破產(chǎn)管理人參與仲裁的法律問題探析

張敏

摘?要：以破產(chǎn)法理論中破產(chǎn)管理人的地位和職權(quán)為基礎(chǔ)，探討破產(chǎn)程序啟動(dòng)后破產(chǎn)管理人參與仲裁的合理性、破產(chǎn)管理人參加仲裁的法理基礎(chǔ)、法律地位及職權(quán)等問題。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人;仲裁程序;法律地位;職權(quán)

中圖分類號(hào)：D9?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.14.066

研究破產(chǎn)管理人的法律性質(zhì)是極其重要的理論問題，破產(chǎn)學(xué)界對(duì)有關(guān)破產(chǎn)管理人的法律性質(zhì)問題的學(xué)說及研究成果相當(dāng)多，而且，破產(chǎn)法中的其他諸多實(shí)踐問題也往往回歸于此。值得注意的是，對(duì)破產(chǎn)管理人法律性質(zhì)的爭(zhēng)論，大多見于大陸法系，但是英美法理論著述中鮮見，英美法系國(guó)家普遍采用“受托說”，對(duì)該問題的爭(zhēng)論較少。大陸法系國(guó)家對(duì)破產(chǎn)管理人的法律地位和職權(quán)問題雖爭(zhēng)論較多，但大多在以下方面達(dá)成了共識(shí)：破產(chǎn)管理人自獲得法律授權(quán)，就被賦予獨(dú)立的法律地位，中立執(zhí)行法定職能，法院對(duì)其任免或撤換，都必須基于法定理由，嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。

文章旨在以破產(chǎn)法理論中破產(chǎn)管理人的地位和職權(quán)為基礎(chǔ)，探討破產(chǎn)程序啟動(dòng)后破產(chǎn)管理人參與仲裁的合理性、破產(chǎn)管理人參加仲裁的法理基礎(chǔ)、法律地位及職權(quán)等問題。

1?破產(chǎn)程序中管理人的法律地位與職權(quán)

1.1?破產(chǎn)管理人的法律地位

破產(chǎn)管理人，是指破產(chǎn)程序開始后專司債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理、債權(quán)債務(wù)清理的事務(wù)性工作機(jī)構(gòu)。破產(chǎn)管理人直接決定了破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行及破產(chǎn)法律制度的價(jià)值功能的實(shí)現(xiàn)。我國(guó)破產(chǎn)法的整個(gè)破產(chǎn)程序都是以管理人為中心推進(jìn)的，依據(jù)《破產(chǎn)法》，管理人在破產(chǎn)程序開始后的職能表現(xiàn)為依法對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營(yíng)以及必要的處分。

管理人在破產(chǎn)程序中的地位問題，關(guān)系到管理人履行職責(zé)的正當(dāng)性。英美法系的破產(chǎn)法將信托制度引入破產(chǎn)法中，表現(xiàn)為規(guī)定管理人為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的受托人，管理人以受托人的名義執(zhí)行職務(wù)，避免了法律理論對(duì)管理人地位的爭(zhēng)執(zhí)。管理人，又稱為破產(chǎn)程序中的受托人（Trustee in Bankrupty），是破產(chǎn)程序開始后的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的受托人。管理人依授權(quán)獲得獨(dú)立的法律地位，有權(quán)以受托人名義從事相關(guān)法律行為，但特別的是，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)享有管理、變價(jià)和分配的權(quán)利的管理人并不是以受托人的名義，而是以債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人的名義。如美國(guó)破產(chǎn)法明確規(guī)定，破產(chǎn)管理人是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的代表，以自己的名義參加訴訟程序。

大陸法系國(guó)家和地區(qū)有關(guān)管理人法律地位的學(xué)說，“破產(chǎn)人代理說”“債權(quán)人代理說”“破產(chǎn)人和債權(quán)人共同代理說”“破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代理說”“職務(wù)說”較具代表性。目前，我國(guó)學(xué)者關(guān)于管理人在破產(chǎn)程序中法律地位的認(rèn)識(shí)，主要有債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受托人說和專門機(jī)構(gòu)說等。

