論技藝型傳統(tǒng)文化再創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

李少奕

摘要：傳統(tǒng)文化經(jīng)過歷史的積累和沉淀，在內(nèi)涵和形態(tài)上有著不可比擬的豐富性，但是，我們對包含著無可限量的商業(yè)利益的傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，以至于遭受巨大的損失，所以對傳統(tǒng)知識(shí)文化的產(chǎn)權(quán)保護(hù)刻不容緩。對傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本法律特征，以及傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的可能性，和對傳統(tǒng)文化的保護(hù)范圍進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：技藝型傳統(tǒng)文化;非物質(zhì)文化遺產(chǎn);知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

1前言

隨著經(jīng)濟(jì)與全球化的發(fā)展，傳統(tǒng)文化的經(jīng)濟(jì)利益逐漸凸顯，對于傳統(tǒng)文化的保護(hù)逐漸顯得非常重要，運(yùn)用法律手段對其進(jìn)行保護(hù)也成為人們的共識(shí)。我國傳統(tǒng)文化正面臨著日益嚴(yán)重的生存危機(jī)，現(xiàn)代文化特別是西方文化的侵蝕，導(dǎo)致大量的傳統(tǒng)文化被淡化、取代或貶損。而一些具有實(shí)力的公司，利用傳統(tǒng)文化元素進(jìn)行再創(chuàng)新，開發(fā)了新的適應(yīng)市場發(fā)展的技術(shù)或產(chǎn)品，并通過現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，形成了對市場的壟斷，而傳統(tǒng)文化來源地群體或團(tuán)體則不但得不到任何回報(bào)，反而受到該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的約束，明顯有悖公平、合理的原則。

2傳統(tǒng)文化之釋義

根據(jù)《辭?！返慕忉?，傳統(tǒng)文化是在一個(gè)民族中綿延流傳下來的文化。任何民族的傳統(tǒng)文化都是在歷史過程中形成和發(fā)展起來的，既體現(xiàn)在有形的物質(zhì)文化中，也體現(xiàn)在無形的精神文化中。文化社會(huì)學(xué)根據(jù)傳統(tǒng)文化本身是否有直接的物化載體為標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)文化從廣義的角度，分為了有形傳統(tǒng)文化和無形傳統(tǒng)文化。而無形傳統(tǒng)文化，不僅包含有傳統(tǒng)思想理念，還涉及傳統(tǒng)技藝。本文即針對技藝型傳統(tǒng)文化中的社群型傳統(tǒng)文化與衍生型傳統(tǒng)文化結(jié)合的保護(hù)進(jìn)行討論。

3保護(hù)技藝型傳統(tǒng)文化的必要性

最初形成的技藝型傳統(tǒng)文化，在文明的發(fā)展中失去了賴以存在的空間，有一部分逐漸退出了歷史舞臺(tái)，另有一部分則經(jīng)過傳承人及相關(guān)群體的變革和創(chuàng)新，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活，重新獲得了生命力，也即創(chuàng)新。

首先，再創(chuàng)新是有效保護(hù)技藝型傳統(tǒng)文化的必然要求。有學(xué)者認(rèn)為，技藝型傳統(tǒng)文化是不能隨意篡改的，越改離其本來面貌的距離就會(huì)越大，到最后真正的傳統(tǒng)就消失了。其實(shí)，由于技藝型傳統(tǒng)文化是流動(dòng)的藝術(shù)，加之其生存環(huán)境不斷發(fā)生改變，要絕對地保持他們的原本樣貌幾乎是不可能的。技藝型傳統(tǒng)文化保護(hù)更需要的是在繼承中發(fā)展，這本質(zhì)上是一個(gè)傳統(tǒng)文化如何面向現(xiàn)代化的問題。只有使傳統(tǒng)技藝形態(tài)不斷豐富，能夠融人當(dāng)代生活，成為當(dāng)代社會(huì)文化生態(tài)系統(tǒng)的重要構(gòu)成部分，才能真正有效地保護(hù)技藝型傳統(tǒng)文化。

