涉外船舶融資租賃合同之法律適用問題研究

王國華 海燕

摘要：船舶融資租賃法律關(guān)系涉外性的識別是研究涉外船舶融資租賃合同法律適用問題的前提。因此，首先，需以開放性的態(tài)度確立“客觀分析+主觀標(biāo)準(zhǔn)”的綜合識別方式;其次，提出意思自治原則下當(dāng)事人選擇法律應(yīng)該采用“明示+例外規(guī)定”的模式，應(yīng)該引入特征性履行作為補(bǔ)充，進(jìn)而確定承租人經(jīng)常居所地法為準(zhǔn)據(jù)法;最后，提出有關(guān)涉外船舶融資租賃合同之法律適用的相關(guān)立法建議。

關(guān)鍵詞：船舶融資租賃;涉外性識別;法律選擇;立法完善

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2020）03-0089-08

Analysis on the legal application of foreign related ship financing lease contract

WANG Guo-hua，HAI Yan

（Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）

Abstract：The Foreign identification of the legal relationship of ship financing lease is the premise to study the legal application of foreign related ship financing lease contract. Therefore， firstly， it is necessary to establish a comprehensive identification method of objective analysis plus subjective criteria with an open attitude. Secondly， it puts forward that under the party autonomy principle， the mode of express provisions plus exceptions should be adopted， characteristic performance should be introduced as a supplement to determine the lessees habitual residence as the applicable law. Finally， it puts forward relevant legislative suggestions on the legal application of foreign related ship financing lease contract.

Key words：ship financing lease; foreign identification; choice of law; perfection of legislation

一、船舶融資租賃法律關(guān)系的“涉外性”識別

根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《法律適用法》）第2條第1款的規(guī)定可知，中國在民事關(guān)系的法律適用方面采“內(nèi)外有別”的治理邏輯。即，《法律適用法》僅調(diào)整涉外民事關(guān)系，而純國內(nèi)民事關(guān)系由內(nèi)國法調(diào)整，不發(fā)生法律適用的問題。據(jù)此，判定某一民事關(guān)系是否具有“涉外性”成為選擇法律進(jìn)而適用法律的先決因素。因此，船舶融資租賃法律關(guān)系的“涉外性”識別成為首要問題。

（一）“涉外性”界定之理論爭議評析

近年來，隨著西方國家相關(guān)理論的引入，中國學(xué)者對涉外民事關(guān)系界定的研究得以豐富，除了傳統(tǒng)方法即“概括描述法”與“要素分析法”之外，還形成了“主觀標(biāo)準(zhǔn)分析法”“經(jīng)濟(jì)分析法”以及“綜合分析法”等判定方式。下文分別對上述判定方式進(jìn)行評述，在利弊分析的基礎(chǔ)上提出“客觀分析+主觀標(biāo)準(zhǔn)”的綜合判定方式。

1.傳統(tǒng)判定方式：“概括描述法”和“要素分析法”“概括描述法”是指在國際私法的立法中僅強(qiáng)調(diào)所調(diào)整的民商事法律關(guān)系具有涉外性或涉外因

①?參見[2016]EWHC 465 （Comm）。

素，而不對涉外性的判斷依據(jù)作出明確規(guī)定。對于這種原則性的界定方式，有學(xué)者認(rèn)為，其雖較為靈活，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會環(huán)境，但卻具有不確定性。[1]而“要素分析法”通過分析民事關(guān)系中的主體、客體或內(nèi)容諸因素是否至少有一個與外國有聯(lián)系來判斷“涉外性”。顯然，該種判定方式彌補(bǔ)了“概括描述法”所造成的不確定性。然而，仍有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為判定所依據(jù)的客觀因素如同客觀連接點(diǎn)一般常常是一些可以變動或“創(chuàng)造”的因素，容易被人為改變，進(jìn)而產(chǎn)生一種隱秘的法律規(guī)避或者形成偶然涉外的現(xiàn)象。[2]

對此，筆者認(rèn)為，上述兩種判定方式各有利弊。首先，“概括描述法”雖然為涉外民事關(guān)系的判定留有足夠的余地，有利于法律的穩(wěn)定，但是也將判定民事關(guān)系“涉外性”的壓力轉(zhuǎn)嫁給了審判者，不利于司法效率價值的實(shí)現(xiàn)。同時，賦予審判者過多的自由裁量權(quán)即意味著對涉外民事關(guān)系的判定過度依賴審判者的主觀判斷，必將導(dǎo)致涉外民事關(guān)系判定的不確定性，進(jìn)而影響司法公正價值的實(shí)現(xiàn)。其次，“要素分析法”為“涉外性”的判定提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)，提高了涉外民事關(guān)系判定的確定性和可預(yù)見性，彌補(bǔ)了“概括描述法”帶來的不確定性。此乃其進(jìn)步性之所在，應(yīng)給予充分之肯定。但是，面對復(fù)雜多變的民事關(guān)系，單一運(yùn)用“要素分析法”來判定其是否具有涉外性的做法亦具有明顯的局限性。因此，需結(jié)合其他判定方式才可發(fā)揮最優(yōu)效應(yīng)。另外，仍需厘清的是，對法律關(guān)系的涉外判斷本質(zhì)上是對客觀事實(shí)的判斷，是對既有現(xiàn)狀的認(rèn)定，它無關(guān)乎這一事實(shí)與現(xiàn)狀產(chǎn)生的動機(jī)和效果。[3]即，判定法律關(guān)系涉外性的方法，不會影響后續(xù)選出適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，域內(nèi)法與域外法均有平等的機(jī)會得以適用。因此，筆者對于上述學(xué)者提出的改變民事關(guān)系要素的內(nèi)外屬性進(jìn)而規(guī)避法律的擔(dān)憂存疑，其與涉外性的判定方式之間并不存在必然的因果關(guān)系。

