論生物安全的刑法保護
——兼論《刑法修正案（十一）》相關條文的完善

梅傳強，盛 浩

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

生物安全是指與生物有關的人為或非人為因素對國家社會、經濟、人民健康及生態(tài)環(huán)境所產生的危害或潛在風險，以及對這些危害或風險進行防范、管理的戰(zhàn)略性、綜合性措施①。當前，隨著風險社會的加速形成，生物安全面臨著前所未有的巨大威脅，既有病毒擴散、物種入侵等引發(fā)的自然威脅，也有生物技術濫用、謬用等造成的人為威脅。進入21 世紀以來，隨著“SARS 事件”“基因編輯嬰兒事件”“華大基因檢測事件”等生物安全事件的發(fā)生，生物安全威脅的破壞性和保護生物安全的重要性不斷凸顯，尤其是此次新冠肺炎疫情在全球范圍內的暴發(fā)和蔓延，更是讓我們清楚地認識到了生物安全保護的必要性和緊迫性。為此，2020 年2 月14日，習近平總書記在中央全面深化改革委員會第十二次會議上特別強調，要“加快構建國家生物安全法律法規(guī)體系、制度保障體系”②。顯然，盡快健全國家生物安全保護法律體系，努力提升國家生物安全保護能力，已經成為當前治理生物安全威脅的新課題，亟待展開理論研究和實踐探索。從實踐來看，當前的重要任務就是對危及生物安全的犯罪行為進行打擊，而在打擊犯罪方面，刑法歷來都扮演著不可或缺的角色，同時也發(fā)揮著不可替代的功能。因此，在當前生物安全威脅不斷涌現和加劇的現實背景下，立足新冠肺炎疫情的防控經驗，借助對《刑法修正案（十一）》的討論契機，對生物安全刑法保護問題展開研究，檢視現有規(guī)范存在的問題，提出有針對性的完善對策，具有非常重要的理論意義和立法參考價值。

一、生物安全：值得保護的新興法益

生物安全雖然在相關法律規(guī)范和學理研究中早有提及，但尚未被重點關注，直至近年隨著生物安全事件和生物安全犯罪的不斷增多，才開始被理論界和實務界廣泛關注和討論。從刑法學視角看，生物安全已經成為值得保護的新興法益，在展開具體規(guī)范檢視與完善前，有必要對生物安全法益的基本面向、保護必要性和體系定位予以交代。

（一）生物安全法益的基本面向

首先，生物安全法益的本質內容是人民群眾的身體健康和生命安全。對此，可以從享受主體和基本內容兩個層面加以解讀。一方面，生物安全法益的享有主體必然是人民群眾。法益是“由法律所承認和保護的人的利益”③，這決定了生物安全必須能回溯到人的利益上，或至少與人的利益相勾連才能是適格的刑法法益。曾有學者將“動物植物安全”定位為生物安全的基本內容之一④，但筆者認為，生物安全的價值支撐和目的預設必須是保護人的利益，“生物安全”中的“生物”在刑法領域只能理解成作為危險來源和內容的“生物因子等相關因素”，不能理解為安全享有主體的生物體，而那些旨在以“動物植物安全”保護為內容的目標設定不屬于本文所說的生物安全。另一方面，生物安全法益以人的身體健康和生命安全為基本內容。生命健康安全是人類最基本的安全需求。從生物學上來講，人作為一種生命體，其完整、健康地生存有賴于適宜的外在生物環(huán)境，而不利的生物因子因素（如烈性病原微生物、違規(guī)基因編輯技術等）的侵襲、污染能從根本上損害人類的基本生存條件，殃及人們的身體健康和生命安全。以此次暴發(fā)的新冠肺炎疫情為例，無論從其病毒傳染源來看，還是從其傳播途徑等方面來看，均充滿了生物性因子的蹤跡；不僅影響了人們的日?；顒樱瑪_亂了正常社會秩序，還在一定程度上改變了人們的基本生存條件，對國民的身體健康造成了巨大危害?？梢?，雖然生物安全事故的暴發(fā)可能會帶來社會財產損失以及社會秩序混亂等后果，但這都是以其能給人們身體健康和生命安全帶來威脅為前提的，從本質上講，生物安全就是人類的身體健康和生命安全。

其次，生物安全具體展開表現為重大公共衛(wèi)生安全等具體內容。圍繞該生物安全目標構建刑事法律保障體系，就需明確生物安全法益所包含的具體內容。生物安全法益本質上是不特定多數人的生命健康安全，屬于集體法益。集體法益內容的抽象性極易導致其信息傳遞的稀薄化，進而無法為立法提供一個可以在法律上作為基礎、在內容上令人滿意的界限⑤。因此，應當用相對精確的內容來對集體法益進行填充，使其符合相對明確性的要求。生物安全依托于不特定多數人的身體健康和生命安全，不至于成為遙不可及的“空中樓閣”，但這仍然很難為刑法保護體系的構建者提供明確的參考，畢竟，刑法中不可能設立一個行為、對象要件不明的“危害生物安全犯罪”?；诖?，有必要從生物安全所涉及的具體領域出發(fā)，從一個橫截面的視角作出解析，探究在身體健康和生命安全的目標指向投射下的具體內容?？梢悦鞔_的是，生物安全的威脅主要來自三個方面：自然災害，技術濫用、謬用，以及技術本身的不確定性。但是，生物安全究竟包括什么內容，目前學界莫衷一是，相關討論涉及動物醫(yī)學、生物學、農業(yè)基礎科學、環(huán)境科學、法學、政治學等自然科學和社會科學學科。僅從法學學科的討論看，學者們對生物安全的解讀也存在較大爭議。例如，較早討論生物安全法律問題的蔡守秋教授從環(huán)境法學的立場出發(fā)，認為生物安全包含三個問題：生物技術（轉基因技術、克隆技術等）所引起的生物安全問題，外來物種入侵所引起的生物安全問題，以及物種滅絕問題⑥。亦有學者從經濟法學科的視角出發(fā)，認為生物安全包含三個基本內容，即外來生物入侵、生物多樣性、生物技術安全⑦。

