖、行為情節(jié)和危害后果”，筆者建議將兩類行為排除在外：一是情節(jié)輕微，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害的行為；二是因過失違法，但事后采取積極補(bǔ)救措施的行為。

2.違約行為及其例外

無論中外，對(duì)合同的違背都是毫無疑問的失信行為，這幾乎不需要過多的論證就可以在社會(huì)公眾之中獲得共識(shí)，但失信懲戒的對(duì)象應(yīng)止于拒不賠償或拒不進(jìn)行事后補(bǔ)救的違約人。

違約的情形千千萬(wàn)萬(wàn)，能和失信行為畫等號(hào)的違約行為指的是那些沒有合理理由、不具備善意的主觀意圖或事后沒有采取有效補(bǔ)救措施的情形。一般而言，在違約的場(chǎng)合，違約人避免失信懲戒的方法只有兩個(gè)：一是繼續(xù)履行，二是支付賠償金。否則就可能成為失信人，繼而成為失信懲戒的對(duì)象。那些存在情勢(shì)變更、不可抗力因素或事后積極賠償或采取補(bǔ)救措施的違約人可能得到寬宥。通常，無論是口頭承諾或者是書面承諾，只要契約是在當(dāng)事人自由意志下達(dá)成，違約即為失信，但仍不乏例外。比如悔婚行為，如果悔婚稱得上失信，離婚就是另一種形式的失信，契約在婚姻里起到的作用很小，反而受到性情、品性、情感、受教育程度甚至客觀距離等因素的極大影響。失信懲戒的概念可以從具體的情境中創(chuàng)制出來，在涉及個(gè)人人身、情感等的具體情境中，失信懲戒并不適用，立法者所使用的詞匯反映國(guó)家的意志，草率不得。

3.失信關(guān)聯(lián)行為

在既不違法也不違約的場(chǎng)合，行為人雖然沒有違反法定義務(wù)或約定義務(wù)，但違背自己的責(zé)任，沒有盡到應(yīng)盡的義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成一定社會(huì)危害的，同樣適用失信懲戒。與之相關(guān)的行為可以被稱為失信關(guān)聯(lián)行為，即與失信行為存在直接或間接的控制和被控制關(guān)系，或者對(duì)其有重要影響的行為。如果失信懲戒僅針對(duì)違約或違法行為人本身，則很難讓人信服，我們更關(guān)心那些和失信事件直接相關(guān)的個(gè)體，他們才是危及社會(huì)信用秩序的真正源頭。我們有理由懲罰那些不遵守誠(chéng)實(shí)信用原則、對(duì)社會(huì)信用秩序造成明顯的直接或間接危害的人，那些教唆和寬縱失信人作出失信行為的人也是懲戒的對(duì)象。要知道，關(guān)聯(lián)行為人是失信行為幕后的支持者或策劃者，沒有這些人的幫襯，失信人無法獨(dú)自完成失信的整個(gè)過程并對(duì)信用秩序造成危害。如《關(guān)于對(duì)公共資源交易領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的備忘錄》規(guī)定的懲戒對(duì)象是存在嚴(yán)重違法失信行為的失信企業(yè)及失信相關(guān)人，包括招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)、評(píng)標(biāo)評(píng)審專家以及其他個(gè)體。

（二）失信懲戒在道德領(lǐng)域的謙抑性

需要澄清的是，失信懲戒針對(duì)的是已經(jīng)被吸收入法律體系內(nèi)的不道德行為，在社會(huì)主義核心價(jià)值觀入法入規(guī)的時(shí)代浪潮下，越來越多的傳統(tǒng)上的不道德行為被納入法律體系，失信懲戒的泛道德化主要起因于此。如《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)文明行為促進(jìn)條例》懲治傳統(tǒng)陋習(xí)，強(qiáng)化信用約束，此時(shí)，失信懲戒針對(duì)的不道德行為已經(jīng)上升到違法的程度，性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)檫`法行為，但現(xiàn)實(shí)中，還沒有轉(zhuǎn)變觀念的人們還在為那些傳統(tǒng)上的不道德行為被納入失信懲戒的范圍而耿耿于懷。

