信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄：運(yùn)作邏輯、法律性質(zhì)與法治化進(jìn)路

吳堉琳，劉 恒

（中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275）

自《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》（以下簡稱《規(guī)劃綱要》）出臺以來，構(gòu)建守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒大格局成為社會信用體系建設(shè)的工作重點(diǎn)。國家發(fā)展和改革委員會牽頭其他單位簽署了一系列信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄，為開展聯(lián)合獎(jiǎng)懲工作提供了政策基礎(chǔ)和制度指引。截至2020 年1 月，國家層面共簽署51 個(gè)備忘錄，包括43 個(gè)“懲戒備忘錄”、5 個(gè)“激勵(lì)備忘錄”以及3 個(gè)“激勵(lì)與懲戒備忘錄”①；單個(gè)備忘錄中，簽署主體最少為8 個(gè)（《“構(gòu)建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》）、最多達(dá)到51 個(gè)（《關(guān)于實(shí)施優(yōu)秀青年志愿者守信聯(lián)合激勵(lì)加快推進(jìn)青年信用體系建設(shè)的行動(dòng)計(jì)劃》）。這些備忘錄有著相近的敘事風(fēng)格和規(guī)范結(jié)構(gòu)，以一定規(guī)模的文本數(shù)量、全面的工作宣傳以及多元的推進(jìn)模式構(gòu)成了新的公共現(xiàn)象與研究素材。為應(yīng)對備忘錄面臨的合法性與合理性挑戰(zhàn)，使其納入法治化軌道，有必要對備忘錄文本的法律性質(zhì)與法律效力等問題進(jìn)行靜態(tài)分析，并將備忘錄的生成機(jī)理、發(fā)展趨勢、制度貢獻(xiàn)效果放置到動(dòng)態(tài)演進(jìn)過程中進(jìn)行追蹤研判②。

一、備忘錄的運(yùn)作邏輯

（一）備忘錄的緣起與實(shí)施

信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲的工作機(jī)制可以概括為“各領(lǐng)域守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒的發(fā)起部門負(fù)責(zé)確定激勵(lì)和懲戒對象，實(shí)施部門負(fù)責(zé)對有關(guān)主體采取相應(yīng)的聯(lián)合激勵(lì)和聯(lián)合懲戒措施”③，遵循“發(fā)起—響應(yīng)—反饋”的標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序，期望基于信用信息在信息系統(tǒng)的自動(dòng)交換實(shí)現(xiàn)常態(tài)化的合作治理。信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄是多方主體為開展聯(lián)合獎(jiǎng)懲工作，基于對信息共享、獎(jiǎng)懲實(shí)施內(nèi)容及方式等制度設(shè)計(jì)的合意所簽署的文件。簽署主體包括國務(wù)院各部委、最高人民法院、最高人民檢察院、黨委及軍隊(duì)的有關(guān)機(jī)構(gòu)、群團(tuán)組織、合作經(jīng)濟(jì)組織、國有企業(yè)等，有關(guān)政策文件將之歸納為“國家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織”④。

基于相關(guān)政策指導(dǎo)，備忘錄是“明確對相關(guān)領(lǐng)域紅黑名單主體的獎(jiǎng)懲措施和實(shí)施方式”⑤的重要載體。從已有實(shí)踐看，在國家層面，越來越多的部門、單位基于備忘錄推進(jìn)跨主體的信用信息交互共享與執(zhí)法協(xié)作，并以后續(xù)出臺的“黑名單”“紅名單”管理辦法細(xì)化實(shí)踐規(guī)則。借由此，備忘錄在不增加機(jī)構(gòu)、人員編制的情況下強(qiáng)化了有關(guān)機(jī)關(guān)之間的協(xié)作，為科層制下的“規(guī)制碎片化”現(xiàn)象提供整合思路，一定程度上透過行為法實(shí)現(xiàn)了組織法的功能⑥。而在地方層面，地方政府及有關(guān)部門的推進(jìn)形式多種多樣——有的轉(zhuǎn)發(fā)備忘錄要求各部門貫徹落實(shí)，如《海南省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)展改革委等部門關(guān)于失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄的通知》；有的出臺聯(lián)合獎(jiǎng)懲主題的政府規(guī)章，如《沈陽市嚴(yán)重失信企業(yè)聯(lián)合懲戒辦法》；有的簽訂本地區(qū)的合作備忘錄，如《長三角地區(qū)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)嵤┬庞寐?lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄》《內(nèi)蒙古自治區(qū)對重大稅收違法案件當(dāng)事人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》；有的出臺聯(lián)合獎(jiǎng)懲實(shí)施意見、工作實(shí)施細(xì)則，如《廈門市市政園林局關(guān)于印發(fā)〈開展守信聯(lián)合激勵(lì)與失信聯(lián)合懲戒工作實(shí)施細(xì)則（試行）〉的通知》；還有的編制聯(lián)合獎(jiǎng)懲措施清單，如《廣東省社會信用體系建設(shè)聯(lián)合獎(jiǎng)懲試點(diǎn)事項(xiàng)清單》。備忘錄成為地方政府開展聯(lián)合獎(jiǎng)懲工作的指引，但與此同時(shí)，受權(quán)限、技術(shù)、資源分配、協(xié)作激勵(lì)機(jī)制等因素的掣肘，地方層面對于如何理解、執(zhí)行備忘錄仍很迷茫⑦。