可見，對生物安全這一概念的解讀與學者所切入的學科視角和所處的立場息息相關，但這些以往的觀點多為缺乏實然法律規(guī)定時的經驗歸納，不具有繼續(xù)深入研究所需的穩(wěn)定性和實在性，因此，在作為前置性法律規(guī)范的《生物安全法》已經制定出臺的背景下，還有必要從規(guī)范層面予以解讀。從我國《生物安全法》的相關規(guī)定來看，其主要規(guī)制的領域包括：（1）防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情；（2）生物技術研究、開發(fā)與應用；（3）病原微生物實驗室生物安全管理；（4）人類遺傳資源與生物資源安全管理；（5）防范外來物種入侵與保護生物多樣性；（6）應對微生物耐藥；（7）防范生物恐怖襲擊與防御生物武器威脅；（8）其他與生物安全相關的活動⑧。筆者認為，從刑法“保障法”的定位出發(fā)，刑法上生物安全的外延劃分也應當參照前置的生物安全法的規(guī)定，以契合法秩序統一的基本要求。但是，刑法作為保障法又有自身的特殊性，由于價值側重和體系安排等方面的要求，刑法上生物安全法益的內容又可能與生物安全法的相關內容存在差異。例如，單純動植物疫情防控問題由于不直接關系到人類的身體健康和生命安全，不能從其中歸納出符合條件的生物安全法益內容；生物恐怖襲擊防范與生物武器威脅防御雖是生物安全保護的內在需求，但其中的生物條件、因素等只是實施恐怖襲擊或者侵略戰(zhàn)爭的借助手段，從其保護法益內容看，側重的仍是傳統的為恐怖襲擊所侵害的公共安全以及國家安全，很難也沒有必要從中剝離出生物安全法益內容。

綜上所述，筆者認為，生物安全法益可以概括為公共衛(wèi)生安全、實驗室生物安全、生物技術安全、人類遺傳資源安全、生物多樣性等內容。在立法和司法層面，刑法應當以此為靶向，構建妥當的、周延的生物安全保護體系，維護人民群眾的生命健康安全。就其具體含義來說，公共衛(wèi)生安全是指人類免受重大新發(fā)突發(fā)傳染病、疫情威脅的狀態(tài)；實驗室生物安全是指在研究和使用具有潛在感染性的微生物時，實驗室操作、實踐、實驗設施和儀器設備的安全性；生物技術安全是指人類免受生物技術謬用所帶來的威脅的狀態(tài)；人類遺傳資源安全是指人類免受非法人類基因采集、運用等帶來的威脅的狀態(tài)；生物多樣性是指人類生活的環(huán)境免受生物物種減少所威脅的狀態(tài)。

（二）生物安全法益保護的必要性

刑法的目的在于保護法益，生物安全法益的刑法保護不但具備理論上的可能性，還具備現實中的必要性。筆者認為，在生物安全威脅集聚的風險社會背景下，生物安全的法益化回應了其地位重要性和保護緊迫性的雙重需求。

首先，生物安全法益具有地位上的重要性。確保生物安全就是守護生命安全，生物安全是國家的生命工程，涉及人類最基本的生命權利與保障⑨，具有公民安全和國家安全上的雙重重要意義。第一，生物安全事關人的生命健康安全。誠如前述，生物安全雖以“生物”冠名，但它體現的卻是人的利益訴求，是以人類安全利益為中心的自然延伸，并且，生物安全法益的實質內容是每一社會個體最根本、最懇切的身體健康和生命安全，正如霍布斯所言，“人民的安全乃是至高無上的法律”⑩。在刑法視野下，生物安全本身并不是根本目的，而只是保護個人更自由、更美好生活所需要的身體健康和生命安全的一種手段，它從更為宏觀性和整體性的層面為身體健康和生命安全的實現提供了前置性條件。第二，生物安全事關國家安全。生物安全風險是事關國家安全和發(fā)展、事關社會大局穩(wěn)定的重大風險挑戰(zhàn)。習近平總書記于2020 年2 月14 日在中央全面深化改革委員會第十二次會議上的講話中指出：“要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系。”2020 年3 月2 日，國務院聯防聯控機制召開的新聞發(fā)布會再次聲明，我國從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，決定把生物安全納入國家安全體系。由此，生物安全成為繼政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全等11種國家安全之外的新型國家安全。此外，憲法規(guī)定還為生物安全法益的刑法保護提供了憲法依據。我國《憲法》第二十八條明確規(guī)定，“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動”，這為我國刑法打擊危害國家安全犯罪提供了憲法依據。如前所述，生物安全隸屬于國家安全體系，《憲法》中打擊危害國家安全犯罪活動的規(guī)定既為生物安全法益化保護提供了根本法依據，也對《刑法》充分保護生物安全法益提出基本要求，因此，《刑法》應當積極貫徹國家意志，積極參與到生物安全保護過程中去。