首先，不道德行為分為兩種：一種是見于法律的不道德行為，另一種是在法律之外的不道德行為。那些不為任何一部法律所反對(duì)的不道德行為也不會(huì)是失信懲戒針對(duì)的標(biāo)的。關(guān)于失信行為的措辭方式將極大地影響失信懲戒的范圍，如果要求失信懲戒制度努力防范一切壞人和不道德的人，那么對(duì)“什么是壞”“什么是不道德”必須作徹底的分析，因?yàn)檫@些術(shù)語(yǔ)會(huì)引起廣泛的分歧。但現(xiàn)實(shí)卻是，有時(shí)要求對(duì)失信人是否道德或目的是否純潔進(jìn)行考察是不現(xiàn)實(shí)的。失信懲戒要考慮道德因素，卻不宜針對(duì)法律之外的不道德行為，如不宜將“不?；丶铱纯础钡淖优袨槭湃恕Ｔ诘赖骂I(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人可以根據(jù)自己的內(nèi)心意愿去行動(dòng)，按照博登海默的說法，“那些沒有被吸收入法律體系的道德規(guī)范是屬于個(gè)人良心領(lǐng)域的”，“假如那些并沒有容納在法律里面的道德規(guī)范有強(qiáng)制的制裁支持如同對(duì)于法律的支持一樣，法律制度特有的意義便實(shí)際消失了”。同時(shí)，按照法治理念，無論是法院還是政府，都無權(quán)懲罰法律之外的不道德行為，雖然很多人主張社會(huì)公共道德的重大意義，認(rèn)為將不道德行為納入失信懲戒范圍是弘揚(yáng)傳統(tǒng)美德的一個(gè)有效手段，但法律和道德之間的界限須是分明的，失信懲戒制度的任務(wù)不是打擊不道德行為，更無法消滅不道德行為。

其次，不道德行為有情節(jié)輕重之分，只有情節(jié)嚴(yán)重且危及社會(huì)公共秩序的不道德行為才可以和失信行為畫等號(hào)，情節(jié)輕微且未危害社會(huì)和他人的不道德行為更適合歸入不文明行為的范疇。如闖紅燈被納入失信行為的范圍并不單單在于其破壞公共秩序，還在于其可能帶來交通事故等直接危害后果。闖紅燈和隨地吐痰、公共場(chǎng)合高聲喧嘩等行為的區(qū)別就在于對(duì)信用秩序的危害程度以及直接帶來的危害后果程度不同，故后兩者應(yīng)劃入不文明行為的行列，否則，就會(huì)使失信懲戒制度成為全知全能的“法律的眼睛”，成為?？滤缘摹氨O(jiān)控和懲罰”。全國(guó)多個(gè)城市出臺(tái)的促進(jìn)文明行為的地方性法規(guī)間接為失信行為、違法行為和不文明行為之間的區(qū)分作了很好的詮釋。相比違法行為和失信行為，不文明行為往往是更輕微的不當(dāng)行為，如酒駕、違規(guī)停車與不禮讓行人是不同的，酒駕是違法行為；違規(guī)停車只有嚴(yán)重到一定程度才能夠得上行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，才會(huì)進(jìn)入失信行為的序列；不禮讓行人只是不文明行為，既夠不上違法行為，也夠不上失信行為，不會(huì)進(jìn)入失信懲戒的范圍，否則行為人將動(dòng)輒得咎，可能會(huì)使日常生活方式和社會(huì)的感情之間產(chǎn)生尖銳的矛盾。可以看出，失信懲戒制度在不道德行為上的界分在各地的文明行為條例中體現(xiàn)得最為明顯，只有那些法律明確規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重的不道德行為才是失信懲戒針對(duì)的對(duì)象。從字面意義上來看，上海、河南和南京的社會(huì)信用條例針對(duì)的是“在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)”，遵守道德義務(wù)的狀態(tài)并不在列。社會(huì)信用條例轄下的失信懲戒制度也不宜對(duì)道德領(lǐng)域?qū)儆诠褡灾髯灾蔚氖马?xiàng)進(jìn)行干預(yù)，因?yàn)槟鞘俏拿餍袨闂l例的范圍，兩者之間必須有一個(gè)協(xié)調(diào)，以防止交叉或自相矛盾的地方出現(xiàn)。