（二）備忘錄的構(gòu)造與內(nèi)容

1.外觀表現(xiàn)

所有的合作備忘錄都表現(xiàn)為聯(lián)合發(fā)文的形式，發(fā)布、傳達(dá)內(nèi)容并要求相關(guān)的下級單位周知和執(zhí)行。備忘錄的具體內(nèi)容位于《關(guān)于印發(fā)〈……合作備忘錄/行動(dòng)計(jì)劃〉的通知》的附件部分。

2.規(guī)定簽署目的與依據(jù)、列舉簽署主體

簽署目的包括貫徹黨中央有關(guān)會議的理念和精神、“大力培育和踐行社會主義核心價(jià)值觀”、在有關(guān)領(lǐng)域建立起獎(jiǎng)懲聯(lián)動(dòng)機(jī)制、解決現(xiàn)存的治理難題，以及促進(jìn)社會信用體系的建設(shè)。簽署依據(jù)方面，多數(shù)以《規(guī)劃綱要》為依據(jù)，部分備忘錄還會列出所涉領(lǐng)域的主要法律，如《社會保險(xiǎn)法》《環(huán)境保護(hù)法》等。簽署主體方面，有的備忘錄除列出簽署單位外，亦會列明牽頭單位，突出相關(guān)主體的主導(dǎo)地位。

3.規(guī)定聯(lián)合獎(jiǎng)懲的對象

部分備忘錄在規(guī)定聯(lián)合獎(jiǎng)懲的對象時(shí)會對相關(guān)領(lǐng)域的守信行為或失信行為進(jìn)行界定，如《關(guān)于在電子認(rèn)證服務(wù)行業(yè)實(shí)施守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》將嚴(yán)重失信行為界定為“不遵守法律法規(guī)、未嚴(yán)格按照認(rèn)證業(yè)務(wù)規(guī)則操作，并對消費(fèi)者權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害的行為”。

4.規(guī)定聯(lián)合獎(jiǎng)懲的措施

該部分一般包括具體獎(jiǎng)懲措施、實(shí)施主體、法律或政策依據(jù)等。多數(shù)備忘錄在正文中僅作簡單說明，而以附表或附錄形式逐一梳理上述內(nèi)容。具體而言：（1）獎(jiǎng)懲措施往往牽涉司法執(zhí)行以及行政許可、政府采購、財(cái)政補(bǔ)助、日常監(jiān)管等行政過程，表現(xiàn)形式包括行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行，在行政過程中以信用評價(jià)作為要件或裁量要素，以及以行政指導(dǎo)的形式鼓勵(lì)市場主體運(yùn)用信用評價(jià)等。（2）實(shí)施主體方面，以法律法規(guī)的規(guī)定以及各主體在實(shí)際工作中的職責(zé)內(nèi)容為劃分依據(jù)，實(shí)際明確了各簽署主體的具體分工。（3）法律或政策依據(jù)方面，已有的懲戒備忘錄均逐一列出各項(xiàng)懲戒措施的依據(jù)，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行政規(guī)范性文件、司法解釋等。已有的激勵(lì)備忘錄中，僅《關(guān)于在電子認(rèn)證服務(wù)行業(yè)實(shí)施守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對慈善捐贈(zèng)領(lǐng)域相關(guān)主體實(shí)施守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》逐一列出了激勵(lì)措施的依據(jù)。這兩個(gè)備忘錄所列出的依據(jù)基本為國務(wù)院、國務(wù)院辦公廳、國家發(fā)展和改革委員會在社會信用體系建設(shè)領(lǐng)域出臺的政策文件，僅一處引用了法律作為依據(jù)⑧。