管理人在我國(guó)破產(chǎn)程序中究竟處于何種法律地位？理論上的認(rèn)識(shí)，是隨著我國(guó)破產(chǎn)制度改革而逐步趨同的過程。《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中使用的是“清算組”的術(shù)語，相關(guān)規(guī)定為：清算組由人民法院指定，對(duì)人民法院負(fù)責(zé)，并受債務(wù)人會(huì)議監(jiān)督。該規(guī)定并未明確破產(chǎn)管理人（清算組）應(yīng)如何在破產(chǎn)程序中履行其職責(zé)，因而造成認(rèn)識(shí)上的不一致。如有不少學(xué)者認(rèn)為，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人;另外，學(xué)者認(rèn)為，破產(chǎn)管理人具有獨(dú)立當(dāng)事人地位，為執(zhí)行破產(chǎn)清算實(shí)務(wù)的專門機(jī)構(gòu);還有學(xué)者認(rèn)為，依法理及我國(guó)的司法實(shí)務(wù)，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)在破產(chǎn)宣告時(shí)構(gòu)成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，但由于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不是一個(gè)機(jī)構(gòu)，只是破產(chǎn)程序中法律關(guān)系的客體，因此，破產(chǎn)管理人并不是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的代理人，而是具有獨(dú)立的民事主體地位的主體，以自己的名義從事破產(chǎn)清算行為，特別是在訴訟上取得獨(dú)立的當(dāng)事人地位?！耙宰约旱拿x參加訴訟”，由此也決定了破產(chǎn)管理人也不是破產(chǎn)企業(yè)或者債權(quán)人（團(tuán)體）的代理人或者代表人。

2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》有關(guān)破產(chǎn)管理人的法律規(guī)則則體現(xiàn)了“法定機(jī)構(gòu)說”。具體表現(xiàn)在，法院有權(quán)選人破產(chǎn)管理人，有權(quán)決定破產(chǎn)管理人的報(bào)酬，而債權(quán)人會(huì)議僅享有更換破產(chǎn)管理人的建議權(quán)。破產(chǎn)管理人也不是執(zhí)行機(jī)關(guān)，因?yàn)樵趫?zhí)行程序中破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)時(shí)是法院指定的“臨時(shí)機(jī)關(guān)”，負(fù)責(zé)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理、變價(jià)和分配，因法院指定而產(chǎn)生，隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而解散。更重要的是，破產(chǎn)管理人執(zhí)行管理、變價(jià)和分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的職能和后果，都源于破產(chǎn)法的特別規(guī)定。

1.2?管理人的職權(quán)范圍

各國(guó)破產(chǎn)法通例都賦予管理人對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營(yíng)以及必要的處分的權(quán)利，但通常也會(huì)規(guī)定由債權(quán)人會(huì)議或者法院對(duì)破產(chǎn)管理人行使上述權(quán)利進(jìn)行監(jiān)督，破產(chǎn)管理人行使許多權(quán)利都必須經(jīng)得債權(quán)人會(huì)議或者法院的同意后方可行使，若參加到涉及破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的仲裁程序，也是同理。

我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》二十五條、二十六條及六十九條等條款中，對(duì)管理人的職責(zé)作出了規(guī)定。破產(chǎn)程序以管理人依法履行其職責(zé)為核心內(nèi)容，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條對(duì)管理人的職權(quán)范圍作出了明確規(guī)定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定與第二十五條第八項(xiàng)規(guī)定的職權(quán)應(yīng)呼應(yīng)，在破產(chǎn)程序開始前，對(duì)債務(wù)人已經(jīng)開始的訴訟或仲裁，管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，由管理人承擔(dān)繼續(xù)訴訟或者仲裁的責(zé)任。即破產(chǎn)程序開始后，管理人為追回被他人占有的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，或者為行使債權(quán)，向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院提起新的訴訟，或者為解決爭(zhēng)議提起新的仲裁或者利害關(guān)系人進(jìn)行和解。