2.新進(jìn)判定方式：“主觀標(biāo)準(zhǔn)分析法”“經(jīng)濟(jì)分析法”以及“綜合分析法”

其一，“主觀標(biāo)準(zhǔn)分析法”。該判定方式主張當(dāng)事人選擇外國法作為合同準(zhǔn)據(jù)法的事實(shí)即可賦予一個原本的國內(nèi)合同以涉外屬性。據(jù)此，即使在純國內(nèi)合同中，若當(dāng)事人約定適用外國法，則其選擇法律的行為即可被認(rèn)定為具有涉外因素。對此，《羅馬公約》《羅馬Ⅰ規(guī)則》《魁北克民法典》中均作了相應(yīng)規(guī)定，其不再以合同是否涉外為依據(jù)，而是根據(jù)是否存在“法律選擇”“法律沖突”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定。對于該種判定方式，筆者深以為然。正如有學(xué)者所言，涉外案件由法官判斷，法律適用規(guī)則依職權(quán)確認(rèn)，這一做法面臨著邏輯上和操作上的困境，也有很大的不確定性，民事關(guān)系的涉外性理應(yīng)由當(dāng)事人決定。[4]通過當(dāng)事人意思自治的方式來判定是否具有涉外性，無疑是以當(dāng)事人利益為中心的理智選擇，也符合所謂“責(zé)任自負(fù)”的邏輯。不僅可以提高訴訟效率，還可以彌補(bǔ)“要素分析法”的缺漏。然而，由于該種判定方式存在特定的適用前提，即除當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法外，其他因素都不具有涉外性，且當(dāng)事人的選擇法律行為不得違反與合同有密切聯(lián)系國家的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，“主觀標(biāo)準(zhǔn)分析法”不適宜單獨(dú)適用，應(yīng)該作為窮盡其他判定方式后的補(bǔ)充判定方式。

其二，“經(jīng)濟(jì)分析法”。該判定方式主要側(cè)重于觀察合同是否對一個以上的法域產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)影響。其是在“要素分析法”遇到困境時采用的一種客觀分析方式。“經(jīng)濟(jì)分析法”超越民事關(guān)系各要素是否具有涉外性的判斷范圍，將合同采取的國際標(biāo)準(zhǔn)文本、交易習(xí)慣、第三方對合同履行的影響等因素納入分析范疇。例如，在“葡萄牙銀行案”（Banco Santander Totta）①中，英格蘭法院考慮到銀行將該合同讓與葡萄牙境外銀行的權(quán)利、合同采用了國際標(biāo)準(zhǔn)文本、合同一方與葡萄牙以外銀行保持聯(lián)系的現(xiàn)實(shí)必要性以及與外國銀行締結(jié)背靠背合同的慣例等因素，確定該合同非純國內(nèi)合同。對于“經(jīng)濟(jì)分析法”，筆者認(rèn)為，其較之“要素分析法”是一種從形式分析到實(shí)質(zhì)分析的轉(zhuǎn)化，能夠更加準(zhǔn)確地把握涉外民事關(guān)系的特征。與“主觀標(biāo)準(zhǔn)分析說”相比，其應(yīng)用范圍更廣，可以作為彌補(bǔ)“要素分析法”的一項(xiàng)兜底判定方式，以解司法實(shí)踐中無法判定民事關(guān)系是否涉外，退而適用內(nèi)國法的困境。

其三，“綜合分析法”。目前，越來越多的學(xué)者強(qiáng)調(diào)要適用“綜合分析法”來解決如何判定民事關(guān)系是否涉外的難題。例如，有學(xué)者提出“三級測試法”，通過依次運(yùn)用“要素分析法”“效果測試法”以及“功能測試法”來實(shí)現(xiàn)對涉外民事關(guān)系判定的需求;另有學(xué)者提出，涉外民事關(guān)系的認(rèn)定不可只看它是否有某一個或某幾個外國因素，還應(yīng)看是否因?yàn)橛辛诉@種外國因素而涉及外國法律的適用問題，是否需要用沖突法或有關(guān)的國際統(tǒng)一實(shí)體法來調(diào)整。概言之，要采用“要素分析法”和“外國法聯(lián)系說”相結(jié)合的方式。[5]對此，筆者雖贊同采用“綜合分析法”，但是與上述學(xué)者不同，主張博采眾長，采用“客觀分析+主觀標(biāo)準(zhǔn)”的綜合分析方式。具體包括：首先，以“客觀分析法”進(jìn)行第一階段的判定。第一步，以“要素分析法”進(jìn)行篩選。通過對各類要素進(jìn)行形式審查進(jìn)行判定，若無法確定則進(jìn)入第二步篩選，即根據(jù)該民事關(guān)系是否影響他國經(jīng)濟(jì)利益、是否涉及外國法的適用進(jìn)行實(shí)質(zhì)判定。其次，若上述兩個階段的客觀分析均無法判定，則以“主觀標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行第二階段的判定。即在無其他涉外因素的情況下，尊重當(dāng)事人意思自治，以當(dāng)事人的法律選擇作為判定民事關(guān)系具有涉外性的依據(jù)。具體判定流程如圖1所示。