其次，生物安全法益化是回應生物安全風險緊迫威脅的現實需求。20世紀80年代以來，由于生物資源的大量開發(fā)和生物技術的廣泛應用，重大新發(fā)突發(fā)傳染病、生物技術謬用、實驗生物事故等非傳統威脅一直牽動著人們的神經，生物安全問題日益突出。例如，在重大新發(fā)突發(fā)傳染病方面，近年暴發(fā)的H1N1 流感、埃博拉病毒病等重大傳染病事件造成人員的大量傷亡和經濟的巨大損失；在生物技術謬用方面，轉基因技術、基因編輯技術等非傳統科學的不當利用也使得人們對未來充滿擔憂；在實驗生物安全方面，近年不斷暴發(fā)的病毒實驗室感染、擴散事件也為人類社會的和諧穩(wěn)定帶來巨大威脅；最為可怕的是，威力巨大的生物技術極易被圖謀不軌的覬覦者運用于罪大惡極的侵略戰(zhàn)爭與恐怖襲擊，給人類社會帶來顛覆性的、不可逆轉性的災難?？傊?，生物威脅憑借其復雜性、多樣性、毀滅性特征，嚴重危及人們的重大生存利益和國家安全利益，且該威脅還會因技術運用的廣泛化和資源開發(fā)的深入化而處在不斷現實化發(fā)展的進程之中。因此，將生物安全納入刑法保護的法益圈之內，進而為刑法介入創(chuàng)造基礎性條件，是回應現實中生物安全風險緊迫威脅的必然要求。

（三）生物安全法益的體系定位

法益的體系定位需通過觀察該法益在刑法法益體系中的從屬關系來實現，這是一個縱截面的剖析視角。我國《刑法》分則共規(guī)定了十類犯罪，它們分別對應了刑法保護的國家安全、公共安全、社會主義市場經濟秩序等十大同類法益。刑法是力求邏輯嚴謹、結構科學的法律，這要求分則中的每一個條文所保護的具體法益都能歸結到這十大同類法益之中，從而與之形成對應的從屬關系。筆者認為，生物安全法益可以劃歸至公共安全法益當中，原因在于二者具有同質性和相當性。一方面，生物安全與公共安全具有同質性。危害生物安全的犯罪行為表面上侵害的是具體的公共衛(wèi)生安全等內容，但最終侵害的是公民的健康和生命安全，這與公共安全“不特定多數人的生命、健康和重大公私財產安全，以及其他公共利益的安全”的本質內容相吻合，具有實質內涵上的兼容性。另一方面，危害生物安全的行為與危害公共安全的行為具有相當性。具體而言：其一，危害生物安全的犯罪行為既可以造成有形的物質性危害，也可以使社會民眾產生生存恐懼感、危機感，造成惡劣的社會影響，其與危害公共安全的行為一樣，都能造成物質、精神的雙重危害，具有危害樣態(tài)上的相當性；其二，危害生物安全行為造成或者可能造成的后果極其嚴重并且難以控制，可能隨時擴大，這與危害公共安全行為具有侵害結果上的相當性；其三，危害生物安全的行為對公眾生命健康安全的危害具有綜合性、全局性和廣泛性，其與危害公共安全的行為具有危害對象和范圍上的相當性。總而言之，無論從本質上判斷，還是從相當性上考察，生物安全法益都應當被劃入公共安全法益范圍之中。

二、生物安全刑法保護的現實圖景

法律既在社會當中運行，也是社會控制的一種方式。倘若作為法律制定依據的社會實踐發(fā)生變化，以追求良好社會控制效果為目的的法律也該隨之變遷。面對日益凸顯的生物安全問題，作為社會調整規(guī)范的刑法應當作出積極姿態(tài)，以便盡快完善我國的生物安全刑法保障體系。明確現狀是改良和完善的基本前提，因此，在討論生物安全刑法保障體系的優(yōu)化之前，有必要對生物安全刑法保護的現行體系和不足進行分析。

（一）生物安全刑法保護體系

若以前述的生物安全法益的內容為標準來評價，我國《刑法》已初步形成了經緯交融、縱橫結合的生物安全刑法規(guī)范保障圈。一方面，《刑法》借助其規(guī)范評價圈的拓展，搭建起了囊括公共衛(wèi)生安全、實驗室生物安全保障的外圍框架；另一方面，《刑法》又通過在公共衛(wèi)生安全、實驗室生物安全保障領域的罪名、罪狀設置形成了保護圈基礎上的縱深拓展格局。詳言之，在公共衛(wèi)生安全保障上，《刑法》通過設置妨害傳染病防治罪、傳染病防治失職罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪等內容對相關主體的傳染病防治職責和防治義務加以明確，以事前預防的思路和措施來避免傳染病傳播，或者降低傳播的嚴重風險；在實驗室生物安全保障上，《刑法》不僅通過設置傳染病菌種、毒種擴散罪，明確和強化了從事傳染病菌種、毒種實驗、保藏、攜帶、運輸的人員的安全保障義務，又通過設置搶劫危險物質罪等明確了故意侵害實驗室生物安全行為的定性與處罰……可見，我國立法者早已意識到刑法保護生物安全的必要性，并且通過條文化的方式加以實現，只是還未進入自覺階段，相關規(guī)范內容還呈現出保護目的不明朗的模糊性特征，范圍局限于公共衛(wèi)生安全保障和實驗室生物安全保障，規(guī)范排列具有分散性特征。具體《刑法》規(guī)范情況如表1所示。