其次，再創(chuàng)新是有效傳承和開發(fā)利用技藝型傳統(tǒng)文化的必然要求。技藝型傳統(tǒng)文化的傳承主體不僅包括直接參與傳承活動(dòng)的民間藝人，還包括宣傳和扶持傳統(tǒng)文化的政府部門以及其他社會(huì)各界。因此，加大政府投入、建立民間基金組織以維持傳承的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，讓技藝型傳統(tǒng)文化在與世界的文化交流中修正、重構(gòu)自身的文化價(jià)值取向，并在最大限度內(nèi)保持該傳統(tǒng)文化本來面目的同時(shí)，融入一定的時(shí)代因素，使古老的傳統(tǒng)技藝在創(chuàng)新的基礎(chǔ)上獲得新的突破，應(yīng)該成為我們未來努力的方向。

4通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)對技藝型傳統(tǒng)文化的再創(chuàng)新的保護(hù)

4.1 現(xiàn)行相關(guān)立法

目前，相關(guān)立法可以從國家層面和地方層面兩個(gè)方面討論。

國家層面：最初我國主要是在公法領(lǐng)域，即通過行政法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章等制定相關(guān)的政策，其中政府起主導(dǎo)作用。1997年，國務(wù)院頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，是較早的以行政法規(guī)的方式圍繞傳統(tǒng)工藝美術(shù)所做的法律嘗試。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展和案件數(shù)量的增多，司法機(jī)關(guān)對此也有一定的探索。最高人民法院在2007年發(fā)布了《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，其意義就在于首次從司法的角度明確了司法人員在審理案件時(shí)可以視具體的情況運(yùn)用現(xiàn)有法律制度來對技藝型傳統(tǒng)文化予以保護(hù)。

地方層面：地方政府頒布的文件最具代表性的就是2000年云南省頒布的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，云南省的這一嘗試為其他省份起到示范作用，之后，其他省份也相繼制定相關(guān)法律規(guī)范。盡管地方立法多是采用了行政手段來保護(hù)，但也極大的豐富了地方立法保護(hù)，對某個(gè)區(qū)域內(nèi)的傳統(tǒng)文化資源起到一定的保護(hù)作用。

但由于傳統(tǒng)文化常常帶有多樣的表現(xiàn)形式，國家層面和地方層面的立法均對其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題作籠統(tǒng)性或原則性的規(guī)定，或偏重前期工作，或偏重政府支持工作，缺少對后期開發(fā)利用的法律規(guī)制，故仍然缺少具體可操作適用的法律規(guī)定。

4.2知識(shí)產(chǎn)權(quán)對技藝型傳統(tǒng)文化的現(xiàn)實(shí)保護(hù)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)一般強(qiáng)調(diào)專有性、地域性和時(shí)間性即所謂“三性”，而傳統(tǒng)文化則難以具備。傳統(tǒng)文化一般歷史悠久，并且很多已處于公開狀態(tài)，主體也具有不確定性，根據(jù)現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的原則和規(guī)定，確實(shí)難以獲得有效的保護(hù)。在不斷復(fù)雜的司法實(shí)踐中，對此問題已經(jīng)在著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法以及地理標(biāo)志等方面有一定的探索，具體來說體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

著作權(quán)法方面，民間文學(xué)藝術(shù)沒有成為著作權(quán)法中的“作品”，一旦有很多民間文學(xué)藝術(shù)還沒有以作品形式表達(dá)出來，那么這些民間文學(xué)藝術(shù)就很難受到著作權(quán)法保護(hù)。在實(shí)踐中，現(xiàn)有的著作權(quán)法可以保護(hù)這類無形傳統(tǒng)文化的衍生作品，例如買一些傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)戲劇等基礎(chǔ)上進(jìn)行改編、整理、編著而形成的作品，本身就帶有極大的傳統(tǒng)文化色彩。

