新形勢下海事強制令制度應用評析及完善

韋楊 白靜茹

摘要：海事強制令賦予海事請求人在緊急情況下申請海事法院直接糾正被請求人的違法或違約行為的權利。針對現(xiàn)行海事強制令制度中反映的突出問題，采用分析對比的方法，從海事強制令的法律性質以及適用條件方面入手，與保全制度、先予執(zhí)行制度類比分析，同時總結司法實踐中類案處理時的突出問題，深入探討海事強制令制度的不足之處，提出應當在法律性質上賦予其獨立的法律屬性，在當事人適格、行為構成以及情形約束等方面也應立足法條，嚴格海事強制令程序的適用條件，并將海事強制令程序逐步向保全制度領域靠攏，進一步捋順涉案起訴、請求人擔保等相關問題，并充分保障被請求人的合法權益。

關鍵詞：海事強制令;法律性質;構成要素

中圖分類號：D925文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0056-08

Application review and improvement of maritime injunction system under the new situation

WEI Yang，BAI Jing-ru

（Case Registration Department，Shanghai Maritime Court，Shanghai 200135，China）

Abstract：The maritime injunction gives a maritime accuser the right to apply to the maritime court in an emergency to directly correct the violation or breach of contract by the accused. To reflect problems in the current maritime injunction system， by using the method of comparative analysis， we compare the legal nature and applicable conditions of the maritime injunction with the preservation system and the advance execution system. This paper， summarizes the judicial practice problems， discusses the deficiency of the maritime injunction system and gives its independent legal attribute of the maritime injunction. The maritime injunction system must be applied strictly and brought closer to the preservation system. We will further clarify relevant issues such as the prosecution involved and the guarantee of the accuser， and fully protect the legitimate rights of the accused.

Key words：maritime injunction;legal nature;constituent elements

一、海事強制令的法律性質及理論爭議

（一）海事強制令的概念及特征

根據(jù)2000年7月1日起開始施行的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海事訴訟法》）第四章的規(guī)定，海事強制令是指海事請求的當事人，在被請求人存在違法或者違約的行為時，為避免損失或避免使損失擴大，向海事糾紛所在地的海事法院提出申請，請求法院責令被請求人作為或者不作為一定行為。

綜合《海事訴訟法》第51條至第61條的規(guī)定，海事強制令的主要特征可以歸納為以下幾點：第一，海事強制令是由當事人主動發(fā)起的，法院不可以依職權開展審查并作出決定;第二，海事強制令的適用范圍有相當嚴格的限制，包括請求當事人適格、存在明顯違法或違約、情況緊急以及海事請求人需要提供法院認可的必要擔保等條件;第三，海事強制令由海事糾紛所在地海事法院專門管轄，且不受當事人之間已有管轄約定或者仲裁約定的限制;第四，海事

①?時任最高人民法院副院長李國光在1999年8月24日《關于提請審議〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉（草案）的說明》中提到：“草案總結了海事審判經(jīng)驗，借鑒了一些國家海事立案的合理內容，為了避免和減少損失，保護當事人的合法權益，設立了類似行為保全性質的海事強制令制度?！?/p>

強制令的內容具體表現(xiàn)為糾正當事人的某種行為，可以是責令當事人作為或者不作為某種行為;第五，作為海事訴訟領域一種特殊的程序規(guī)定，海事強制令的作出有嚴格的時效性限制，且對于海事糾紛中的被請求人提起訴訟有明確規(guī)定。

（二）海事強制令的法律性質界定

海事強制令在《海事訴訟法》中作為一個單獨章節(jié)進行規(guī)定，在編排體例上，與第三章海事請求保全制度以及第五章海事證據(jù)保全制度形成并列關系。但是通過比較分析可以發(fā)現(xiàn)，海事強制令與財產(chǎn)保全、行為保全以及先予執(zhí)行制度均有一定區(qū)別，在法律性質上應當賦予其獨立屬性。

1.海事強制令與財產(chǎn)保全

海事強制令與財產(chǎn)保全，二者都是對被請求人的行為或者財產(chǎn)采取強制措施，均需要申請人主動提出并提供一定形式的擔保。但是，二者的區(qū)別也較為明顯。

第一，適用階段不同。根據(jù)民事訴訟中財產(chǎn)保全制度的規(guī)定，其與訴訟程序有著密不可分的聯(lián)系，根據(jù)訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的不同，保全措施的采取可以在訴前也可以在訴中，海事強制令一般適用于訴訟或者仲裁前。

第二，目的不同。無論訴前還是訴中財產(chǎn)保全，其均是為了保障將來生效判決的履行而事先采取的強制措施，而海事強制令旨在糾正情況緊急情形下當事人的違法或者違約行為，并不當然與訴訟程序相聯(lián)系，更與生效判決的執(zhí)行問題無關。