當然，我國生物安全法律法規(guī)體系的構建歷程自從開啟就未停止過步伐。伴隨著《生物安全法》的制定，與之相關的刑法修訂也在緊鑼密鼓地進行。目前，《刑法修正案（十一）》已發(fā)布，其中關于修改妨害傳染病防治罪、打擊非法基因采集行為、打擊非法基因編輯行為、禁食野生動物、保護生物多樣性等內容進一步體現了立法者在生物安全刑法保障完善上的重視與努力。不可否認，《刑法修正案（十一）》反映出的立法機關對生物安全刑法保護的重視和努力是非常值得肯定的，這有助于及時織密、織嚴防范生物安全犯罪的刑事法網，為打擊生物安全犯罪提供充分的刑法保障。但是，《刑法修正案（十一）》增設的關于生物安全的相關條文還有進一步完善的空間，具體的完善路徑將在后文詳述。

表1 《刑法》中涉及生物安全保護的主要條文

（二）生物安全刑法保護之不足

盡管我國現行《刑法》已有一些涉及生物安全保護的條文，同時立法機關也正在完善生物安全刑法立法，但這與當前生物安全威脅的發(fā)展態(tài)勢和生物安全這一重大法益保護的緊迫性相比，實現生物安全法益的周延保護還有很長的路要走。這主要是因為：一方面，生物安全法益的內涵豐富性和地位重要性要求刑法的周延保護、超前保護、體系保護，形成方法全面、措施超前、體系完整的保護系統；另一方面，現行《刑法》所給出的保護方案內容狹隘、措施滯后、體系分散，仍需查漏補缺、轉變理念、構建完善的體系。具體而言，現行《刑法》對生物安全保護的不足之處，突出表現在以下兩個方面：

1.規(guī)制范圍上缺乏嚴密性

法律具有滯后性雖是毋庸置疑的事實，但我們不能借此否定刑法完善的可能性。刑法對于生物安全的保護首先需要考慮的就是周延性的問題，這應當是我國當前生物安全法律保障體系完善的重要內容。如表1所示，侵害公共衛(wèi)生安全、實驗室生物安全等行為已經被納入《刑法》規(guī)制的范疇，相關規(guī)范起到了一定的法益保護作用，但無論從大方向上的生物安全保護面來講，還是從小方向上的具體行為規(guī)制上來說，我國當前的刑法規(guī)定都缺乏一定的嚴密性。

首先，在生物安全保護面上，當前《刑法》缺乏嚴密性。生物安全的具體內容會隨著生物資源的不斷開發(fā)以及生物科技的不斷運用而豐富、變化，從當前危害生物安全行為的特點和形勢來看，我國《刑法》仍遺漏了一些新出現且較為嚴重的犯罪行為。例如，以基因編輯為代表的生物技術在給人類帶來生存條件改觀與生活水平提高的同時，也面臨著健康危害風險、科學正確性、受試者選擇公平性、人類工具化等問題的拷問。雖然有學者以技術中立為由為基因編輯行為的刑法正當性辯護，但筆者認為，生物技術并無絕對中立，只有目的與運用的得當與否。一方面，相關技術風險以及風險是否能夠被人類控制尚不可知；另一方面，相關的技術濫用行為不但具有嚴重的社會危害性，而且該類行為一旦失控，給人類造成的危害往往不可逆轉。因此，生物技術是否違法不應“一刀切”，但相關技術濫用行為值得刑法處罰。此外，人類遺傳資源安全、生物多樣性也是生物安全法益中的重要內容，《刑法》應當設立規(guī)范對其加以保障。具體而言，遺傳資源材料、信息的獲取和采集不僅涉及隱私權等一般人格權保護，還可能被用來開發(fā)基因武器，危及廣大人民群眾的生命健康安全；而生物多樣性則涉及人類健康生活的基本環(huán)境保障問題。但我國《刑法》目前尚未構建對危及生物技術安全、人類遺傳資源安全、生物多樣性的行為的規(guī)制體系，在嚴密性上存在一些缺失。

其次，在具體行為規(guī)制上，當前《刑法》也缺乏一定的嚴密性。雖然現行《刑法》對重大公共衛(wèi)生安全等領域的保護有所涉足，但在相關具體行為的規(guī)制上仍存在漏洞。例如，妨害傳染病防治罪欲通過規(guī)定對違反傳染病防治法行為的定罪處罰，防止甲類傳染病傳播或者傳播的嚴重危險發(fā)生，但在規(guī)制的行為類型上，《刑法》中構成該罪的行為類型明顯滯后于《傳染病防治法》所規(guī)定的違法行為類型，部分《傳染病防治法》當中所規(guī)定的違法行為未在《刑法》中得到體現，由此便形成了一定的保護真空。例如，醫(yī)療機構正確履行職責是疫情、傳染病防控過程中的重要環(huán)節(jié)，但其“未按照規(guī)定承擔本單位的傳染病預防、控制工作、醫(yī)院感染控制任務和責任區(qū)域內的傳染病預防工作”等違反《傳染病防治法》的行為類型在《刑法》罪狀中并無體現。因此，對于危害重大公共衛(wèi)生安全的行為類型，《刑法》規(guī)制是否完整面臨質疑。此外，野生動物（特別是哺乳類野生動物）極易成為傳染病病原體的自然宿主和中間宿主，一旦病毒變異后向人類傳染，形成人獸共患病，也會危及重大公共衛(wèi)生安全，給人民群眾的生命健康帶來極大的威脅。但是，現行《刑法》中規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪等相關罪名僅針對涉及珍貴、瀕危野生動物的犯罪行為，而未將涉及非珍貴、瀕危野生動物的行為囊括其中，并且，從規(guī)范解讀上看，相關規(guī)范目的也并不在于保護公共衛(wèi)生安全，而是“國家對野生動物資源的管理制度”，這也從一個側面反映了生物安全刑法保護的規(guī)范空缺和理念空缺。