綜上，失信懲戒不宜在道德領(lǐng)域擴(kuò)張，公眾反映強(qiáng)烈、情節(jié)嚴(yán)重的不道德行為，可以被法律體系吸收，從而被納入失信懲戒的范圍，如霸座行為等；對(duì)于公眾反映強(qiáng)烈但有爭(zhēng)議的則要審慎，暫緩納入失信懲戒范圍，如橫穿馬路等；對(duì)于那些爭(zhēng)議很大的行為，則不宜納入失信懲戒范圍，如不孝順父母等。失信懲戒在道德領(lǐng)域應(yīng)保持謙抑性。

四、失信懲戒制度下失信行為的法律責(zé)任構(gòu)成

在法理上，對(duì)于什么樣的行為能作為失信行為進(jìn)入失信懲戒的范圍必須有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，正如通常情況下民法上承擔(dān)責(zé)任要以過錯(cuò)責(zé)任為前提，一般以行為人主觀上具有過錯(cuò)、客觀上造成危害后果為要件。這在抽象上也是一個(gè)方法論上的問題，即基于何種共同因素，將不同失信事件串聯(lián)在一起，建立起失信懲戒的概念。正如債權(quán)體系將具有不同構(gòu)成要件的合同、侵權(quán)、無因管理和不當(dāng)?shù)美袨榇?lián)在一起，皆因這些事實(shí)在形式上均產(chǎn)生一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人請(qǐng)求特定給付的法律效果，這正是王澤鑒先生所指的，“構(gòu)成各種之債內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的相同性”。如果說失信懲戒制度的構(gòu)建面臨難以盡數(shù)的技術(shù)性難題，那么，在有限的條件下，須對(duì)失信行為本身的構(gòu)成要件進(jìn)行著重考慮。

（一）失信主體要件

最高人民法院將未成年人排除在失信懲戒對(duì)象之外，并在一定條件下避免將全日制在校生作為失信懲戒的對(duì)象，并規(guī)定單位作為失信被執(zhí)行人的，不得將法定代表人或直接負(fù)責(zé)人同時(shí)列為失信人。失信主體是懲戒措施的承擔(dān)者，對(duì)于什么主體能夠獨(dú)立承擔(dān)失信懲戒須有更細(xì)致的說明。

1.一般失信主體

一般失信主體必須是具有完全民事行為能力并能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的自然人、法人和非法人組織。《上海市社會(huì)信用條例》第二條指出，社會(huì)信用適用的對(duì)象是具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織?！逗幽鲜∩鐣?huì)信用條例》也指出，社會(huì)信用主體是指具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織等，這和《山東省社會(huì)信用條例》《南京市社會(huì)信用條例》中的相關(guān)表述別無二致，可見關(guān)于一般失信主體并無太大的分歧。

2.特殊失信主體

（1）未成年人。最高人民法院將未成年人排除在失信懲戒對(duì)象之外，這種做法仍然不免具有“一刀切”的嫌疑。建議參照《民法典》的相關(guān)規(guī)定，將承擔(dān)失信懲戒的年齡限定在十八周歲，對(duì)不滿十八周歲的未成年人不進(jìn)行失信懲戒，但存在兩種例外情形：一是如果失信行為是受人教唆所致，則由教唆人承擔(dān)失信懲戒責(zé)任；二是年滿十六周歲但不滿十八周歲的公民，如果能夠以自己的勞動(dòng)所得收入作為主要生活來源的，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)失信懲戒責(zé)任。