第三，行為后果不同。訴前財產(chǎn)保全對保全措施采取后當事人提起訴訟或仲裁的行為有著明確的要求，否則以解除財產(chǎn)保全措施為果，訴中財產(chǎn)保全顯然必須在提起訴訟后方可申請，相較之下，海事強制令發(fā)布之后，糾紛可能就此解決，當事人不再提起訴訟或者仲裁程序，即使發(fā)起訴訟或者仲裁，也不再是針對海事強制令本身，所以，其是在特殊情形下對當事人糾紛程序性地快速處決，當糾紛沒有進入訴訟程序的情況下，也不存在解除強制措施恢復原貌的情形。

2.海事強制令與行為保全

海事強制令是行為保全的一種形式是學界比較主流的觀點，其認為，二者只是在不同法律規(guī)定中的不同表述而已。[1]海事強制令制度在設立之初，就以“行為保全”命名，規(guī)定在海事請求保全章節(jié)，[2]并且在《海事訴訟法》頒布最初的一些文件中，也能看到類似定性的蹤影①。目前從全國各家海事法院的受理情況來看，也將海事強制令案件在“行?！卑柑栂逻M行編排。

行為保全制度在民事訴訟中的出現(xiàn)，是保全制度的又一重要完善，其目的同樣是為了保障將來判決的實現(xiàn)，經(jīng)過當事人申請或者法院依職權，責令對方當事人作出一定行為或者禁止作出一定行為。雖然海事強制令也是在一定條件下對當事人作為或者不為的一種強制，二者有一定的相似之處，但是其與行為保全制度在制度設立的目的、性質、適用范圍、適用依據(jù)等方面均存在不同，所以不能完全等同。

海事強制令作為海事領域的一種特殊存在，其程序本身具有終局性和獨立性，其不以訴訟的進行為必要條件，也不以保障判決的最終執(zhí)行為目的，這是海事強制令區(qū)別于行為保全制度的本質所在。

3.海事強制令與先予執(zhí)行

海事強制令與先予執(zhí)行，均是在法院采取強制措施下，對當事人實體權利的事先滿足，但是二者也存在明顯的區(qū)分。

第一，適用案件類型不同。先予執(zhí)行有十分嚴格的適用標準，一般存在于追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用和勞動報酬的特定案件中，海事強制令案件適用于請求人有具體海事請求的案件中。

第二，適用階段不同。先予執(zhí)行中強制措施的采取須是案件立案后至最終判決前的特定階段。

海事強制令適用于訴訟或者仲裁程序啟動前的階段。

第三，性質不同?！跋扔鑸?zhí)行”中的“先予”，是相對于一般民事訴訟程序中的執(zhí)行程序而言的，所以其本質也是對判決的執(zhí)行，只不過在當事人權利義務關系明確的前提下，不提前履行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營時，給予當事人的一種特別保護。海事強制令的執(zhí)行與判決無關，是一種程序性的執(zhí)行，[3]若將海事強制令歸為先予執(zhí)行，容易模糊程序性執(zhí)行與實體裁判執(zhí)行的界限。[4]

第四，先予執(zhí)行的內容一般具有金錢給付內容，表現(xiàn)為責令當事人作為。海事強制令的內容不限于金錢給付，可以表現(xiàn)為責令當事人作為，也可以是責令不作為。

①?《海事訴訟法》第12條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施?！薄逗Ｊ略V訟法》第21條規(guī)定：“下列海事請求，可以申請扣押船舶：……”《海事訴訟法》第56條規(guī)定：“作出海事強制令，應當具備下列條件：（一）請求人有具體的海事請求;……”《海事訴訟法》第62條規(guī)定：“海事證據(jù)保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，對有關海事請求的證據(jù)予以提取、保存或者封存的強制措施?！?/p>

②?《海商法》第22條規(guī)定：“下列各項海事請求具有船舶優(yōu)先權：……”《海商法》第207條規(guī)定：“下列海事賠償請求，除本法第二百零八條和第二百零九條另有規(guī)定外，無論賠償責任的基礎有何不同，責任人均可以依照本章規(guī)定限制賠償責任：……”

③?《海事訴訟法》第21條規(guī)定：“下列海事請求，可以申請扣押船舶：……”