2.結構體系上缺乏系統性

從系統的角度看，危害生物安全犯罪活動的復雜性決定了刑法應對的系統性，系統性的缺失就容易造成刑法上的應對不力?？疾煳覈缎谭ā芬?guī)定可知，有關危害生物安全犯罪的規(guī)定極為零散，尚未形成集中的、系統的結構體系。我國《刑法》并無集中、專門的內容來規(guī)定危害生物安全犯罪活動，相關行為的定罪處罰散見于危害公共安全罪、危害公共衛(wèi)生罪、破壞環(huán)境資源保護罪等之中，呈現系統性缺失的狀態(tài)。這不但反映了關于生物安全法益的把握失準，也反映了當初立法者對生物安全保護的重視不足。在危害生物安全犯罪日益猖獗的背景下，這種欠體系性的立法現狀會大大削弱生物安全保護的應有力度，因為完整體系的缺失會導致司法實踐者無從統籌認知和踐行立法者的原意，這無疑會使《刑法》的實際懲治效果大打折扣。危害生物安全犯罪無論從其侵害法益上還是行為自身特征、樣態(tài)上，都區(qū)別于一般的刑事犯罪，要求集中化、系統化的罪刑設置，而當前這種缺乏系統性的結構體例和條文安排，根本無法體現生物安全保護的指導思想、刑事政策和適用原則。

三、生物安全刑法保護的立場選擇

在生物安全威脅不斷涌現和蔓延的當下，生物安全作為新興法益，無論是前置性的法律規(guī)范，還是作為“最后一道防線”的刑法，都必須對其進行保護。就刑法層面的保護而言，選擇什么樣的立場來建構生物安全刑法保護體系是一個非常重要的問題，在一定程度上決定了生物安全刑法立法的前瞻性和科學性。筆者認為，考慮到生物安全作為新興法益的屬性和刑法作為保障法的定位，生物安全的刑法保護應該秉持積極保護、預防性保護和理性保護三個立場。

（一）積極保護立場

刑法在社會治理當中應該發(fā)揮何種作用？扮演何種角色？立足何種立場？對這些問題的回答，無論采取何種理論，都可以回溯到消極刑法觀和積極刑法觀的立場選擇上來。本文認為，從危害生物安全犯罪的特征及現狀來看，刑法在保護生物安全時應當采取積極介入的立場。正如考夫曼所言：“今天我們生活在一個科技革命時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的、或許還是極不尋常的、其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命?！庇缮锛夹g引發(fā)的生物安全問題成為當今社會發(fā)展進程中的主要風險之一。同時，隨著人類社會的科技化、復雜化和一體化進程，潛在的非技術性生物風險也被陸續(xù)釋放，原本與人類隔絕的病毒變得更易于與人類接觸，更易于變異，以及更易于大規(guī)模感染。而濫用、謬用生物技術所產生的危害，技術自身不確定性所產生的風險，以及自然生物風險的擴大化、實害化，往往是由人們基于貪婪本性和粗心大意的輕易舉動所導致的。所以，刑法若再以實害犯作為犯罪行為的通常形式，提倡回應型的治理態(tài)度，將會縱容一系列生物風險大行其道，從而置生物安全重大法益于不顧。況且，“控制風險與防御危害已經成為刑法的重要功能之一，有效率的安全成為刑法追求的新的重大價值”，生物威脅所帶來的災難性后果將會是無征兆的、無限定的、無差別的、不可逆的。在這樣的顛覆性威脅面前，刑法之外的其他社會控制手段很難妥善地保護生物安全法益，刑法在保護生物安全法益方面具有不可替代的作用。在突如其來的重大疫情面前，刑法制度需要及時強化供給。在生物安全保護領域，刑法應當秉持積極保護的立場，擴大規(guī)制范圍，該入罪的堅決入罪，將刑罰目的定位于積極的一般預防。

（二）預防性保護立場

近年，為了應對恐怖主義、重大傳染病等非傳統威脅，多國刑事立法都開始采取一種以風險預防為導向的預防性刑法觀。在我國《刑法》分則中，這主要表現為刑罰處罰的早期介入，大量處罰抽象危險犯和犯罪預備行為，實現法益保護早期化。應當肯定的是，貫穿這種立法趨勢的預防性刑法觀在“生產力的指數式增長，使危險和潛在威脅的釋放達到了一個我們前所未知的程度”的風險社會的大背景下，具有法益保護的目的正當性和手段正當性。其在立法中所運用的預備行為實行化、公民合作義務強化等手段，正好為重大安全法益的周全保護提供有利條件，較好地契合了國家的風險治理需要和公眾的安全期待。