專利法方面，在對技藝型傳統(tǒng)文化再創(chuàng)新后受到專利權(quán)保護(hù)的同時(shí)，人們也會(huì)忽略原生型傳統(tǒng)文化的資源提供的權(quán)利保護(hù)，因此確定權(quán)利人歸屬也是值得探討的問題之一。

商標(biāo)法方面，首先，現(xiàn)有的商標(biāo)權(quán)制度規(guī)定的注冊商標(biāo)不需要?jiǎng)?chuàng)造性等要求，而是要求必須具有顯著的識(shí)別性，從而顯著的區(qū)別于其他商標(biāo)。在此意義上，每個(gè)技藝型傳統(tǒng)文化都有自身的特殊性，每一項(xiàng)處在傳統(tǒng)社群中的傳統(tǒng)手工藝、傳統(tǒng)技藝等，本身就具有自己的區(qū)域特色和可識(shí)別性，而傳統(tǒng)社群或民族內(nèi)的傳承人或居民可以通過認(rèn)定集體商標(biāo)的方式，使技藝型傳統(tǒng)文化獲得法律保障。

商業(yè)秘密保護(hù)方面，在實(shí)踐中，仍存在一些傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)技術(shù)和中藥秘方等，它只掌握在傳統(tǒng)社群或民族的少數(shù)人甚至某一個(gè)家族中，還未被廣泛公開，但是卻有一定的商業(yè)價(jià)值，對這類對象是可按照商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的，如云南白藥的配方等。但是，大部分傳統(tǒng)文化經(jīng)過歷史和環(huán)境的變遷早已處在公開的狀態(tài)，甚至已經(jīng)進(jìn)入到人類公共領(lǐng)域而使用，對于這種沒有處于秘密狀態(tài)的卻是很難使用商業(yè)秘密保護(hù)的。

4.3 建立特殊的技藝型傳統(tǒng)文化再創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度

從我國目前的司法實(shí)踐來看，值得去探索一個(gè)既獨(dú)立且平行于現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、又與現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度存在差異的特殊或?qū)ｉT制度，同時(shí)，它能夠更加貼近技藝型傳統(tǒng)文化本身的內(nèi)涵和特點(diǎn)避免直接知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的困境，從而能夠用統(tǒng)一的法律規(guī)則和制度來保護(hù)這類技藝型傳統(tǒng)文化。主要從權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利性質(zhì)、保護(hù)時(shí)間、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面作出建議。

4.3.1設(shè)定群體性的權(quán)利主體

在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度框架內(nèi)，要將技藝型傳統(tǒng)文化納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，需要在權(quán)利主體上進(jìn)行改革，以適應(yīng)對傳統(tǒng)文化保護(hù)的需要。根據(jù)傳統(tǒng)文化的產(chǎn)生、留存和使用情況，一般來說，可以將創(chuàng)造、留存、使用特定技藝型傳統(tǒng)文化的群體、社區(qū)或個(gè)人作為權(quán)利主體。第一種權(quán)利主體是集群性社群，是在特定的地理環(huán)境中形成的社會(huì)共同體，人們以文化認(rèn)同為紐帶，表現(xiàn)為一個(gè)民族、家族或是資源的團(tuán)體。在已經(jīng)確定這種特殊知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)的權(quán)利主體為集體社群，那么可以為這種社群主體設(shè)定在參與訴訟程序時(shí)推選代表人的相關(guān)規(guī)定，由代表人統(tǒng)一行使訴訟權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。第二種是個(gè)體傳承人，我國已存在的項(xiàng)目代表性傳承人名單都是個(gè)體化的某一個(gè)人，這些傳承人掌握著此類傳統(tǒng)文化的突出技能或核心技術(shù)，肩負(fù)傳承責(zé)任，因而具有一定的影響力和代表性。因此也可以明確其為權(quán)利主體。而第三種是其他相關(guān)權(quán)利主體，主要包括改編者、商業(yè)開發(fā)者、國家等，這幾類也是重要的權(quán)利主體，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。