二、海事強制令的構成要件分析

（一）請求人有具體的海事請求

請求人有具體的海事請求，實質是對申請主體適格的要求。何為海事請求，綜合《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）以及《海事訴訟法》，并沒有找到直接的法律概念定義，然而在《海事訴訟法》的第三章至第五章中，反復出現(xiàn)此概念①，《海商法》關于船舶優(yōu)先權、海事賠償責任限制章節(jié)中出現(xiàn)過關于海事請求的不同列舉②，《海事訴訟法》中關于申請扣押船舶也有類似的封閉式列舉③，但是海事強制令中的海事請求，究竟應該適用哪種列舉，還是適用上述列舉之和，法律沒有明確規(guī)定，抑或是海事法院受理案件范圍內的訴訟請求均可視為海事強制令中的訴訟請求，這也給今后的法律修改以及司法解釋的更新留下較大空間。

在現(xiàn)行法律框架下，結合司法審判實踐考慮，對海事強制令中的“具體的海事請求”有如下幾點想法。

第一，海事強制令中的海事請求范圍應從嚴把握，不應將《海商法》和《海事訴訟法》中有關海事請求直接適用或者相加適用，更不應該將所有海事糾紛或者說所有屬于海事法院受理范圍內的訴訟請求內容均視為可以申請海事強制令的海事請求。海事強制令的作出是沒有經(jīng)過實體審理即對當事人實體權利作出的程序性處置，即雖然是程序性處理卻對當事人的實體權利義務產(chǎn)生重要影響，爭議可能就此擱置不會再進入訴訟程序，所以該制度設立之初衷是為了適應海事領域時效性強等特點，但是這一特別規(guī)定的適用范圍不應該被人為擴大化，否則將與海事強制令制度設立的初衷相違背，且不符合司法實踐需求，同時可能會對被請求人利益產(chǎn)生損害以及對正常市場秩序形成干擾。

第二，《海事訴訟法》中關于申請扣押船舶的規(guī)定是海事請求保全的主要內容。該法第21條肯定式列舉的22項海事請求，幾乎全面覆蓋了海事糾紛中的各個領域，并以第22條中“非因本法第二十一條規(guī)定的海事請求不得申請扣押船舶”的表述作為否定式排除，對可以申請扣押船舶的海事請求作出了較為完善的表述。雖然這種封閉式列舉在一定程度上具有局限性，不能及時適應實踐中出現(xiàn)的新情況和新問題，在立法領域適用并不廣泛，但是，對于海事強制令這一特殊制度，為最大限度保證特別程序下的司法秩序穩(wěn)定，借鑒上述方式并無不妥。即以《海事訴訟法》第21條、第22條為例，通過列明方式規(guī)定哪種情形下的海事請求可以適用海事強制令制度，是今后法律修改的重點。

第三，申請海事強制令的海事請求必須是具體的，即申請人申請對方當事人作為或者不作為的某項海事請求必須是明確的、具有可執(zhí)行性的。比如，在海上貨物運輸合同關系中，發(fā)貨人可以申請強制令，責令承運人簽發(fā)提單、及時交付貨物等，但是，不能籠統(tǒng)地申請承運人履行海上貨物運輸合同;再比如，在租船合同中，出租人可以申請承租人按照規(guī)定時間、地點還船，但是不能僅僅將責令承租人履行租船合同作為申請事由。因此，法院在受理海事強制令案件時，有權利要求請求人將請求事項細化至具體的、可操作的某項事由。

（二）存在需要糾正的違法或者違約行為

通過司法強制手段直接糾正當事人的違法或違約行為是海事強制令的顯著特征。因此司法實踐中，必然要求請求人提供被請求人的行為違法的直接法律依據(jù)，或者具體違反的有效合同的條款內容。二者也存在發(fā)生競合的情況，比如，同樣是收貨人請求責令承運人及時交付到港貨物，其主張依據(jù)可以是《海商法》中關于承運人及時交貨的強制性規(guī)定，也可以是雙方在貨物運輸合同項下承運人約定義務的履行。

1.違法行為

海事強制令中的違法行為主要指違反法律的強制性規(guī)定，對于違反法律任意性規(guī)定的一般行為，不宜納入海事強制令的適用范疇。任意性規(guī)定只不過是為當事人在沒有約定或者約定不明的情況下提供價值導向或者司法裁判的依據(jù)，也就是說，當事人可以在自由協(xié)商的基礎上，變更甚至完全推翻任意性規(guī)范的內容，因此，不能將其作為海事強制令據(jù)以采取強制手段規(guī)制的依據(jù)。

①?《海商法》第44條規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運輸單證中其他條款的效力。將貨物的保險利益轉讓給承運人的條款或者類似條款，無效?！?/p>

所謂強制性規(guī)定，就是法律明確了具體的應然做法，不允許隨意變更履行或者雙方協(xié)議變更，一般在法條中表述為“應當”“必須”“禁止”等字眼。[5]例如，《海商法》關于海上貨物運輸合同章節(jié)，就存在大量的強制性條款作為規(guī)范海上貨物運輸各環(huán)節(jié)的行為準則，且這些規(guī)定不允許當事人協(xié)議變更，否則會導致合同無效①。