概括來講，在我國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法管理人的實(shí)踐中，其功能主要表現(xiàn)在以下七個(gè)方面：第一，履行公平保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人合法利益的職責(zé);如在破產(chǎn)清算過程中調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、對(duì)申報(bào)的債權(quán)進(jìn)行審查;以合法、公平和公正為目標(biāo)起草重整方案;第二，承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，如為職工辦理檔案轉(zhuǎn)出等;第三，辦理企業(yè)注銷相關(guān)手續(xù)等;第四，代表債務(wù)人簽訂協(xié)議，以債務(wù)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任;第五，承繼債務(wù)人的訴訟或仲裁主體地位;第六，刻制管理人公章及開立管理人賬戶;第七，在破產(chǎn)程序終結(jié)后參加未決的訴訟或者仲裁。

2?破產(chǎn)管理人參與仲裁程序的法律地位及職權(quán)

當(dāng)前，我國(guó)的《企業(yè)破產(chǎn)法》以管理人中心主義為指引，基本確立了管理人在破產(chǎn)程序中的代表債務(wù)人的法律地位。同時(shí)，隨著破產(chǎn)程序的啟動(dòng)，破產(chǎn)管理人依照法定程序選任后，債務(wù)人依法失去對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，其權(quán)利交由破產(chǎn)管理人代為行使。

2.1?破產(chǎn)管理人代表債務(wù)人參與仲裁程序是否突破合同相對(duì)性原則

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十條及第二十五條第七項(xiàng)規(guī)定了管理人有權(quán)代表債務(wù)人繼續(xù)參加訴訟、仲裁或者其他法律程序。即法院指定的破產(chǎn)管理人承繼債務(wù)人的權(quán)利，具有訴訟主體資格。上述法條被認(rèn)為是破產(chǎn)管理人繼受債務(wù)人在破產(chǎn)程序中權(quán)力與地位的法定依據(jù)。有許多學(xué)者都認(rèn)為破產(chǎn)管理人在訴訟中享有獨(dú)立地位，以自己的名義獨(dú)立行使權(quán)利和義務(wù)，并且接受法院和受益?zhèn)鶛?quán)人的監(jiān)督。司法實(shí)務(wù)中，各地法院對(duì)破產(chǎn)管理人在涉及破產(chǎn)企業(yè)的訴訟中的法律地位問題存在不同做法。有的法院將破產(chǎn)管理人列為當(dāng)事人，其法律依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條第（七）項(xiàng)的規(guī)定，即認(rèn)為破產(chǎn)管理人在人民法院指定后即承繼了債務(wù)人的訴訟地位，因而具有訴訟主體資格;有的將破產(chǎn)企業(yè)列為當(dāng)事人，理由是企業(yè)雖被法院裁定進(jìn)入了破產(chǎn)程序，但其法人資格尚未經(jīng)工商行政管理部門注銷，在法律上仍是合法主體，因而在破產(chǎn)訴訟中，仍具有訴訟主體資格地位。

破產(chǎn)管理人參與仲裁程序的地位問題與其參與仲裁程序中的地位及職權(quán)問題具有相似性，因此可加以比較考察。需注意的是，上述兩條法條都未明確規(guī)定破產(chǎn)管理人參與仲裁程序到底是以破產(chǎn)管理人的名義還是以債務(wù)人的名義？由于破產(chǎn)管理人不是仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人，如果破產(chǎn)管理人以自己的名義參與仲裁，依據(jù)破產(chǎn)前簽訂的有效仲裁協(xié)議提起仲裁，必然會(huì)突破合同法法理中“合同相對(duì)性”原則，對(duì)方當(dāng)事人或者仲裁機(jī)構(gòu)可以雙方之間無仲裁協(xié)議為由提出異議或者不予受理仲裁申請(qǐng)。若是以債務(wù)人的名義，雖未違反“合同相對(duì)性”原則，但鑒于債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理后已經(jīng)被剝奪了參與訴訟或仲裁的權(quán)利，民事行為能力已經(jīng)受到限制，其參與仲裁似乎也與法相悖。