（二）涉外船舶融資租賃的判定路徑

目前，關(guān)于涉外船舶融資租賃法律關(guān)系的判定問題仍存在立法空白，且對該問題的討論也相對較少，學(xué)者們的注意力主要集中在對融資租賃法律關(guān)系是否具有涉外性的評判之上。由于船舶融資租賃是融資租賃的一種特殊類型，故而，此處通過歸納關(guān)于融資租賃“涉外性”判定的理論學(xué)說，以期為涉外船舶融資租賃的判斷提供借鑒。

關(guān)于融資租賃“涉外性”的認(rèn)定，學(xué)者們雖觀點(diǎn)不一，但總體來看，均以分析融資租賃法律關(guān)系主體、客體以及內(nèi)容各要素是否具有涉外性為依據(jù)，即單一適用“要素分析法”。具體可以總結(jié)為“廣義”和“狹義”兩種標(biāo)準(zhǔn)。[6]支持“廣義”標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為，具有涉外因素的融資租賃即為國際融資租賃，其中涉外因素既包括當(dāng)事人一方是外國人，還包括合同簽訂地、履行地在國外等。支持“狹義”標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者們觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為，國際融資租賃是指不同國家當(dāng)事人以協(xié)議形式進(jìn)行設(shè)備買賣和貸款融資的經(jīng)營性交易方式。該觀點(diǎn)將三方當(dāng)事人均納入判定范圍。亦有學(xué)者認(rèn)為，涉外融資租賃合同的認(rèn)定僅以承租人與出租人是否分別位于不同國家為依據(jù)。此觀點(diǎn)與《國際融資租賃公約》第3條的規(guī)定相吻合。

上述學(xué)者之所以對確定融資租賃是否具有“涉外性”的要素范圍存在爭議，主要因?yàn)槌帧蔼M義”標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者認(rèn)為，以“廣義”標(biāo)準(zhǔn)來評判，無疑會擴(kuò)大對融資租賃的“涉外”界定，而從司法實(shí)踐的結(jié)果上看會造成司法資源不同程度的浪費(fèi)和判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不適宜。對此筆者認(rèn)為，此種擔(dān)憂雖不無道理，但卻略顯多余。原因有二：第一，正如上文所述，對某一民事關(guān)系是否具有涉外性的判定乃對客觀事實(shí)之判斷。因此，對“涉外性”的識別，無需以考慮當(dāng)事人動機(jī)或是司法效果為前提。否則將會本末倒置，陷入邏輯困境。第二，隨著融資租賃的不斷發(fā)展，國際融資租賃的比例不斷攀升，其法律關(guān)系也日益復(fù)雜。若一味地考慮判定“涉外性”所可能產(chǎn)生的后果，即片面地認(rèn)為只有限縮判定融資租賃“涉外性”之標(biāo)準(zhǔn)，才可提高司法效率、節(jié)約司法資源，那么必然將司法實(shí)踐引入偏好適用內(nèi)國法的境地。顯然，這種做法不利于中國國際融資租賃業(yè)務(wù)的開展，不符合中國進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)“走出去”“引進(jìn)來”，踐行“一帶一路”倡議的現(xiàn)實(shí)需要。況且，“涉外性”的識別并不影響內(nèi)國法與外國法得以平等適用，反而可以為案件的處理供更大的選擇空間，真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人利益的初衷。

綜上所述，

在具體探討船舶融資租賃是否具有涉外性這一問題時，不應(yīng)刻意對其涉外因素進(jìn)行限縮理解，單一采用“要素分析法”根本無法作出客觀準(zhǔn)確的判斷。秉持相對開放的態(tài)度，采用上文所述之“客觀分析+主觀標(biāo)準(zhǔn)”的綜合判定方式，才符合中國船舶融資租賃進(jìn)一步繁榮發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。具體判定路徑如下：第一階段，從客觀分析的角度，進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)分析。第一步，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱《司法解釋（一）》）第1條第1項(xiàng)至第4項(xiàng)的內(nèi)容，依據(jù)“要素分析法”對船舶融資租賃法律關(guān)系的涉外性進(jìn)行形式認(rèn)定。第二步，若依照第一步無法判定，則根據(jù)《司法解釋（一）》第1條第5項(xiàng)的兜底條款，結(jié)合經(jīng)濟(jì)分析法和“外國法聯(lián)系說”對其是否具有涉外性進(jìn)行實(shí)質(zhì)

①?BIMCO于2016年11月17日正式批準(zhǔn)了用于船舶融資租賃的標(biāo)準(zhǔn)格式合同。

②?《希臘民法典》《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》《比利時國際私法典》《日本法律適用通則法》以及《法律適用法》均有相關(guān)規(guī)定。