海事糾紛領域需要海事強制令予以糾正的違法行為，主要表現(xiàn)為海上貨物運輸環(huán)節(jié)中的承、托、收各方之間的法定義務的履行以及因船舶、貨物非法留置等產(chǎn)生的爭議。需要明確的是，海事強制令中的違反法律規(guī)定并不僅指《海商法》及其他相關海事立法中的強制性規(guī)定?！逗Ｉ谭ā纷鳛槊裆淌骂I域內的一個分支，雖然有單獨立法，但其并不能覆蓋海事領域的方方面面，在《海商法》沒有規(guī)定的情況下，適用普通民商事法律中的一般規(guī)定，也是司法實踐中的共識。所以，當海事請求涉及的領域在海事相關立法中沒有規(guī)定時，違反了適用于該領域的其他法律中的強制性規(guī)定也應當成為海事強制令中的“違反法律規(guī)定”，即違法中“法”的定義，取決于海事活動中形成的法律關系，是否受某一法律中特定的強制性法律規(guī)范的調整。

2.違約行為

違反合同約定的行為是海事強制令旨在糾正的另一類行為，違約行為可以依法被糾正，這也是海事海商領域的獨特之處，與一般民商事訴訟有所不同。如果說違法行為的存在主要在沒有合同關系的當事人之間主張，通常表現(xiàn)為侵權主張，那么違約行為存在于有直接合同關系的當事人之間，通常表現(xiàn)為違約主張。海事糾紛領域內需要海事強制令予以糾正的違約行為，主要表現(xiàn)為船舶買賣合同、船舶修造合同以及租船合同項下有關交船、還船事項的糾紛，以及海上貨物運輸合同、貨物運輸代理合同項下有關提單簽發(fā)以及貨物提取等方面的爭議。

但是關于違約行為的糾正，有幾點問題需要明確。一是什么樣的合同可以通過海事強制令予以糾正。《海商法》中涉及的合同類型不僅僅只有常見的海上貨物運輸合同、船舶租用合同，還包括拖航合同、救助合同、海上保險合同等類型，是否全部都可以適用海事強制令？以海難救助合同為例，實施救助行為完全是救助方的自愿行為，即便在救助作業(yè)已經(jīng)開始實施，救助方出于技術能力以及操作難度方面的考慮，臨時放棄實施救助，都不能視為對救助合同的違約，自然更不可以以海事強制令的方式責令救助方繼續(xù)實施救助行為。二是什么樣的合同行為可以強制。即便在可以適用海事強制令的合同類型下，亦包含了各式各樣的權利義務條款，并不是所有合同約定的條款內容都適合以強制令的方式責令履行。比如，海上貨物運輸合同中，承運人簽發(fā)提單、收貨人提取貨物等行為可以在情況緊急的情況下適用海事強制令，但是諸如承運人應當妥善履行管貨義務、應當賠償因貨物損毀而造成托運人的損失，托運人應當妥善包裝正確申報等合同約定，就不適宜通過海事強制令解決。三是合同履行中的不安抗辯權與海事強制令的權衡。有些合同在履行過程中，義務人拒絕履行主要合同義務有時是出于對合同相對人對待履行能力的擔憂。比如，貨運代理合同中，對方經(jīng)營狀況明顯不良的情況下，出于對自身經(jīng)營風險的把控，貨運代理企業(yè)以其尚未支付提單項下運費為由拒絕交付海運單證，此時是否能夠一概認為貨運代理企業(yè)是對合同義務的違反而強制其交付單證，是司法實踐中應該根據(jù)個案情況斟酌處理的問題。

（三）情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損失或者使損失擴大

“情況緊急”是對海事強制令適用的約束，否則海事領域糾紛不斷，原本通過訴訟解決的矛盾轉向通過運用海事強制令達到目的，一定程度上會損害被請求人的合法權益，也不符合海事強制令制度的立法初衷?！扒闆r緊急”在海事糾紛領域主要表現(xiàn)為時間成本的不斷擴大。比如，航行于國際航線的班輪運輸，不及時申請承運人在指定港口卸貨，收貨人將面臨無處尋貨的困境;采用信用證結算的國際貿(mào)易，不及時申請承運人簽發(fā)提單，無法在銀行指定的有效期內提交運輸單證，將導致大筆貨款無法收回的后果。所以，在司法實踐中，當事人申請海事強制令時，法官需要考量的不僅僅是“根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定應該怎樣”，更要著重考慮“此時此刻是不是非要怎樣不可”，只有這樣才能保證海事強制令制度得到合法合理運用。