筆者認(rèn)為，破產(chǎn)管理人代表債務(wù)人參與仲裁程序中，較科學(xué)的制度設(shè)計(jì)應(yīng)是將債務(wù)人列為當(dāng)事人，將破產(chǎn)管理人作為代表人。管理人在破產(chǎn)程序開始后享有的權(quán)利是受限制的權(quán)利，其應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人的名義而不是以管理人的名義對(duì)外簽訂合同包括仲裁協(xié)議。

理由如下：雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定剝奪了破產(chǎn)案件受理后債務(wù)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的管理和處分權(quán)，但歸根結(jié)底破產(chǎn)管理人并非財(cái)產(chǎn)的所有人，對(duì)債務(wù)人企業(yè)財(cái)產(chǎn)不能享有自由的處分權(quán)利，僅能依照法律規(guī)定將財(cái)產(chǎn)交由人民法院指定的拍賣機(jī)構(gòu)依法變價(jià)，或者交由債權(quán)人會(huì)議決定采取何種方式變價(jià)，破產(chǎn)管理人僅為財(cái)產(chǎn)管理或處分的執(zhí)行者，為行使管理或處分權(quán)力而享有有限的行為能力，而非享有處置財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，其沒有能力對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

首先，這樣的制度設(shè)計(jì)尊重了破產(chǎn)企業(yè)尚未注銷，在法律上其主體資格尚存的事實(shí)?！睹穹倓t》五十九條及六十八條明確規(guī)定了法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，始于法人成立時(shí)，終于法人終止。法人被宣告破產(chǎn)，并依法辦理清算注銷登記的，法人終止。即，法人在破產(chǎn)程序中，未辦理注銷登記手續(xù)前，其法人資格仍然合法存在，其法律主體資格尚存。

其次，這樣的制度設(shè)計(jì)兼顧到了破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、收回及分配的權(quán)利。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》二十五條，破產(chǎn)管理人經(jīng)人民法院選定后任命，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)享有管理及處分權(quán)，因此若有涉及到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的仲裁程序，排除破產(chǎn)管理人參與其中，不合法不合理，且無操作性。

再次，這樣的制度設(shè)計(jì)維護(hù)了合同法“合同相對(duì)性”的基本原理。破產(chǎn)管理人以債務(wù)人代表的名義向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，被申請(qǐng)人就不能以違反合同相對(duì)性提出抗辯，仲裁機(jī)構(gòu)也不能以雙方之間無仲裁協(xié)議為由不予受理仲裁申請(qǐng)。

2.2?破產(chǎn)管理人如何處置破產(chǎn)程序啟動(dòng)前締結(jié)的有效仲裁協(xié)議

2.2.1?我國(guó)的立法例

我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定了管理人解除或者繼續(xù)履行債務(wù)人未履行的雙務(wù)合同的法定權(quán)利，合同的相對(duì)人也可以催告管理人作出解除合同或者繼續(xù)履行合同的決定。

2.2.2?破產(chǎn)管理人處置破產(chǎn)程序啟動(dòng)前締結(jié)的有效仲裁協(xié)議的比較法考量

（1）英國(guó)法的規(guī)定。

上文已經(jīng)介紹，英國(guó)1986 年《破產(chǎn)法》第 349A 條賦予了破產(chǎn)管理人對(duì)是否履行仲裁合同的選擇權(quán)。其第1款規(guī)定，合同中有仲裁條款的，一方當(dāng)事人破產(chǎn)的情形下，若破產(chǎn)管理人選擇履行合同的，則對(duì)與該合同相關(guān)的爭(zhēng)議應(yīng)以仲裁方式解決。仲裁條款具有可執(zhí)行力。第 349A 條（2）（b）規(guī)定，合同中有仲裁條款的，一方當(dāng)事人破產(chǎn)的情形下，若破產(chǎn)管理人選擇不履行合同的，而一項(xiàng)屬于仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的事項(xiàng)，破產(chǎn)管理人依照法定程序，在征得債權(quán)人會(huì)議同意的前提下，或者對(duì)方當(dāng)事人向人民提出申請(qǐng)，經(jīng)人民法院進(jìn)行利益考量后，作出是否將這些事項(xiàng)依仲裁協(xié)議提交仲裁的裁定。