③?泰國、捷克、瑞士、德國、意大利、英國、美國、俄羅斯、南非等國均承認(rèn)默示選擇方式，而土耳其、秘魯、尼日利亞等國則只承認(rèn)明示選擇方式。

認(rèn)定。例如，分析該船舶融資租賃合同是否系依照《國際融資租賃公約》制定;該船舶融資租賃合同的履行是否對他國產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)影響;該船舶融資租賃合同糾紛是否有某種可能引起適用他國法律的因素;是否采用船舶融資租賃國際標(biāo)準(zhǔn)合同①等。第二階段，若根據(jù)第一階段的“客觀分析法”無法準(zhǔn)確判定，即未發(fā)現(xiàn)任何涉外因素，那么可根據(jù)“主觀標(biāo)準(zhǔn)分析法”，本著尊重當(dāng)事人意思自治的原則，審查該船舶融資租賃合同中是否存在當(dāng)事人約定選擇法律的內(nèi)容。若存在，即認(rèn)定為具有涉外性。判定路徑如圖2所示。

二、涉外船舶融資租賃合同之準(zhǔn)據(jù)法的選擇

沖突法是在解決法律適用沖突的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，其基本作用即在于就不同法律關(guān)系應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法，在內(nèi)外國法律之間作出選擇。因而，法律選擇是解決實(shí)體爭議的重中之重。隨著法律選擇理論的發(fā)展，合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇經(jīng)歷了三個階段：單純以合同締結(jié)地法為準(zhǔn)據(jù)法的第一階段、

以當(dāng)事人意思自治來判定準(zhǔn)據(jù)法的第二階段、以當(dāng)事人意思自治為主，輔以最密切聯(lián)系原則來確定準(zhǔn)據(jù)法的第三階段。目前，多數(shù)國家將第三階段的發(fā)展成果以立法形式確立下來，中國亦如是②。故而，此處對涉外船舶融資租賃合同準(zhǔn)據(jù)法之選擇的探討主要從意思自治原則和最密切聯(lián)系原則兩部分展開。

（一）意思自治原則的適用

意思自治原則旨在通過當(dāng)事人自主選擇法律的方式解決契約關(guān)系所涉及的法律適用問題。該理論首先由法國學(xué)者杜摩蘭提出，后得到荷蘭學(xué)派學(xué)者胡伯的支持。當(dāng)然，意思自治原則的適用并非毫無限制，通常各國會在其沖突法中規(guī)定，當(dāng)事人不得借選擇外國法律而規(guī)避本應(yīng)適用于該合同的國家的強(qiáng)行法規(guī)則。

此外，各國對當(dāng)事人合意選擇法律的形式也有不同規(guī)定③。學(xué)者們對于是否應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人“默示”選擇法律的方式存有爭議。因此，在涉外船舶融資租賃合同中，能否適用“默示”選擇模式成為亟須厘清的重要問題。

1.“默示”選擇法律模式的爭論

持反對意見者認(rèn)為，在中國，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都不承認(rèn)默示的選擇方式。[7]承認(rèn)默示意思自治的立法例或國際條約并不是中國接受默示意思自治的范本，它既不符合中國司法傳統(tǒng)，又可能會違背當(dāng)事人真實(shí)意圖，損害其利益，還將導(dǎo)致法院地法的大量適用，損及互利的國際民商事交往秩序，不利于中國法院判決在其他國家或地區(qū)的承認(rèn)與執(zhí)行。[8]而持贊同意見者則認(rèn)為，從理論層面，根據(jù)《司法解釋（一）》第8條第2款的規(guī)定，當(dāng)事人援引相同法律且未提出異議時，可認(rèn)定當(dāng)事人已就該涉外爭議所適用的法律作出了選擇。[9]從實(shí)踐層面，在廣州海事法院（2015）廣海法初字第653號案中，當(dāng)事人雙方并未就法律適用問題達(dá)成明確協(xié)議，但法官根據(jù)原、被告雙方在訴訟中均援引中華人民共和國法律且未提出法律適用異議之理由適用了中國法?？梢?，在中國的司法實(shí)踐中是允許默示推定的，只是默示的理由、方法、規(guī)則等各不相同罷了。[10]

針對上述爭論，筆者認(rèn)為，首先，產(chǎn)生上述爭議主要系相關(guān)法律規(guī)定不明確所致。根據(jù)《法律適用法》第41條的規(guī)定，當(dāng)事人“可以”協(xié)議選擇合同適用的法律，而非“應(yīng)當(dāng)”，這必然會引發(fā)關(guān)于是否承認(rèn)默示選擇方式的爭論。另外，由《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第126條、《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）第269條的規(guī)定可知，法律并沒有在條文中明確當(dāng)事人合意選擇法律的方式，而僅規(guī)定當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律。這無疑為實(shí)踐中準(zhǔn)確適用當(dāng)事人意思自治增加了難度。因此，無論是否承認(rèn)默示選擇方式，均需進(jìn)一步完善立法。只有對當(dāng)事人選擇法律的方式加以明確規(guī)定，才可消除爭議，更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