“將造成損失或者使損失擴大”是海事強制令適用的根基，沒有損失或者損失的擴大，就失去了適用海事強制令的前提條件，并且這種損失或者損失的擴大必須是在特定海事請求下，與特定違法或者違約行為存在直接因果關系。比如，承運人無故拒絕放貨，貨物長期滯留必然導致集裝箱超期使用費的與日俱增，或者是鮮活易腐爛貨物，長期滯留必然導致貨物腐爛，此時滿足情況緊急和損失擴大的雙重要求，就可以考慮海事強制令的運用。

鑒于法律對于“情況緊急”的規(guī)定過于籠統(tǒng)，“將造成損失或者使損失擴大”雖然在一定程度上可以視為對“情況緊急”的進一步解釋，但是實踐中仍難以把握。筆者認為，可以從幾個方面進行衡量：請求人的請求是否具有不可替代性、能否轉化為金錢給付請求，請求人遭受的損失是否能夠通過損失賠償?shù)男问竭M行事后補救，請求人所面臨的損失與被請求人因履行海事強制令將要遭受的損失孰輕孰重。

三、海事強制令在司法實踐中反映出的突出問題及完善

（一）海事法院受理海事強制令案件情況

以上海海事法院為例，2016—2020年上半年間，上海海事法院受理海事強制令案件共計30件，均適用普通程序審理。從審理結果來看，裁定準許的案件共計15件，占受理類案總數(shù)的50%，在審理過程中通過法官主持調解雙方達成和解協(xié)議，從而主動申請撤回海事強制令請求的案件15件，占受理類案總數(shù)的50%。從當事人具體申請內容來看，主要涉及申請責令被請求人交付提單和交付提單項下的貨物兩種類型，其中申請交付提單項下的貨物案件12件，申請交付提單案件16件，二者之和占據(jù)類案總數(shù)的93%，其他涉及的類型還包括申請被請求人交付租賃到期的船舶、請求交付被留置動產(chǎn)等。

（二）類案處理中反映的突出問題

海事強制令案件雖然在法院受理案件總數(shù)中所占比重較小，但是由于每個案件涉及的海事請求類型不同，當事人的違法或者違約事由各異，所以在實踐處理中存在一定難度，很難做到量化處理，實踐中遇到的問題也層出不窮，且根據(jù)現(xiàn)有法條難以找到令人滿意的答案。

1.關于海事強制令發(fā)出后的涉案起訴問題

如前文所述，海事強制令的請求條件之一即為存在需要被糾正的違法或者違約行為，換言之，請求人與被請求人之間至少需要存在合同關系或者侵權關系方能成為適格主體。同時，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第45條的規(guī)定，被請求人需要在海事強制令發(fā)布后的15天內，就相關的海事糾紛提起訴訟或者仲裁，否則法院將退還請求人提供的擔保。此時出現(xiàn)的矛盾是，請求人申請海事強制令時可以根據(jù)侵權或者違約，而在請求人的主張依據(jù)為侵權的情況下，被請求人提起訴訟時有可能陷入起訴不能的尷尬境地。

舉一例簡而言之。貨運代理行業(yè)因代理費用問題扣留運輸單證的案例十分常見，海事強制令中申請交付運輸單證也多系此種情況下的交單。例如，貨主甲委托某貨運代理企業(yè)乙代為出運貨物，乙又將該業(yè)務委托丙代為處理，層層委托問題在貨運代理行業(yè)十分普遍。若貨物出運后丙從承運人處取得涉案運輸單證，因為乙尚欠付丙相關貨運代理費用而拒絕交付單證，但卻侵犯了發(fā)貨人甲的合法權益，此時甲在情況緊急之下，可以通過向法院提供相應擔保，申請海事強制令，責令丙交付單證以滿足其國際貿(mào)易結匯需要。但是，海事強制令發(fā)布之后，丙就該糾紛如何起訴成為棘手難題。原因在于，甲請求責令丙交付單證時可以認定丙的行為存在一定的違法性，并以行為侵權為依據(jù)提出申請，但是丙若在強制令發(fā)出后提起涉案訴訟，其與甲之間并不存在直接合同關系，甲也不存在對丙的侵權行為，訴訟中就無法直接將甲作為相關糾紛的被告。就相關貨運代理費用，丙只能根據(jù)直接合同關系起訴乙，但丙起訴乙能否

構成就“相關海事糾紛提起訴訟”，即海事強制令中的提起訴訟是不是一定要求以海事強制令中的請求人（即本案中的甲）作為被告？如果被告不是海事強制令中的請求人，其提供的擔保又當如何認定？能否當然地認為是為訴訟中的被告（即本案中的乙）提供的擔保？