4.3.2確定多元化的權(quán)利內(nèi)容

應(yīng)對技藝型傳統(tǒng)文化的權(quán)利確立一種新的民事權(quán)利，或者說一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。該民事權(quán)利的基本內(nèi)容是賦予技藝型傳統(tǒng)文化的特定主體對其傳統(tǒng)文化以專有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，賦予權(quán)利人可以從他人的商業(yè)性利用中獲得受益的權(quán)利。如何在符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度宗旨的前提下增進(jìn)對傳統(tǒng)文化的保護(hù)，需要立足于現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的國內(nèi)和國際法框架，對現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行改革，兼顧文化的來源地、消費(fèi)地，文化的持有人、傳承人和使用者的利益，平衡和協(xié)調(diào)不同國家、地區(qū)之間的利益。

4.3.3定義為綜合性的權(quán)利性質(zhì)

究竟應(yīng)該將技藝型傳統(tǒng)文化定位為哪種性質(zhì)的權(quán)利，筆者認(rèn)為，可以將其定義為綜合性的權(quán)利性質(zhì)，就是在確定為公權(quán)性質(zhì)的前提下，立足于現(xiàn)代社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，制定不同且具體的保護(hù)規(guī)定，重視其作為一種私權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這樣既可以避免僅以公權(quán)保護(hù)帶來的經(jīng)濟(jì)利益分配不公平，又可以避免僅以私權(quán)保護(hù)帶來的資源浪費(fèi)。

4.3.4建立單獨(dú)的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》鼓勵(lì)社會(huì)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行合理使用，在此基礎(chǔ)上，需要對一下情況的合理使用范圍進(jìn)行探討。對技藝型傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編的，為保護(hù)、傳承并發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保有者在享有一定財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，改編者必須在作品發(fā)表過程中注明改變自某技藝型傳統(tǒng)文化，且改編者在技藝型傳統(tǒng)文化的傳承人進(jìn)行采風(fēng)的，此處采風(fēng)行為可分為創(chuàng)作行為和單獨(dú)記錄行為，對于有獨(dú)創(chuàng)性的采風(fēng)成果可給予著作權(quán)保護(hù)，而單純的記錄行為無法構(gòu)成受著作權(quán)保護(hù)的作品，但可以給予單純的記錄者以注明發(fā)現(xiàn)人、整理人、記錄人和獲得相應(yīng)報(bào)酬的權(quán)利;傳承人對技藝型傳統(tǒng)文化起到積極的推動(dòng)作用，在國家或全國性專業(yè)單位享有著作權(quán)的情況下，優(yōu)秀的傳承人對技藝型傳統(tǒng)文化進(jìn)行改編、整理等，除給予優(yōu)秀的傳承人享有對演繹作品的著作權(quán)以外，還可賦予他們一定的特權(quán)，甚至可以包括要求國家機(jī)關(guān)提起維權(quán)訴訟的權(quán)利。

余論

一直以來，我國技藝型傳統(tǒng)文化的保護(hù)采用以行政手段為主的立法保護(hù)模式，與司法實(shí)踐中法官多以我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度為依據(jù)審理傳統(tǒng)文化案件，這兩者之間存在脫節(jié)或不吻合現(xiàn)象，這也反映出目前無形的傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在諸多困境。值得我們注意的是，要想構(gòu)建出具體且行之有效的技藝型傳統(tǒng)文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，還有很多問題需要研究和解決，更有待下一步的論證來完善技藝型傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。希望通過不斷的研究和探索，能夠更加完善技藝型傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以此促進(jìn)各項(xiàng)資源價(jià)值的發(fā)揮，讓我國的傳統(tǒng)文化得到更好的保存與發(fā)展。

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