其次，雖然默示選擇方式體現(xiàn)的理念是合同準(zhǔn)據(jù)法盡量按照當(dāng)事人的意愿確定，充分尊重當(dāng)事人意思自治，但也不可不加限制地適用于任意涉外合同糾紛之中。在涉外船舶融資租賃合同中，由于其交易模式以及標(biāo)的物的特殊性，合同應(yīng)采明示方式選擇法律才可避免導(dǎo)致第三方的損害。具體內(nèi)容由下文論述。

2.涉外船舶融資租賃合同之法律選擇應(yīng)采“明示+例外規(guī)定”模式

首先，“默示”選擇方式不可取。關(guān)于默示選擇方式能否適用于涉外船舶融資租賃，有學(xué)者主張承認(rèn)默示選擇的效力，認(rèn)為對于默示適用的法律應(yīng)當(dāng)有明確的推斷依據(jù)或證據(jù)予以支撐，例如當(dāng)事人長期經(jīng)濟(jì)交往習(xí)慣、格式合同據(jù)以擬定的法律體系等。[11]筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)可能忽視了船舶融資租賃的特殊性。船舶融資租賃法律關(guān)系主要涉及兩個合同、三方當(dāng)事人，在較為復(fù)雜的交易模式下可能涉及更多當(dāng)事人，且船舶作為標(biāo)的物其融資成本巨大，融資租賃期限較長。因此，在船舶融資租賃下各方當(dāng)事人之間的利益將長期處于密切相關(guān)的狀態(tài)之下。在涉外船舶融資租賃這樣復(fù)雜的法律關(guān)系中適用默示選擇方式，無疑會增加推定難度，易產(chǎn)生違背當(dāng)事人意愿的情況，同時會對第三方造成利益損害，有失司法公正。例如，承租人A與出租人B在其涉外船舶融資租賃合同中未明確約定合同適用的法律，因A無法支付租金，B將其訴諸法院，A與B面臨解約風(fēng)險。此時，若B未完全支付船舶價款于供貨商C，那么A與B之間的糾紛處理很可能直接影響B(tài)與C的合同履行，進(jìn)而影響C的利益。若承認(rèn)默示選擇方式，法官推定適用了某國法律，由于各國法律之間存在差異，必然導(dǎo)致C在不知情的情況下面臨無法預(yù)測的法律風(fēng)險，在C需作為第三人參加訴訟時，更是會給其造成繁重的訴累。因此，不建議在涉外船舶融資租賃合同中適用默示選擇方式。

其次，適用“明示”選擇方式并增加例外規(guī)定。以協(xié)議方式明確當(dāng)事人所選之法律，可大大降低選法的不確定性，提高司法效率，但明示的選擇方式也存在一定弊端。當(dāng)事人并非專業(yè)法律人才，對司法實(shí)踐了解甚少，對于法律風(fēng)險的管控缺乏警惕意識，可能導(dǎo)致其無法通過協(xié)議準(zhǔn)確或明確表達(dá)合同受某種法律支配的意愿。因此，從保護(hù)當(dāng)事人利益、遵循當(dāng)事人意思自治的初衷出發(fā)，在明確涉外船舶融資租賃當(dāng)事人需以協(xié)議方式確定準(zhǔn)據(jù)法的同時，還應(yīng)增加一個例外規(guī)定作為其協(xié)議缺漏時的補(bǔ)救。即當(dāng)事人對已援引的同一國家或地區(qū)的法律未提出異議的除外。需要注意的是，為保護(hù)各方當(dāng)事人的法律權(quán)益，受訴當(dāng)事人應(yīng)該將上述除外情形及時通知各利益相關(guān)方。

（二）最密切聯(lián)系原則的適用——特征性履行

1.最密切聯(lián)系原則與特征性履行的關(guān)系厘定

厘清二者之間的關(guān)系是準(zhǔn)確運(yùn)用特征性履行解決法律適用問題的關(guān)鍵。特征性履行最初于20世紀(jì)初由哈伯格提出，其目的與最密切聯(lián)系原則基本相同，亦是作為當(dāng)事人未選擇法律時的一種補(bǔ)充。然而，關(guān)于特征性履行與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系，學(xué)者們意見不一。支持“獨(dú)立說”的人認(rèn)為，盡管二者都是在當(dāng)事人缺乏意思自治的情況下，解決合同法律適用問題的方法，但特征性履行絕不是為了克服最密切聯(lián)系原則的缺點(diǎn)而誕生的，二者無直接聯(lián)系。[12]然而，反對該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，

特征性履行是大陸法系國家將最密切聯(lián)系原則具體化的一種嘗試，是確定最密切聯(lián)系地的標(biāo)準(zhǔn)之一。[13]

特征性履行理論只是將最密切聯(lián)系原則適當(dāng)具體化、固定化、可操作化的一個重要方法，不是代替最密切聯(lián)系原則或者置于比最密切聯(lián)系原則更高地位的萬能鑰匙。[14]