由于現(xiàn)行法律對該問題的規(guī)定過于籠統(tǒng)，而涉及請求人擔保的退還以及被請求人起訴權利的認定均對當事人實體權利有重大影響。為穩(wěn)妥起見，目前司法實踐中的操作是在海事強制令程序中，為保護被請求人的訴權，若貨主堅持作為請求人申請沒有直接合同關系的貨運代理人交付運輸單證，同時也須將與被請求人有直接合同關系者作為共同請求人（即本案中海事強制令的請求人是甲和乙）。這樣一來，丙根據(jù)合同關系起訴了涉案請求人之一，不能不說確實是就“相關海事糾紛提起訴訟”，即便是甲曾經(jīng)向法院提供了擔保，就該糾紛提供的擔保此時亦視為乙的擔保似乎也順理成章。

但是，該做法存在的問題也十分突出。甲和乙

①?《中華人民共和國民事訴訟法》第52條規(guī)定：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟?！?/p>

②?《中華人民共和國物權法》第231條規(guī)定：“債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。”

③詳見（2016）鄂72行保1號。

同時作為請求人責令丙交付運輸單證，其依據(jù)的法律關系完全不同。甲對丙的請求可以說基于對其貨權的侵犯，而乙對丙的請求只能理解為貨運代理合同項下的違約。二者訴訟標的不同，顯然不符合民事訴訟中對共同訴訟的要求①。此外，一般實踐中急于取得運輸單證用于國際貿(mào)易結算者均為實際貨權人，中間貨代企業(yè)大多數(shù)并不積極提出主張，甚至基于貨代企業(yè)之間長時間的業(yè)務往來關系，也不愿意與合作伙伴對簿公堂，更有甚者中間規(guī)模較小、資信狀況不良的小型貨代公司時至糾紛產(chǎn)生之日已經(jīng)無跡可尋。此時，若由于請求人的一方缺失，使真正貨權人的海事強制令請求權受到影響，顯然并不妥當。而從中間貨代企業(yè)的角度講，僅僅為了法律程序上的技術操作，強制其進入海事強制令程序，并不妥當。此處的探討僅列舉了一層轉委托的情況，若疊加了若干層轉委托，真正權利人需要尋找到與目前持單貨代有直接委托關系的中間貨代企業(yè)作為共同請求人，無疑大大增加了訴訟成本和難度，容易引發(fā)司法實踐中的不滿。

2.關于合法留置中適用海事強制令的問題

申請責令被請求人交付其留置的船舶、貨物是海事強制令類案件處理中遇到的又一重點類型?；凇吨腥A人民共和國物權法》對留置權的相關規(guī)定，尤其是對商事留置條件的放寬②，很多商業(yè)往來中會出現(xiàn)債權人留置動產(chǎn)以迫使債務人及時履行義務的情形，在海事糾紛領域也不例外。然而，海事海商案件因為業(yè)務往來時效性強、涉案標的巨大等特點，看似合法合理的留置可能會給債務人帶來遠遠超出債務金額的損失，此時留置問題的利弊如何權衡，債務人在緊急情況下能否申請責令債權人放棄留置，成為法官需要考量的問題。通過兩個案例可以說明實踐中這一問題的存在。

案例一：2020年初新型冠狀病毒疫情爆發(fā)并在全球呈現(xiàn)蔓延趨勢，航運業(yè)受到直接沖擊。上海海事法院在2020年一季度即收到十余起類型相似的海事強制令申請及相關咨詢。據(jù)請求人一致反映，由于疫情的突然爆發(fā)，春節(jié)期間到港的大量貨物長期滯留在碼頭，集裝箱超期使用費用與日俱增，甚至遠遠超出貨物本身價值，然承運人基于其官網(wǎng)公布的集裝箱超期使用費收費標準，在收貨人未繳納全額費用之前堅持留置相關貨物。承運人對貨物的留置顯然沒有超出法律規(guī)定的范疇，也是對其自身合法權益的保護，但是收貨人在急于提貨的緊要關頭，面對天價的集裝箱超期使用費，難免會有不滿。根據(jù)海事司法實踐中對于此類糾紛處理的慣例，每個集裝箱超期費的最高限額僅為市場上一個同等大小集裝箱新箱的購買價格，超出部分不予支持。此時，在承運人主張的費用遠遠超出一個同等大小新箱價格的情況下，收貨人能否在提供相當于一個新箱價格擔保的基礎上申請強制承運人放貨？此時，不存在被請求人的違法或者違約行為，其違背的只不過是在司法實踐中已經(jīng)具有既判力的行業(yè)慣例，收貨人基于對到港貨物的急迫需求，能否將該行業(yè)慣例作為海事強制令適用的依據(jù)？