（2）美國(guó)法的規(guī)定。

美國(guó)《破產(chǎn)改革法》把提交仲裁的權(quán)利交由破產(chǎn)法院，該法規(guī)定，若破產(chǎn)法院對(duì)所有針對(duì)破產(chǎn)債務(wù)人的民事訴訟享有管轄權(quán)，那么，即使該爭(zhēng)議并不在破產(chǎn)法院的管轄范圍之內(nèi)，破產(chǎn)法院也享有對(duì)該爭(zhēng)議是否提交仲裁的自由裁量權(quán)。

若管理人決定不履行未履行完畢的合同，該份合同包含有仲裁條款的話，仲裁條款是否獨(dú)立有效？管理人是否應(yīng)參加仲裁？美國(guó)《聯(lián)邦仲裁法》規(guī)定，仲裁協(xié)議不受主合同無效的影響，但是破產(chǎn)管理人可以按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定，行使對(duì)于未履行合同的拒絕權(quán)。若在此前提下，仍想保持仲裁條款效力的話，可向法院申請(qǐng)中止，強(qiáng)制執(zhí)行仲裁。

（3）法國(guó)法的規(guī)定。

法國(guó)新《商法典》第L.621-104 條、第 L.621-105 條規(guī)定了，在破產(chǎn)程序開始后另一方當(dāng)事人要求對(duì)一項(xiàng)有爭(zhēng)議的權(quán)利主張開始仲裁的程序。在債權(quán)已經(jīng)申報(bào)之后，仲裁協(xié)議都將會(huì)得到執(zhí)行。主持破產(chǎn)程序的法官裁定自己對(duì)該債權(quán)的爭(zhēng)議沒有管轄權(quán)，而援引仲裁條款要求仲裁的當(dāng)事人必須在兩個(gè)月之內(nèi)開始仲裁程序。法國(guó)的法律認(rèn)為，若破產(chǎn)管理人選擇不履行合同，那么因不履行合同而產(chǎn)生的債權(quán)被認(rèn)為是普通破產(chǎn)債權(quán)人債權(quán)，如果普通破產(chǎn)人債權(quán)是可以仲裁的，那么其也是可以仲裁的。

2.2.3?外國(guó)破產(chǎn)管理人對(duì)仲裁協(xié)議享有選擇權(quán)的立法例對(duì)我國(guó)破產(chǎn)法的啟示

從以上對(duì)各國(guó)立法例的比較考量可知，英國(guó)、美國(guó)及法國(guó)都確認(rèn)破產(chǎn)管理人享有法定的處置破產(chǎn)程序啟動(dòng)前締結(jié)的仲裁協(xié)議的選擇權(quán)。英國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定若破產(chǎn)管理人選擇履行原生效但尚未履行完畢的合同的，則仲裁條款具有執(zhí)行力。美國(guó)破產(chǎn)法認(rèn)定破產(chǎn)管理人有權(quán)決定是否履行未履行完畢的條款，對(duì)其產(chǎn)生的爭(zhēng)議可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行仲裁。法國(guó)破產(chǎn)法確認(rèn)破產(chǎn)管理人有權(quán)決定是否履行仲裁協(xié)議或仲裁條款。