對于二者關(guān)系的界定，筆者認(rèn)為，特征性履行作為法律規(guī)范被確立主要是受大陸法系國家追求法律適用的確定性，排斥授予法官過度自由裁量權(quán)和司法解釋權(quán)之思想的影響?；谠撛颍箨懛ㄏ祰叶鄶?shù)將特征性履行提升到了與最密切聯(lián)系原則近乎相當(dāng)?shù)牡匚?。然而，排除上述外部影響因素，從特征性履行自身出發(fā)，其無法獨(dú)立于最密切聯(lián)系原則。其一，正如持反對意見的學(xué)者所言，特征性履行系在最密切聯(lián)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，為使最密切聯(lián)系原則得以準(zhǔn)確適用而進(jìn)一步發(fā)展的一種法律選擇方法。無論特征性履行理論豐富到何種程度，均無法改變其是確定最密切聯(lián)系原則連結(jié)點(diǎn)的科學(xué)化標(biāo)準(zhǔn)。其二，二者具有水乳交融的緊密聯(lián)系。從辯證的角度分析，一方面，特征性履行若脫離最密切聯(lián)系原則，那么其將陷入傳統(tǒng)沖突法規(guī)范機(jī)械、僵化的境地，顯然不符合特征性履行期望以科學(xué)方法確定連結(jié)點(diǎn)進(jìn)而準(zhǔn)確選擇準(zhǔn)據(jù)法的初衷;另一方面，若最密切聯(lián)系原則失去了特征性履行，那么其過分隨意的原則性規(guī)定、過分賦予法官自由裁量權(quán)、連結(jié)點(diǎn)不明確等弊端將無法得以有效規(guī)避。因此，應(yīng)始終站在特征性履行乃科學(xué)確定最密切聯(lián)系地之方法的角度對其加以適用才不致偏頗。然而，《法律適用法》第41條將特征性履行與最密切聯(lián)系原則以“或”的形式列入條文，這種將二者視為并列關(guān)系的做法并不可取。

2.涉外船舶融資租賃合同下的特征性履行

目前，特征性履行雖已為越來越多的國家所采納，但關(guān)于確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)仍存在較大分歧。主要需明確兩個問題：其一，如何確定特征性履行方？其二，如何確定特征性履行場所，即以特征性履行方的何種連結(jié)點(diǎn)來確定應(yīng)適用的法律？

關(guān)于特征性履行方的確定，主要存在兩種觀點(diǎn)，下文旨在通過對此兩種觀點(diǎn)的分析，進(jìn)而確定涉外船舶融資租賃合同下的特征性履行方。

第一，以能夠?qū)⒋撕贤c彼合同在性質(zhì)上區(qū)別開來的合同履行一方作為特征性履行方。瑞士法學(xué)家施尼澤主張在雙務(wù)合同中，通常一方的義務(wù)為交付物品、提供勞務(wù)等，而另一方的義務(wù)則是支付金錢。金錢履行作為雙務(wù)合同所共有的屬性，不能代表合同的本質(zhì)，故而賣方交付貨物或提供勞務(wù)一方為特征性履行方。以該標(biāo)準(zhǔn)確定合同之特征性履行方雖然具有明確性，且可以節(jié)約選法成本提高司法效率，但存在一定的局限性，并不可適用于全部類型的合同。例如，在涉外船舶融資租賃法律關(guān)系下，承租人系按期支付租金，即金錢義務(wù)履行方。若單純按照此標(biāo)準(zhǔn)，就會輕率地認(rèn)定出租人為特征性履行方。然而，在涉外船舶融資租賃法律關(guān)系下，承租人是該法律關(guān)系的發(fā)起人，標(biāo)的物以及供貨商的選擇均由承租人決定，出租人僅根據(jù)承租人的要求購買標(biāo)的物并租賃給承租人使用。顯然，能將船舶融資租賃與普通租賃法律關(guān)系區(qū)別開來的主要因子系承租人之義務(wù)的履行。因此，該標(biāo)準(zhǔn)無法適用于涉外船舶融資租賃合同下特征性履行方的確認(rèn)。

第二，分析法律關(guān)系，以“法律關(guān)系重心”“法律關(guān)系實(shí)質(zhì)”為標(biāo)準(zhǔn)確定特征性履行方。瑞士法學(xué)家費(fèi)謝極力主張該觀點(diǎn)。他認(rèn)為應(yīng)重視功能因素在確定特征性履行中的作用，認(rèn)為合同應(yīng)適用在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)上最為實(shí)質(zhì)的債的履行的所在地法律。該觀點(diǎn)主張從社會、經(jīng)濟(jì)、法律等各方面對涉外合同法律關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性分析，以應(yīng)對各類合同適用特征性履行的需要。顯然，此種觀點(diǎn)更具普適性，也更加合理。筆者認(rèn)為，以該標(biāo)準(zhǔn)確定涉外船舶融資租賃法律關(guān)系下的特征性履行方理由充分且合情合理。其一，從社會公共利益角度出發(fā)，特征性履行方的確定應(yīng)傾向于保護(hù)弱者利益，這樣才更能體現(xiàn)其對結(jié)果正義的價值追求。在涉外船舶融資租賃下，通常承租人較之出租人資金實(shí)力相對薄弱，在船舶融資租賃法律關(guān)系下屬于相對弱勢一方，顯然以承租人一方為特征性履行方更為合理。其二，從經(jīng)濟(jì)的角度分析，法律是為了促進(jìn)交易，降低交易成本，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合同利益最大化的制度設(shè)計。而