案例二：武漢海事法院曾處理過這樣一起案例③。該案中雙方因船舶修理費用發(fā)生爭議，船廠以船舶修理費用未支付為由行使船舶留置權，然請求人基于船舶營運的緊迫需求，在提供一定數(shù)額擔保的基礎上，申請海事強制令責令船廠放船。武漢海事法院經(jīng)審理認為，船舶本身的價值已遠遠超出船舶修理費用，而且長期留置會造成更大的船舶營運損失，鑒于船舶營運需求緊迫，即便船舶留置為合法留置，在利弊權衡之下，發(fā)布海事強制令責令船廠放船。

上述問題均有一個共同的指向，海事強制令的適用在“違法”和“違約”之外，有沒有第三種可能。行業(yè)慣例、司法判例能否成為“違法”認定的延續(xù)？“兩利相權取其重”能否在特定情形下用以對抗合法行為？到底怎樣解讀才能最大程度發(fā)揮海事強制令的立法意圖又不導致權利的濫用？

（三）關于海事強制令制度改進的探討

海事強制令制度在司法適用過程中存在的種種困惑主要源于其理論體系的先天不足以及制度設計的缺陷。鑒于成文法存在一定的局限性，如前文關于法官在一定條件下變通適用海事強制令的條件，其本質是法官在司法適用領域對法的續(xù)造。[6]法官在適用法律時，如遇情況緊急或者有更大利益的權衡之下，圍繞立法宗旨，選擇性地突破現(xiàn)行成文法律的限制，尤其在海事強制令領域，避免資源因制度安排的缺失在漫長的訴訟過程中造成閑置或者浪費，不僅不是對法律的違背，恰恰是對立法者立法意圖的深入解讀。例如，對被請求人合法留置權利的剝奪，其實質是通過請求人提供擔保的模式，賦予被請求人合法權益更有力的保障，與此同時也使得社會資源得到最充分的利用，在此種理念指導下的“法官造法”，不但不應該被詬病，反而應該給予肯定。

然而，“法官造法”是在成文法下不得已而為之的行為，如果立法者可以從制定法律層面完善法律制度，才能夠從根本上解決司法實踐領域的種種困擾。從筆者論述的相關方面，關于海事強制令制度的完善有以下幾方面的建議。

1.從理論制度方面統(tǒng)一海事強制令與保全制度

如前所述，海事強制令的理論定位具有獨立性，從制度設計以及立法意圖方面，均有別于現(xiàn)行保全制度，尤其表現(xiàn)為申請要件的構成以及后續(xù)起訴問題的銜接。但是，海事強制令卻并沒有一個完善周密的制度設計以保證其獨特立法意圖的落實，從而導致在實踐中出現(xiàn)前述難以逾越的障礙。所以，轉變海事強制令的理論觀念，逐步向保全制度靠攏，有利于法律制度的統(tǒng)一和司法實踐中的操作。

其中重點在于逐步完善海事強制令的適用條件。目前受被請求人存在“違法”或“違約”的限制，不但引發(fā)前文所述合法留置以及事后起訴不能的問題，而且?guī)缀蹩燎蠓ü僭谔貏e程序中不經(jīng)實體審理即對案件所涉事實是否存在違法或者違約情形作出實體性判斷。然海事強制令的設計初衷僅為臨時性救濟措施，并不需要對雙方實體權利義務關系作出最終認定，所以，逐步向保全制度靠攏并無不妥。即，只要當事人之間存在海事糾紛，請求人認為被請求人的行為會給自己造成損失并提供了初步證據(jù)，在出具一定形式擔保的情況下，就可以啟動海事強制令程序。這樣一來，海事強制令將重新被定義為如行為保全一般的中間措施。當然這需要有一脈相承的制度設計。

2.從制度設計方面為請求人的主張設定必要限制

承上所述，如果海事強制令的啟動條件放寬，那么對于請求人要有必要的限制，方能防止制度的濫用。

第一，關于涉案起訴問題。現(xiàn)行法律要求海事強制令之被請求人提起涉案訴訟，與中國保全制度恰巧相反，國外一些關于假處分、中間禁令的制度設計也與中國強制令中的要求不同。例如，《德國民事訴訟法》第926條規(guī)定：本案尚未系屬時，假扣押法院應依申請，不經(jīng)言詞辯論，命令申請假扣押命令的當事人在規(guī)定期內起訴。不遵從此項命令時，應依申請以終局判決宣布撤銷假扣押。根據(jù)該法