與各國(guó)立法例大致相同，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》十八條也規(guī)定了破產(chǎn)管理的選擇權(quán)利，即破產(chǎn)管理人依法享有選擇解除合同或者繼續(xù)履行合同的法定權(quán)利。文章認(rèn)為，該條規(guī)定十分合理，也考慮到了司法實(shí)務(wù)的實(shí)際情況，具有可操作性，同時(shí)與破產(chǎn)法發(fā)展較為先進(jìn)國(guó)家的法律規(guī)則也保持一致，是較為科學(xué)的制度設(shè)計(jì)。

文章認(rèn)為，仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議事項(xiàng)解決方式達(dá)成的協(xié)議，在糾紛產(chǎn)生之前，該仲裁協(xié)議都未履行。對(duì)于債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前基于善意，締結(jié)的有效仲裁協(xié)議，管理人應(yīng)享有自由選擇權(quán)，當(dāng)為受益人盡忠實(shí)、勤勉之責(zé)，為其利益最大化出發(fā)去選擇是否履行該份仲裁協(xié)議。若破產(chǎn)管理人選擇履行原生效但未履行完畢的主合同時(shí)，也就意味著破產(chǎn)管理人接受了主合同中附帶的仲裁條款，未來因合同履行產(chǎn)生的爭(zhēng)議，就再不依據(jù)仲裁條款的獨(dú)立性合同爭(zhēng)議的解決方式進(jìn)行抗辯。因此，該仲裁條款就具有了可執(zhí)行的效力。若管理人選擇履行該份有效力的仲裁協(xié)議，且該糾紛性質(zhì)僅限于雙方之間一般的債權(quán)債務(wù)糾紛，該糾紛具有可仲裁性，管理人繼受債務(wù)人的訴訟地位及行為能力參與仲裁;債務(wù)人若主動(dòng)提起仲裁申請(qǐng)的，仲裁案件應(yīng)繼續(xù)進(jìn)行;若債權(quán)人提起仲裁申請(qǐng)的，仲裁案件應(yīng)繼續(xù)中止，申請(qǐng)人應(yīng)按照破產(chǎn)程序向管理人申報(bào)債權(quán)。若債權(quán)有異議的，應(yīng)按照破產(chǎn)程序向受理破產(chǎn)案件的法院起訴。若管理人選擇不予履行該份有效力的仲裁協(xié)議，債權(quán)人可以向受理破產(chǎn)案件的法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)債權(quán)。

2.3?破產(chǎn)程序進(jìn)行中，破產(chǎn)管理人是否有權(quán)締結(jié)仲裁協(xié)議

2.3.1?破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序進(jìn)行中締結(jié)仲裁協(xié)議的比較法考量

美國(guó)1898年《破產(chǎn)法》規(guī)定，經(jīng)法院的同意，破產(chǎn)管理人經(jīng)申請(qǐng)可以將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處理中產(chǎn)生的爭(zhēng)議提交仲裁解決。1978 年《破產(chǎn)改革法》中刪除了該條款。后來的《聯(lián)邦破產(chǎn)程序法》第 9019 條（C）規(guī)定，破產(chǎn)法院可以在雙方當(dāng)事人同意的前提下，批準(zhǔn)當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交仲裁的申請(qǐng)。即，管理人有權(quán)在破產(chǎn)程序開始后締結(jié)以解決破產(chǎn)爭(zhēng)議為目的的仲裁協(xié)議。

英國(guó)1986年《破產(chǎn)條例》僅對(duì)自然人破產(chǎn)情形作出規(guī)定，對(duì)于公司破產(chǎn)清算情況未做規(guī)定?！镀飘a(chǎn)條例》規(guī)定，自然人破產(chǎn)的情況下，征得債權(quán)人會(huì)議同意，破產(chǎn)管理人可以把破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)相關(guān)的爭(zhēng)議提交仲裁;或者在法院同意的前提下，破產(chǎn)管理人有權(quán)把破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)相關(guān)的爭(zhēng)議提交仲裁。