5.規(guī)定獎(jiǎng)懲的實(shí)施方式

主要規(guī)定聯(lián)合獎(jiǎng)懲對象的確定、信息共享、聯(lián)合獎(jiǎng)懲執(zhí)行情況的記錄與反饋、聯(lián)合獎(jiǎng)懲的動(dòng)態(tài)管理、失信懲戒的期限與信用修復(fù)等內(nèi)容。

6.規(guī)定其他事宜

除以上內(nèi)容外，備忘錄往往還規(guī)定：（1）備忘錄的動(dòng)態(tài)管理，亦即當(dāng)備忘錄的依據(jù)有修改或調(diào)整時(shí)，“以修改或調(diào)整后的法律法規(guī)為準(zhǔn)”或“以修改或調(diào)整后的法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件為準(zhǔn)”；（2）各部門的“積極落實(shí)”義務(wù)；（3）“具體操作問題由相關(guān)各部門另行協(xié)商明確”；（4）參照適用的內(nèi)容，如《關(guān)于對違法失信上市公司相關(guān)責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定，非上市公司被證券監(jiān)督管理委員會及其派出機(jī)構(gòu)采取行政處罰、市場禁入措施的，參照適用備忘錄規(guī)定的針對上市公司的聯(lián)合懲戒措施。

（三）備忘錄的基本特征

1.備忘錄的運(yùn)作機(jī)理特征

備忘錄運(yùn)作以克服規(guī)制碎片化、實(shí)現(xiàn)合作治理的整體性治理理論為理論前提，以實(shí)現(xiàn)“重點(diǎn)領(lǐng)域”聯(lián)合獎(jiǎng)懲、推動(dòng)事后環(huán)節(jié)的信用監(jiān)管為工作目標(biāo)，通過“各方協(xié)商—政策合意—生成文本—公布文本—文本落地”為社會信用體系建設(shè)提供了一套制度模式。在社會信用體系建設(shè)的語境下，備忘錄既是聯(lián)合決策的表現(xiàn)形式，又是信息共享、協(xié)作管理的表現(xiàn)形式。各國家機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織形成了多主體的橫向協(xié)作合意，并通過科層制傳導(dǎo)，形成了多層級的縱向協(xié)作體系。

從備忘錄的主題來看，備忘錄試圖為法院執(zhí)行難、市場欺詐、專業(yè)人員職業(yè)道德缺失等經(jīng)濟(jì)和社會各領(lǐng)域面臨的治理和監(jiān)管難題提供解決方案。備忘錄是政府為回應(yīng)相關(guān)難題、尋求自我調(diào)節(jié)與內(nèi)外合作的重要文本體現(xiàn)，強(qiáng)化對涉及多主體、多領(lǐng)域的公共議題的識別與回應(yīng)，從而提升決策的科學(xué)化和民主化水平。同時(shí)，不同程度上對備忘錄簽署、履行等情況的公開也為公眾監(jiān)督提供了渠道與手段⑨。

2.備忘錄的簽署主體特征

備忘錄簽署主體的權(quán)限及責(zé)任劃分存在一定的模糊性。備忘錄的簽署主體涉及黨、政、法、軍、企等多種類型，而各主體簽署備忘錄的數(shù)量基本與社會信用體系建設(shè)的重點(diǎn)領(lǐng)域分布、簽署主體本身的職能職責(zé)與社會信用體系建設(shè)的相關(guān)性等因素呈正相關(guān)（見表1）。但在某些備忘錄中，少數(shù)簽署主體既不是聯(lián)合獎(jiǎng)懲的發(fā)起者，也不是聯(lián)合獎(jiǎng)懲的實(shí)施者，如《關(guān)于實(shí)施優(yōu)秀青年志愿者守信聯(lián)合激勵(lì)加快推進(jìn)青年信用體系建設(shè)的行動(dòng)計(jì)劃》中的中央編辦、中央政法委、中華全國歸國華僑聯(lián)合會、中國殘疾人聯(lián)合會，《關(guān)于對社會保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》中的應(yīng)急管理部等。對于該部分簽署主體，備忘錄既未指明它們屬于獎(jiǎng)懲措施的發(fā)起或?qū)嵤┲黧w，也未列出其他的工作職責(zé)，無從判斷其在備忘錄履行中的角色地位與職責(zé)權(quán)限。