第936條的指引，此項規(guī)定也適用于假處分。[7]在英國法中，如果“原告不去盡這責任去推進訴訟，就會面對在被告申請下，法院去撤銷已經(jīng)給與的中間禁令”。[8]所以，不應該是當請求人發(fā)起海事強制令后，要求被請求人提起訴訟，而是當僅僅為臨時性強制措施的海事強制令發(fā)出后，責令請求人通過訴訟程序自證其權利主張在實體法上的合法性，請求人在若干時日內沒有提起訴訟的，被請求人享有申請撤銷海事強制令或要求賠償?shù)臋嗬Ｈ绱艘粊?，不但能夠約束請求人的肆意行為，而且能夠捋順強制令與涉案起訴的關系。

第二，關于擔保的問題。目前海事強制令的操作實踐中，請求人應提供的擔保數(shù)額一般以涉案爭議金額為限，例如，雙方對運費金額存在爭議，被請求人因運費尚未支付拒絕交付運輸單證，此時請求人申請被請求人交付單證時所提交的擔保一般為爭議運費金額及一定的利息。若海事強制令適用條件逐步放寬，對擔保的把控應該更充分考慮被請求人可能因此遭受的損失。因為，海事強制令亦不同于財產(chǎn)保全制度，并不是簡單地將財產(chǎn)固定為現(xiàn)有狀態(tài)。而經(jīng)常要求被請求人為或者不為一定行為，尤其是責令被請求人作出一定行為時，行為一旦作出，被請求人遭受的損失可能不僅僅是涉案金額，還可能涉及其他期待利益的損失或者對第三人的損害賠償問題，此時，擔保的提供不能僅僅只涵蓋雙方之間的爭議金額，而應在充分考慮被請求人利益的基礎上適當提高。

3.從程序方面充分保護被請求人的合法權益

第一，聽證程序成為必需。目前《海事訴訟法》及其司法解釋中對被請求人利益的維護，僅僅體現(xiàn)在裁定作出后申請復議以及當海事請求人請求錯誤時，被請求人主張賠償?shù)臋嗬?，總的來說屬于事后救濟，當強制令的內容是責令被請求人作出一定行為時，事后救濟的功效就略顯不足。例如，若請求人惡意利用強制令程序騙取運輸單證，交付之后單證即進入貿(mào)易流轉，采用事后救濟無論如何無法找回單證，對被請求人的權益無疑是一種損害。目前，海事法院為杜絕此類狀況的出現(xiàn)，在作出強制令裁定前普遍采用“聽證程序”，這一做法在法律條文中應該被采納，作為法定程序。其原因在于，請求人在申請強制令時，出于自身利益的考慮，披露事實往往經(jīng)過主觀篩選，無法保證客觀中立。而強制令的作出不同于保全制度僅僅是對事物原本狀態(tài)的暫時固定，更多的是一種實體權利義務的變更。所以，通過增設雙方參與聽證程序，不僅便于法官了解全案的真實情況，確定擔保范圍及數(shù)額，還能為被請求人提供平等的司法保護，便于化解矛盾，更有助于消解被請求人對海事強制令的抵觸情緒，亦有利于裁定作出后的執(zhí)行。

第二，復議程序應當?shù)玫街匾暋，F(xiàn)行法律規(guī)定當事人對裁定不服的可以申請復議，并且復議期間不停止裁定的執(zhí)行。這項規(guī)定幾乎照搬了《中華人民共和國民事訴訟法》中對于保全裁定不服的救濟方式，并沒有充分考慮海事強制令的特殊性。如若堅持裁定作出即生效并立即執(zhí)行，因海事強制令在責令行為作出后一般會造成難以挽回的后果，如已經(jīng)交付并用于商貿(mào)流轉的運輸單證、貨物，曾留置于被請求人掌控下船舶被放行等，即便被申請人復議成功，對被請求人合法權益的保護難免會有疏漏。所以，對復議不但應該給予重視，而且應當給予特定的保護。比如，對于有明顯證據(jù)足以證明海事強制令發(fā)布錯誤的，被申請人可以在向法院申請復議的同時，申請暫緩執(zhí)行海事強制令的具體內容，當然考慮到利益的平衡和海事強制令執(zhí)行進程，可以在此基礎上適當縮短被申請人申請復議的法定時限以及法院作出復議決定的法定期限，以提高司法運行的效率。

四、結語

海事強制令作為海事糾紛領域的特殊規(guī)定，在制度設定方面有一定的復雜性。自《海事訴訟法》頒布以來，至今已有效實施二十余年，隨著社會的進步以及實踐的發(fā)展，該制度在理論體系以及架構方面，尤其在法官適用法律方面都顯示出明顯的不足與缺陷。

筆者在分析現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎上，總結司法實踐中存在共性的問題，并有針對性地提出具體意見和建議，但僅系一些粗淺的想法和不成熟的構思，隨著司法實踐的深入以及立法技術的不斷進步，相信海事強制令制度在不久的將來會得以完善，更好地服務審判、服務社會。

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