法國(guó)《商法典》中，關(guān)于破產(chǎn)程序499條、關(guān)于重整程序的505條都規(guī)定，破產(chǎn)管理人不能單獨(dú)行使簽訂仲裁協(xié)議的權(quán)利，但在滿足一定條件的前提下，可以簽訂仲裁協(xié)議。在征得代理法官同意，并通知債務(wù)人的前提下，可以締結(jié)。此外，法國(guó)1985 年《破產(chǎn)法》一百五十八條（2）規(guī)定，在以下情況中，破產(chǎn)管理人需要獲得對(duì)破產(chǎn)案件有管轄權(quán)的法院的同意：一是如果仲裁協(xié)議或者是解決方式涉及到被破壞的價(jià)值;二是爭(zhēng)議的價(jià)值總量超過了商業(yè)法院的能力。

2.3.2?我國(guó)的立法例

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定來看，法律賦予管理人的職責(zé)中，除了第六項(xiàng)“管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)”可能會(huì)涉及到對(duì)外簽訂相關(guān)合同之外，其余職責(zé)的履行基本不會(huì)牽扯到合同行為。同時(shí)，我國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)程序開始后，管理人為追回被他人占有的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，或者為行使債權(quán)，得以向受理破產(chǎn)申請(qǐng)的法院提起新的訴訟，或者為解決爭(zhēng)議提起新的仲裁或者與利害關(guān)系人進(jìn)行和解。管理人在破產(chǎn)程序開始后，在管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的過程中，可向債權(quán)人提起旨在追索債權(quán)的訴訟或仲裁。當(dāng)然，管理人行使上述權(quán)利時(shí)，需征得債權(quán)人會(huì)議或者法院的確認(rèn)才可開始或者繼續(xù)進(jìn)行。

但，我們?nèi)孕杩紤]一個(gè)問題，上述條款雖然規(guī)定了債權(quán)人可提起新的仲裁，但債權(quán)人提起的上述仲裁究竟是針對(duì)破產(chǎn)程序開始前締結(jié)的仲裁協(xié)議所產(chǎn)生的爭(zhēng)議？還是破產(chǎn)程序過程中締結(jié)的仲裁協(xié)議引發(fā)的爭(zhēng)議？法條的規(guī)定并不清楚。鑒于本節(jié)就有關(guān)破產(chǎn)管理人處置破產(chǎn)程序啟動(dòng)前締結(jié)的有效仲裁協(xié)議問題已經(jīng)闡明，因而此處討論破產(chǎn)管理人是否有權(quán)在破產(chǎn)程序進(jìn)行中締結(jié)仲裁協(xié)議？

筆者認(rèn)為，破產(chǎn)程序進(jìn)行中，若破產(chǎn)管理人締結(jié)的仲裁協(xié)議符合法定的形式及實(shí)質(zhì)要件的，應(yīng)具有法律效力。

首先，法律并無明確禁止破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中締結(jié)仲裁協(xié)議?！胺o禁止即自由”，由于破產(chǎn)法及其相關(guān)法律法規(guī)都未禁止破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序過程中締結(jié)仲裁協(xié)議的權(quán)利，因此邏輯上不能推斷破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中無權(quán)與債務(wù)人或債權(quán)人簽訂仲裁協(xié)議。

其次，從目的上來探究，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)過程中與當(dāng)事人就如何處理雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系達(dá)成仲裁協(xié)議并以仲裁方式解決雙方之間的糾紛，有利于減輕破產(chǎn)管理人的債權(quán)確認(rèn)工作。我國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定的債權(quán)申報(bào)和確認(rèn)程序是，對(duì)債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)，破產(chǎn)管理人開展實(shí)質(zhì)審查確認(rèn)，并將審查結(jié)果交由債權(quán)人會(huì)議核查，再提交法院裁定確認(rèn)，在這一程序中，債權(quán)人依據(jù)債權(quán)憑證在規(guī)定的期限內(nèi)向破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)，破產(chǎn)管理人需對(duì)其進(jìn)行審查，實(shí)質(zhì)審查后按照要求編制債權(quán)表，繼而將債權(quán)表提交給債權(quán)人會(huì)議核查。人民法院通過裁定確認(rèn)對(duì)債權(quán)表記載的無異議的債權(quán)，其確認(rèn)具有與生效判決同等的法律效力。若權(quán)利人依據(jù)仲裁裁決申報(bào)債權(quán)，破產(chǎn)管理人就免去了繁瑣的證據(jù)實(shí)質(zhì)性審查工作，有利于加快破產(chǎn)進(jìn)程。