生物安全法益的保護不僅需要刑法手段的積極介入，也需要刑法提供預防性保護措施，實現法益保護的早期化，這是由傳統刑法觀的保護不足和生物安全法益的保護需要所決定的。

首先，傳統刑法觀對生物安全法益保護不夠充分。傳統刑法觀是以實害結果的發(fā)生為處罰原則的。生物安全對于任何個人、組織、國家乃至全人類而言，都是極度重要且侵害后難以恢復的重大安全利益，而復雜多變的生物安全威脅一旦產生就極可能暴發(fā)，一旦暴發(fā)就必然產生令人難以承受的、不可逆的重大災難。遲來的正義不是正義，無效的預防也不是預防，僅僅依靠制裁實害犯所衍生的預防效果不能及時、有效地保護生物安全法益。因此，對于危害生物安全犯罪的打擊，不但要著眼于危害結果最小化，阻斷生物威脅的進一步擴張，而且還需通過行為規(guī)范和義務規(guī)范的設置，將刑事制裁手段提前到威脅產生前，實現提前控制，防患于未然。

其次，生物安全法益需要預防刑法為之提供超前保護。如前所述，按照傳統刑法觀的思路，即使窮盡一切諸如新設罪名、新設具體危險犯等方法，也不能解決傳統刑法生物安全法益保護的滯后化和膚淺化問題。而預防性刑法觀主張通過增設抽象危險犯，以及在前行為時段設置間接危險犯等措施，額外地提供前瞻性保護，以增強生物安全刑法保護的有效性。具體而言，抽象危險犯超越實害結果認定行為不法基準的特質，可以將生物安全法益的保護階段提前至產生危險的純行為，從而一定程度上前置刑事不法認定的涵攝邊界，典型地適應了前述生物風險的提前預防需求。而間接危險犯的設置則可以通過預備行為實行化、幫助行為正犯化兩種形式，在前行為階段處罰既先于法益侵害的因果流程，卻又與法益侵害之間具有密切聯系的危險行為，阻止后繼犯的發(fā)生，從而實現真正的法益侵害預防功能。換言之，預防性犯罪化的立法措施可以將危害生物安全行為的預備行為（例如持有傳染病病原體等行為）、幫助行為（例如提供傳染病病原體等行為）予以正犯化，從而為生物安全法益提供超前保護。

（三）理性保護立場

無論是積極保護還是預防性保護，其背后所體現的都是刑事治理手段的擴張趨勢。但正如有學者所言，現階段的刑法立法既應當是積極的，也應當是謹慎的。刑法是一把“雙刃劍”，其在有力打擊違法犯罪、防范社會風險的同時，不可避免會產生并且累積一些消極因素，甚至適得其反，威脅經濟社會的可持續(xù)發(fā)展和社會長期穩(wěn)定，并且，刑罰作為一種公共懲罰手段，其運行需要大量的社會成本加以投入，刑罰手段過度干預的社會既是一個令人恐懼的社會，也是一個不經濟的社會。生物安全法益既需要刑法的積極保護、預防性保護，也需要為這種擴張性的保護傾向設定理性保護的邊界，使其不至于落入忽視人權保障、背離刑法機能等社會治理過度刑法化的窠臼之中。筆者認為，生物安全刑法理性保護立場的確立，需要從比例原則約束、實質違法性堅守兩個方向進行展開。

首先，生物安全刑法保護應當以比例原則為理性邊界。比例原則是得到公法領域一致贊同并且廣泛適用的原則，其“在立法、司法與執(zhí)法過程中對國家的公權力與公民的基本權利之間的邊界劃分上起著指導與制約作用”。因此，在類似的犯罪邊界以及預防性立法邊界的劃定中，比例原則也應當起到積極作用。具體來說，比例原則所包含的三個子原則，即適當性原則、必要性原則、相當性原則，在生物安全刑法保護的理性邊界劃定中都有極大的指導意義。其一，適當性原則可以解決何種行為應當受到刑罰處罰，以及何種行為應當受到預防性規(guī)制的問題。一方面，必須考慮目的的正當性，即刑罰手段的介入必須是為了保護生物安全法益，所以，那種以保護“動物植物安全”為目標的刑事立法主張不應當得到贊同；另一方面，必須考慮手段的有效性，即在生物安全刑法保護領域中，預防性犯罪的立法必須是應對生物風險的有效手段，否則立法就不具有合理性。其二，必要性原則可以回答行為在何種條件下需要受到刑罰處罰，以及在何種條件下應當受到預防性規(guī)制的問題。一方面，刑法在打擊危害生物安全行為時應盡量采用對基本權利損害最小、不致給社會造成過度負擔的刑罰方法，以及必須符合“最后手段原則”；另一方面，在預防手段上，預防性的立法必須是應對生物風險的必要手段，如對動物多樣性等與人類生命健康安全沒有緊密聯系的內容沒有必要進行預防性保護。其三，相當性原則要求保證刑罰的強度應與犯罪的程度成比例關系，以及衡量生物安全法益保障達成與采取預防性犯罪化立法手段之間的比例關系。