承租人義務(wù)的履行是影響涉外船舶融資租賃法律關(guān)系穩(wěn)定的重要因素，其履行程度不但影響出租人，甚至?xí)绊懙焦┴浬痰睦??？梢姡凶馊肆x務(wù)的履行是涉外船舶融資租賃法律關(guān)系得以維系的關(guān)鍵，是合同利益得以實(shí)現(xiàn)的前提，也是該產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展的保障。將承租人列為特征性履行方

能夠以最低的法律規(guī)制成本保障理性當(dāng)事人追求利益最大化的需求。其不僅可以促進(jìn)承租人積極履約，還可以降低合同糾紛的法律適用成本，

不失為明智之舉。其三，從法律的角度出發(fā)，由于合同義務(wù)的履行大部分與承租人有密切聯(lián)系，以承租人為特征性履行方，有利于提高承租人對法律風(fēng)險的可預(yù)測性，亦有利于調(diào)查取證和判決的執(zhí)行。綜上可知，在涉外船舶融資租賃法律關(guān)系下，應(yīng)確立承租人為特征性履行方。

關(guān)于特征性履行場所的確定，也存在不同觀點(diǎn)。主要有以下三種類型：以特征性履行方的國籍為依據(jù)、以特征性履行地為依據(jù)、以特征性履行方的住所地或慣常居所地為依據(jù)。

筆者認(rèn)為，首先，在涉外船舶融資租賃法律關(guān)系下，以特征性履行方的國籍作為確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)不可行。若以特征性履行方即承租人的國籍國法作為準(zhǔn)據(jù)法，那么無論承租人是否以該地為主要活動中心，都要適用其國籍國法。這種連結(jié)點(diǎn)的選擇弊端顯而易見。一方面，可能導(dǎo)致涉外船舶融資租賃各方當(dāng)事人訴訟成本的增加，例如，異國參加訴訟的時間、金錢成本等;另一方面，也存在排斥適用外國法的嫌疑。以特征性履行方的國籍作為連結(jié)點(diǎn)，無疑背離了特征性履行作為最密切聯(lián)系原則之科學(xué)適用方法的初衷。其次，以特征性履行地作為確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)亦不合理。在涉外船舶融資租賃下，因其涉外性以及標(biāo)的物的特殊性，特征性履行地可能經(jīng)常處于變動之中。在這種情況下，以此為依據(jù)確定準(zhǔn)據(jù)法，一方面，很可能導(dǎo)致連結(jié)點(diǎn)具有偶然性，進(jìn)而違背最密切聯(lián)系原則的要求;另一方面，當(dāng)存在多個履行地時，更是為準(zhǔn)據(jù)法的選擇增添了不必要的困難。因此，該觀點(diǎn)也不宜適用于涉外船舶融資租賃下準(zhǔn)據(jù)法的選擇。

最后，以特征性履行方的住所地或慣常居所地為依據(jù)最為恰當(dāng)。通常情況下，在涉外船舶融資租賃下，承租人的住所地或慣常居所地是其經(jīng)營以及履行義務(wù)的主要場所，且相對于履行地而言更易確定，也相對更加穩(wěn)定。以承租人的住所地或慣常居所地為連結(jié)點(diǎn)，具有較強(qiáng)的可預(yù)見性，能夠提高當(dāng)事人對其法律風(fēng)險預(yù)判的準(zhǔn)確性。

三、涉外船舶融資租賃合同之法律適用的立法完善

目前，中國關(guān)于涉外船舶融資租賃合同法律適用的相關(guān)立法基本處于空白階段。雖然，2010年出臺了《法律適用法》，2012年又出臺了《司法解釋（一）》，但均未對涉外船舶融資租賃這類特殊合同的法律適用問題加以明確。然而，由于《司法解釋（一）》第3條明確規(guī)定，《法律適用法》與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用《法律適用法》的規(guī)定，但《海商法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。因此，基于涉外船舶融資租賃標(biāo)的物特殊性的考量，借助當(dāng)前《海商法》修改的東風(fēng)，在《海商法》第十四章關(guān)于涉外海事合同法律適用的規(guī)定中單列一節(jié)專門規(guī)定有關(guān)涉外船舶融資租賃合同法律適用的內(nèi)容，不但具有現(xiàn)實(shí)可行性，而且更有利于其有針對性地解決涉外船舶融資租賃合同的法律適用問題。

（一）確立船舶融資租賃“涉外性”識別的標(biāo)準(zhǔn)

隨著中國改革開放的進(jìn)一步深化，“一帶一路”倡議的不斷踐行與發(fā)展，建立區(qū)域化、全球化共同市場的需求愈發(fā)迫切。對合同“涉外性”的識別以及對外國法的承認(rèn)與適用持一種開放性的態(tài)度，有利于推動國際共同市場的建立，保障國際民商事交往的順利開展。目前，《司法解釋（一）》中明確列舉了四類可以判定民事關(guān)系是否具有涉外性的情形，且通過附加“兜底條款”的形式，為涉外民事關(guān)系的識別留有余地。但是，關(guān)于如何適用此“兜底條款”并未加以說明，這無疑增加了司法實(shí)踐的不確定性，可能導(dǎo)致同案不同判的混亂局面，也違背了制定司法解釋的目的。因此，在《海商法》第十四章中，增加關(guān)于識別涉外船舶融資租賃的標(biāo)準(zhǔn)，可以更加準(zhǔn)確地指導(dǎo)司法實(shí)踐，彌補(bǔ)《司法解釋（一）》中“兜底條款”過于寬泛且不易操作的不足。