最后，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)過程中與當(dāng)事人就如何處理雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系達(dá)成仲裁協(xié)議，是為了快速明晰債權(quán)債務(wù)，并未損害破產(chǎn)法同一地位債權(quán)人平等集體受償?shù)幕驹瓌t。從仲裁作為糾紛解決機(jī)制的程序來看，達(dá)成仲裁協(xié)議后，雙方之間的債權(quán)債務(wù)糾紛必須通過仲裁機(jī)構(gòu)作出仲裁裁決，當(dāng)事人憑借生效的裁決向人民法院或者向破產(chǎn)管理人申報(bào)債權(quán)，并沒有賦予其可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。司法實(shí)踐中，有關(guān)破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)的一般性原則是，確認(rèn)債權(quán)的裁決尚未發(fā)生法律效力的，應(yīng)經(jīng)審查確認(rèn);確認(rèn)債權(quán)的裁決已發(fā)生法律效力的，無需再經(jīng)審查確認(rèn)。因此，獲得仲裁裁決的權(quán)利人只能依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序行使權(quán)利。

3?結(jié)論

基于上述分析，筆者認(rèn)為，訴訟與仲裁作為法定的爭(zhēng)議解決方式，其在法律上的地位是平等，并不存在誰優(yōu)誰劣。管理人對(duì)爭(zhēng)議解決方式的選擇，只要是在其盡到法定的忠實(shí)、注意義務(wù)的前提下，選擇任一種方式去解決破產(chǎn)程序中的糾紛，都是其作為理性經(jīng)濟(jì)人的選擇，都是其對(duì)法定職責(zé)義務(wù)的正當(dāng)行使。因此，管理人應(yīng)有權(quán)在破產(chǎn)程序中訂立仲裁協(xié)議解決破產(chǎn)案件受理后發(fā)的爭(zhēng)議。但，仍需滿足一定的前提條件，受到一定限制：首先，若企業(yè)破產(chǎn)法中已經(jīng)明文規(guī)定只能以訴訟解決的爭(zhēng)議，則破產(chǎn)管理人無權(quán)與他人訂立仲裁協(xié)議;其次，管理人選擇仲裁方式解決爭(zhēng)議的，應(yīng)受到債權(quán)人會(huì)議或者人民法院的監(jiān)督。由于仲裁程序一裁終局的特點(diǎn)，其對(duì)于債權(quán)人團(tuán)體利益的程序保障功能是弱于法定的訴訟方式的，因此，為保護(hù)債權(quán)人利益，管理人在選擇締結(jié)仲裁協(xié)議，以仲裁方式解決爭(zhēng)議的，應(yīng)向債權(quán)人會(huì)議或者債權(quán)人委員會(huì)報(bào)告，申請(qǐng)核準(zhǔn)。若未設(shè)置債權(quán)人委員會(huì)或者不能召開債權(quán)人會(huì)議的，應(yīng)報(bào)請(qǐng)受理破產(chǎn)申請(qǐng)的人民法院同意。

因此，未來我國(guó)的企業(yè)破產(chǎn)法在修改時(shí)，應(yīng)明確破產(chǎn)管理人為解決債權(quán)債務(wù)糾紛、行使清理、管理及分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)目的，在破產(chǎn)程序中有權(quán)締結(jié)仲裁協(xié)議，以便于快速解決債權(quán)債務(wù)爭(zhēng)議，加快破產(chǎn)程序進(jìn)程。

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