其次，生物安全刑法保護應當以實質違法性堅守為理性邊界。對生物安全進行預防性刑法保護，意味著刑法措施針對的是未然的風險，即處罰的是處于生物安全法益侵害邊緣地帶的間接危險行為，例如預備、幫助、持有等不直接導致法益侵害結果產生的行為。為了保證行為違法性判斷的明確性，保證刑法的謙抑品性和人權保障機能，有必要對生物安全法益的預防性保護劃定界限。筆者認為，基于刑法補充法的地位，可以通過實質違法性原則來對危害生物安全的間接危險行為進行篩選，即必須能夠找出充足的證據和理由來說明間接危險行為與造成生物安全法益侵害的結果之間具有密切的關聯性。以重大公共安全保障為例，在以刑法立法的方式對相關妨害傳染病防治的行為進行預防性規(guī)制時，“不能以實行行為的判斷取代危害結果的判斷”。換言之，行為違反《傳染病防治法》是違法性的形式判斷，不能直接據此進行預防性犯罪化立法或者設置預防性罪名，必須以行為是否引起了傳染病傳播的結果，或者有傳播的嚴重危險來進行違法性的實質判斷。

四、生物安全刑法保護的實現路徑

對我國生物安全刑法保護的進一步完善，既要考慮到現有不足，以及積極保護、預防保護和理性保護三個立場，又要顧及我國現行《刑法》的立法體例及技術特點；既要立足于當下的實際情況，又要適當借鑒域外的先進立法經驗，從而找到一條保護生物安全的最佳路徑。具體可從以下三個方面展開：

（一）補充危害生物安全犯罪中遺漏的相關罪名

為了踐行積極保護生物安全的立場，應對規(guī)制范圍嚴密性缺乏的問題，當務之急是將現實存在但卻沒有被現行《刑法》規(guī)制的危害行為納入規(guī)制范圍，以增強《刑法》保護生物安全的完整性和周全性。具體而言，應當將以下行為納入《刑法》打擊范圍，并增設相關罪名予以規(guī)制：（1）違反國家有關規(guī)定，非法采集人類遺傳資源，非法運送、郵寄國家人類遺傳資源材料出境，以及非法向境外組織、個人提供、開放國家人類遺傳資源等行為；（2）違反國家有關規(guī)定，非法制造、植入非法制造的基因編輯的胚胎、克隆的胚胎的行為；（3）違反野生動物保護管理法規(guī)，非法獵捕、收購、運輸、出售野生動物的行為；（4）非法引入、釋放或者丟棄外來入侵物種的行為。當然，生物資源開發(fā)和生物技術運用是一個無止境的過程，刑法需要新規(guī)制何種行為以及新設置什么罪名才能實現生物安全的周延保護，還應當根據實踐發(fā)展來進一步總結和完善。

此外，根據現行《刑法》的規(guī)定，妨害傳染病防治罪的適用范圍僅限于“甲類傳染病”，這在本次新冠肺炎疫情防控工作當中暴露出一定的疫情防控的滯后性問題，因而有必要將其擴展至“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”。同時，妨害傳染病防治罪所規(guī)定的四種行為方式直接來源于1989 年制定的《傳染病防治法》第三十五條和第三十七條，這實際上已經遠遠落后于實踐發(fā)展以及《傳染病防治法》的立法現狀，不利于重大新發(fā)突發(fā)傳染病、疫情防控工作的展開。對此，筆者建議，可以通過新增典型客觀行為內容和明確兜底條款的方式擴大妨害傳染病防治罪的涵攝半徑，增強適用的明確性，從而改善《刑法》與《傳染病防治法》的銜接現狀，以及更加周全地保護人民群眾的生命健康安全。

值得肯定的是，《刑法修正案（十一）》也對此作出了一定的積極回應，但仍存在不足。例如：其第三十七條雖然提出在妨害傳染病防治罪中增加“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理”的行為方式，但仍未規(guī)定醫(yī)療機構等主體的防治義務等內容，在行為方式上并不能跟上實踐發(fā)展趨勢。又如：其第三十九條提出禁止將基因編輯、克隆的胚胎植入人類或者動物體內，擬處罰相關的“植入”行為，但卻未將危害同樣巨大的“制造”基因編輯的胚胎、克隆的胚胎的行為納入刑法規(guī)制范圍。對于前者，筆者建議將相關主體的重大疫情、傳染病防控義務等內容列入妨害傳染病防治罪的行為類型之中，以實現對該罪規(guī)制范圍的擴容；對于后者，筆者建議借鑒《德國胚胎保護法》同時處罰制造、植入基因編輯或克隆的胚胎行為的做法，將制造基因編輯、克隆的人類胚胎或者動物胚胎的行為也納入刑法的打擊圈之中，以實現對于生物安全的前置性保護。

（二）完善相關刑法規(guī)范的體例結構

生物安全法律法規(guī)體系的建設，不但要求在法律之間形成系統關系，而且要求具體法律的內部也應形成系統格局。危害生物安全犯罪雖然與傳統犯罪一樣被稱為犯罪，但其又在犯罪構成要素、規(guī)制現實性和執(zhí)行舉措等方面具有自身的獨特之處。因此，與其將之零散地規(guī)定在傳統刑法的體系中，不如正視其特殊性，并對其進行集中規(guī)定。正如前所述，生物安全本質上是一種公共安全，將相關犯罪規(guī)定在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”當中更為合適，否則，將弱化公共安全這一法益類型在刑法體系中的價值與地位，淡化此類犯罪的社會危害性及其程度，甚至還不利于刑法的懲罰與預防功能的發(fā)揮，不便于刑法的準確適用。在系統化的具體路徑上，有兩種可能的選擇：一種是集中規(guī)定兼采分散規(guī)定的模式，另一種是統一設置獨立的“危害生物安全罪”章。考慮到危害生物安全犯罪侵害法益的復合性以及刑法結構的穩(wěn)定性，筆者認為，應當采取第一種形式，即將危害生物安全的中心行為集中規(guī)定在《刑法》分則第二章“危害公共安全罪”當中，而將邊緣性行為分散在各章節(jié)中加以規(guī)定。具體而言，除了已經位于“危害公共安全罪”中的投放危險物質罪，儲存危險物質罪，盜竊、搶劫危險物質罪等，還可以將處于其他章節(jié)中的妨害傳染病防治罪等納入“危害公共安全罪”之內，進行集中規(guī)定。還值得討論的是，對于排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物的行為，現行《刑法》將其置于第三百三十八條污染環(huán)境罪中加以規(guī)制，這不但混淆了法益層面的生物安全和生態(tài)環(huán)境保護內容，也忽略了排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物的巨大危害性。鑒于此，有必要在刑事立法層面將排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物的行為獨立成罪，并且規(guī)定在“危害公共安全罪”一章中，以體現生物安全法益保護的特殊性和重要性。