主要立法思路為：第一，明確規(guī)定涉外船舶融資租賃的識別應(yīng)參照《司法解釋（一）》的相關(guān)內(nèi)容。第二，在無法準(zhǔn)確判斷的情況下，側(cè)重考察合同是否對他國產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)影響（判斷因素包括合同采取的國際標(biāo)準(zhǔn)文本、交易習(xí)慣、第三方對合同履行的影響等），是否涉及外國法的適用。第三，若從上述客觀角度分析，無法判定合同是否具有涉外因素，則規(guī)定以當(dāng)事人的法律選擇作為涉外性的最終判定依據(jù)。

（二）明確當(dāng)事人“明示+例外規(guī)定”的選法模式

正如上文所述之情況，中國關(guān)于當(dāng)事人意思自治的選法模式規(guī)定模糊，且存在立法沖突。除《法律適用法》規(guī)定當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律外，《合同法》以及《海商法》對當(dāng)事人法律選擇的方式均未作規(guī)定。為緩解理論界關(guān)于該問題的爭議，為涉外船舶融資租賃合同當(dāng)事人適用意思自治原則給予明確指引，在《海商法》第十四章中增加關(guān)于當(dāng)事人選擇涉外船舶融資租賃合同所適用法律之具體模式的規(guī)定十分必要。

主要立法思路為：規(guī)定當(dāng)事人可以選擇涉外船舶融資租賃合同適用的法律，當(dāng)事人選擇涉外船舶融資租賃合同所適用的法律應(yīng)當(dāng)以書面協(xié)議的形式予以確立。當(dāng)事人未書面協(xié)議約定或約定模糊的，均視為其未選擇合同適用的法律，但是當(dāng)事人對已援引的同一國家或地區(qū)的法律未提出異議的除外。以立法形式明確“明示+例外規(guī)定”的當(dāng)事人選法模式，可以同時兼顧立法的確定性要求以及當(dāng)事人自身在選擇法律適用上存在的局限性，亦可以提高當(dāng)事人意思自治原則適用的有效性和案件的審判效率。

（三）引入特征性履行——承租人經(jīng)常居所地

目前，《海商法》關(guān)于涉外海事合同法律適用一章中并未引入特征性履行，僅規(guī)定將最密切聯(lián)系原則作為當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)充。因此，為了提高最密切聯(lián)系原則適用的科學(xué)性與確定性，有關(guān)專家在《海商法（修訂意見稿）》中提出要在第十四章中引入特征性履行，并提出了建議條文：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！庇纱丝梢姡朔N條文設(shè)置方式基本以《法律適用法》第41條為藍(lán)本。然而，遺憾的是，《法律適用法》雖然確立了特征性履行，但是，其將特征性履行與最密切聯(lián)系原則視為并列關(guān)系加以確定，有違二者之間包含與被包含的關(guān)系，實(shí)不可取。因此，在條文中引入特征性履行時，應(yīng)注意體現(xiàn)其與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系，否則會產(chǎn)生具體適用時的邏輯沖突。

綜上所述，在為特征性履行設(shè)置條文時，需注意其應(yīng)包括兩個層次的內(nèi)容，并且在具體適用時應(yīng)遵循二者間的遞進(jìn)關(guān)系。即，首先，在當(dāng)事人沒有選擇合同適用的法律時，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律;其次，若仍無法確定準(zhǔn)據(jù)法，則適用其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。由于特征性履行是確定最密切聯(lián)系地的標(biāo)準(zhǔn)之一，并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。因此，為滿足確定準(zhǔn)據(jù)法的需要，避免因特征性履行導(dǎo)致連結(jié)點(diǎn)的僵化，以最密切聯(lián)系原則作為最后的兜底條款最合時宜。具體到增加關(guān)于涉外船舶融資租賃下特征性履行適用的條款時，主要立法思路為：其一，當(dāng)事人沒有選擇涉外船舶融資租賃合同適用的法律時，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的承租人經(jīng)常居所地法律。其二，仍無法準(zhǔn)確判定準(zhǔn)據(jù)法時，適用其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

四、結(jié)語

伴隨改革開放的深化發(fā)展以及“一帶一路”倡議的實(shí)施，中國國際船舶融資租賃行業(yè)迎來了難得的發(fā)展際遇。法律根源于經(jīng)濟(jì)，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)，并為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航。因此，關(guān)于涉外船舶融資租賃合同法律適用問題的研究以及相關(guān)立法的完善迫在眉睫。以《海商法》修改為契機(jī)，在第十四章確立“客觀分析+主觀標(biāo)準(zhǔn)”的綜合判定方式以及“明示+例外規(guī)定”的當(dāng)事人合意選法方式，

引入特征性履行，確定適用承租人經(jīng)常居所地法律作為準(zhǔn)據(jù)法，以期能填補(bǔ)相關(guān)法律空白，準(zhǔn)確指引司法實(shí)踐。

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