（2）精神病人。失信懲戒是一種新型懲戒形式，失信行為與失信人的人格、品性、主觀企圖等息息相關(guān)，完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人不是適格對(duì)象，但間歇性精神病人在精神正常期間作出失信行為的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果。

（3）涉外組織和外籍公民。《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》提出，一視同仁地對(duì)待內(nèi)資企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類市場(chǎng)主體，并實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度?！渡虅?wù)信用聯(lián)合懲戒對(duì)象名單管理辦法》規(guī)定，失信主體包括外企和外籍人員，也包括中國(guó)港澳臺(tái)居民。在失信懲戒制度面前，應(yīng)對(duì)涉外組織和外籍公民與境內(nèi)組織和本國(guó)公民一視同仁，僅在懲戒措施上有所差別，比如凍結(jié)境內(nèi)資產(chǎn)、限期出境或限制入境、與其本國(guó)交換信用信息等。在國(guó)際上，美國(guó)貿(mào)易代表辦公室自2011年開始逐年發(fā)布“惡名市場(chǎng)清單”和“特別301 報(bào)告”，其本質(zhì)就是針對(duì)外國(guó)企業(yè)的失信懲戒，建議我國(guó)依法將針對(duì)涉外組織和外籍公民的失信懲戒作為一種對(duì)等的反制措施。

（二）主觀要件——故意、重大或多次過失

誠(chéng)然，對(duì)不同程度的失信行為應(yīng)考慮適用不同的信用懲戒，這是合理和必要的。在實(shí)踐中，不乏“無意識(shí)”失信的情形，而失信懲戒一般旨在懲罰主觀上具有過錯(cuò)的失信人，重點(diǎn)調(diào)整的是由主觀上故意或惡意導(dǎo)致的主觀失信，而放過了因過失導(dǎo)致的客觀失信，這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域體現(xiàn)得最為明顯。在《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的指導(dǎo)意見》中，“制售假冒偽劣產(chǎn)品和故意侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)”被作為嚴(yán)重失信行為，成為聯(lián)合懲戒針對(duì)的對(duì)象；同樣地，《河南省社會(huì)信用條例》僅將故意侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息列為失信信息。這樣的處置忽略了兩點(diǎn)：一是相比故意或惡意失信，有時(shí)因過失導(dǎo)致的失信對(duì)信用秩序的危害更大，如重復(fù)多次的過失失信；二是在有的社會(huì)領(lǐng)域，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，對(duì)無過錯(cuò)原則的貫徹是非常徹底的。無意識(shí)侵權(quán)、無過錯(cuò)復(fù)制或抄襲都要承擔(dān)法律責(zé)任，如果失信懲戒制裁的僅是主觀失信行為，那么就無法和這些領(lǐng)域已有的制度有效銜接起來，因此，建議將故意、重大或多次過失并列作為失信懲戒的主觀要件。

（三）客觀要件——存在法定應(yīng)受懲戒的失信行為

霍菲爾德提到，經(jīng)常有將法律概念和非法律概念攪在一起并混為一談的傾向，法律術(shù)語(yǔ)的模糊和隨意難辭其咎。失信懲戒語(yǔ)境下的失信行為是一個(gè)法律概念，只有法律明確規(guī)定應(yīng)受懲戒的失信行為才是失信懲戒的適格標(biāo)的。失信懲戒遵循法定原則，“法無明文規(guī)定不處罰”是一條鐵律，懲戒機(jī)關(guān)施行失信懲戒的依據(jù)必須是成文法，而不能是政策、慣例或者現(xiàn)實(shí)需要。