（三）明確犯罪成立的標準

生物安全法律保護的風險防范原則要求，如果對某種活動有導致生物安全侵害后果的極大懷疑，那最好在該后果發(fā)生之前采取行動，而不是等到獲得不容置疑的因果關系的科學證據之后才進行規(guī)制。在刑法層面，應當通過預防性立法來實現生物安全法益保護的早期化。具體而言，應當通過設置抽象危險犯、間接危險犯來實現生物安全法益的提前保護。

一方面，通過設置抽象危險犯實現生物安全法益保護的早期化。針對當前《刑法》生物安全法益保護滯后的困境，有必要設置一些抽象危險犯來加以完善。例如：現行《刑法》要求行為構成妨害傳染病防治罪，必須符合“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的條件，這無疑遲滯了對相關犯罪打擊的及時性。為此，可以在引起“傳播或者有傳播嚴重危險”情節(jié)前再加一檔基礎情節(jié)，并且將該罪定性為抽象危險犯，以實現對重大公共衛(wèi)生安全的及時、有效保障。又如：《刑法》在對非法制造、植入非法制造的基因編輯的胚胎、克隆的胚胎的行為進行規(guī)制時，也應當將該罪的入罪情節(jié)設置為抽象危險犯，從而實現法益的提前保護。即該行為一經實施即可入罪，而不需要對其危險程度進行具體判斷，更不以造成嬰兒及其后代死傷、人類社會倫理秩序實際被顛覆等實害結果為必要。

另一方面，通過設置間接危險犯實現生物安全法益保護的超前化。設置生物安全間接危險犯，即基于預防性保護的立場，將間接威脅生物安全法益的行為直接入罪。舉例而言，非法獵捕、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物以外的陸生野生動物的行為并沒有直接威脅重大公共衛(wèi)生安全，而本次《刑法修正案（十一）》第四十一條將其納入刑法打擊范圍，其正當性在于通過間接危險行為入罪來實現“從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風險”。但是，仍然值得改進的是，該條中“以食用為目的”的表述限制了擬設新罪的規(guī)制范圍，進而減損了刑法的預防性保護效能。事實上，傳染病病毒的傳播、變異并不以人的意志為轉移，人獸共患病除食源性人獸共患病之外，還有經呼吸道傳播、經其他媒介傳播的人獸共患病，刑法在禁止食用高危野生動物的同時，還應當禁止其他相關的獵捕、接觸活動。換言之，“以食用為目的”的限定不僅有悖于客觀實際情況，也無法妥善達到預期的保護目的。因此，筆者建議在該條中刪除“以食用為目的”的表述。

除此之外，生物安全法益預防性保護還有一定缺口亟須填充。特別是重大公共衛(wèi)生事件的防控，其與人民群眾的生命健康安全聯系最為密切，如何追根溯源、厘清因果流程，并且在先于重大公共衛(wèi)生安全侵害的因果流程中設置間接危險犯，強化前瞻性保護效能，值得進一步思考。例如：傳染病、疫情暴發(fā)可能源自犯罪人故意投放、傾倒、泄漏或者過失投放、傾倒、泄漏傳染病病原體以及含有傳染病病原體的物質，刑法在先于重大公共衛(wèi)生安全侵害結果發(fā)生的環(huán)節(jié)禁止非法制造、買賣、運輸、儲存、盜竊、搶奪、搶劫傳染病病原體的同時，還應當禁止非法持有傳染病病原體以及含有傳染病病原體的物質，以實現預防性保護的全面化。因此，可以考慮在《刑法》第一百二十八條非法持有、私藏槍支、彈藥罪的行為對象中增加“傳染病病原體”，并增設“非法持有傳染病病原體罪”，將非法持有傳染病病原體的行為也納入打擊范圍。

注釋：

①中國科學院武漢文獻情報中心：《生物安全發(fā)展報告——科技保障安全》，科學出版社2014年版，第78頁。

③弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第4頁。

④穆斌：《生態(tài)環(huán)境的法益觀研究》，《中國政法大學學報》2020年第3期。

⑤孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，《法學研究》2018年第6期。

⑥蔡守秋：《論生物安全法》，《河南省政法管理干部學院學報》2002年第2期。

⑦張輝：《生物安全法律規(guī)制研究：經濟法視域的解讀》，廈門大學出版社2009年版，第9—10頁。

⑧具體參見《中華人民共和國生物安全法》第二條。

⑨朱康有：《確保生物安全就是守護生命安全》，《光明日報》2020年3月10日，第2版。

⑩轉引自博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998 年版，第293頁。