同時(shí)，失信行為是一個(gè)需要根據(jù)具體事實(shí)來加以判斷的問題，沒有一個(gè)適用于所有社會(huì)領(lǐng)域的唯一標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，不同社會(huì)領(lǐng)域關(guān)于信用的要求是不同的，基于此，美國(guó)學(xué)者Alessandro De Giorgi 提到，“每種‘生產(chǎn)方式’都知道其獨(dú)特的‘懲罰方式’”。因此，在未來國(guó)家層面的“社會(huì)信用法”對(duì)失信行為作出框架性的限定之后，不同社會(huì)領(lǐng)域還要根據(jù)自身實(shí)際情形概括出本領(lǐng)域應(yīng)受懲戒的失信行為的范圍，實(shí)行分級(jí)、分類管理，如《關(guān)于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利）領(lǐng)域嚴(yán)重失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》將六種失信行為列為嚴(yán)重失信行為。在專門意義上的法律性文件還沒有出臺(tái)的過渡階段，備忘錄是失信聯(lián)合懲戒的主要依據(jù)之一，在備忘錄列明的六種行為之外的失信行為通常不是失信聯(lián)合懲戒針對(duì)的標(biāo)的。

（四）結(jié)果要件——具有社會(huì)危害性

失信行為之所以要受懲戒，原因之一在于其具有社會(huì)危害性。如果一個(gè)失信行為不侵犯任何社會(huì)關(guān)系、不危害任何集體或個(gè)人，則其就沒有社會(huì)危害性，也不會(huì)是失信懲戒針對(duì)的標(biāo)的。失信懲戒針對(duì)的失信行為，是表現(xiàn)了行為人誠(chéng)實(shí)信用狀態(tài)的、為法律所禁止的危害社會(huì)的行為。

五、結(jié)語(yǔ)

失信懲戒制度似乎在對(duì)現(xiàn)實(shí)中點(diǎn)點(diǎn)滴滴的失信行為作注腳，即規(guī)定哪些是法律可以略過的，哪些又是應(yīng)受懲戒的。誠(chéng)然，所有的立法者心里都明白，立法有其自身的局限性，不可能將所有的失信行為網(wǎng)羅進(jìn)來。劃定失信行為的范圍是法律介入信用關(guān)系之后的結(jié)果，以法律而不是以道德、倫理、習(xí)慣等來作為評(píng)價(jià)失信的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)失信行為的認(rèn)定也從此成為一種法律屬性的認(rèn)定，不同于民法上“法律屬性的界定，目的在于確定相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，選擇保護(hù)的路徑”。失信懲戒制度對(duì)失信行為的界定，目的在于確定相應(yīng)的懲戒對(duì)象，選擇對(duì)失信人進(jìn)行懲戒的方式。在此基礎(chǔ)上，我們才不會(huì)對(duì)失信懲戒這個(gè)制度抱有過度的期待，幻想通過擴(kuò)張性適用來獲得這個(gè)制度本身不能提供的功能。

注釋：

①參見《ICE8000國(guó)際信用標(biāo)準(zhǔn)體系 失信行為及責(zé)任歸屬鑒定標(biāo)準(zhǔn)》之2.1。

②參見《信用基本術(shù)語(yǔ)》（GB/T 22117—2008）之2.2.8。

③參見《信用基本術(shù)語(yǔ)》（GB/T 22117—2018）之2.13。

④參見《信用基本術(shù)語(yǔ)》（GB/T2 2117—2018）之2.1。

⑤費(fèi)孝通：《怎樣做社會(huì)研究》，上海人民出版社2013年版，第8頁(yè)。

⑦羅培新：《社會(huì)信用法：原理·規(guī)則·案例》，北京大學(xué)出版社2018年版，第110頁(yè)。

⑧吳堉琳、劉恒：《信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄：運(yùn)作邏輯、法律性質(zhì)與法治化進(jìn)路》，《河南社會(huì)科學(xué)》2020年第3期。

⑨賈茵：《失信聯(lián)合懲戒制度的法理分析與合憲性建議》，《行政法學(xué)研究》2020年第3期。

⑩周海源：《失信聯(lián)合懲戒的泛道德化傾向及其矯正》，《行政法學(xué)研究》2020年第3期。