3.備忘錄的簽署與履行程序情況

備忘錄簽署與履行的程序并非十分明晰。適度分權(quán)和民主是合作治理的前提，但備忘錄議題的確定方式、平等協(xié)商的空間與形式、公眾參與的路徑等程序性內(nèi)容，已有的公開資料缺乏相應(yīng)披露，因而無從獲知具體內(nèi)容。

4.備忘錄內(nèi)容的合法性與合理性

從所規(guī)定的聯(lián)合獎(jiǎng)懲措施看，備忘錄與既有法律規(guī)范之間的關(guān)系可以被分為：（1）重述。如《公司法》第一百四十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！妒牌髽I(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》“二、工商行政管理部門對當(dāng)事人采取的市場準(zhǔn)入和任職資格限制”第十三項(xiàng)“普遍性限制措施”里規(guī)定了此類情形，并規(guī)定了具體實(shí)施方式：“當(dāng)事人在法定期間內(nèi)不得擔(dān)任任何公司法定

代表人，已擔(dān)任的責(zé)令所在企業(yè)辦理變更登記。當(dāng)事人申請成為企業(yè)董事、監(jiān)事及高級管理人員的，不予備案?！保?）細(xì)化。如《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》第三條第七項(xiàng)禁止失信被執(zhí)行人的子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校，《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》“三、懲戒措施、共享內(nèi)容及實(shí)施單位”第二十三項(xiàng)細(xì)化了該項(xiàng)限制高消費(fèi)懲戒措施的實(shí)施主體，明確由最高人民法院和教育部共同實(shí)施[11]。（3）創(chuàng)設(shè)。創(chuàng)設(shè)關(guān)系多出現(xiàn)在激勵(lì)措施的規(guī)定中，懲戒措施方面亦有例證，如《關(guān)于對食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重失信者開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》規(guī)定的“在申請政府性資金支持時(shí)，采取從嚴(yán)審核或降低支持力度或不予支持等限制措施”，即是基于《規(guī)劃綱要》“發(fā)揮政府誠信建設(shè)示范作用?！暾堈Y金支持等領(lǐng)域，率先使用信用信息和信用產(chǎn)品……”“加強(qiáng)對失信主體的約束和懲戒……政策扶持等方面實(shí)施信用分類監(jiān)管……”這兩段“泛泛而談”的工作要求所創(chuàng)設(shè)的內(nèi)容。

表1 國家層面信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄簽署主體⑩

申言之，目前的備忘錄以梳理列舉相關(guān)獎(jiǎng)懲措施為典型模式?；趹徒浯胧┑闹撇脤傩?，疊床架屋的規(guī)定可能減損公民合法權(quán)益，而《規(guī)劃綱要》等政策文件又不足以為備忘錄所規(guī)定的措施提供合法依據(jù)，從而導(dǎo)致合法性危機(jī)。同時(shí)，獎(jiǎng)懲措施設(shè)置的合理性也有待商榷。從已有資料來看，聯(lián)合獎(jiǎng)懲措施的制定標(biāo)準(zhǔn)、施行成本、規(guī)制效果均未在備忘錄中釋明，簽署主體也未向公眾進(jìn)行系統(tǒng)性解釋，無法判定獎(jiǎng)懲措施是否符合合理原則、比例原則等，其在合理性層面容易遭受質(zhì)疑。

此外，從備忘錄的內(nèi)容上看，備忘錄雖為相關(guān)領(lǐng)域聯(lián)合獎(jiǎng)懲格局的構(gòu)建提供了框架和預(yù)期，但由于欠缺對于違約責(zé)任、監(jiān)督和糾紛解決機(jī)制的規(guī)定，難以保證聯(lián)合獎(jiǎng)懲實(shí)踐的規(guī)范化與審慎性。

二、備忘錄的法律性質(zhì)

備忘錄法律屬性并未有明晰界定。上文提及，不同備忘錄對“動(dòng)態(tài)管理”問題的表述不一，部分規(guī)定“以法律法規(guī)為準(zhǔn)”，部分則規(guī)定“以法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件為準(zhǔn)”，顯示出社會信用體系建設(shè)的主導(dǎo)者對備忘錄的法律定性比較模糊?？偨Y(jié)起來，關(guān)于備忘錄的性質(zhì)主要有“規(guī)范性文件說”與“行政協(xié)定說”兩種觀點(diǎn)，但多為簡略提及而欠缺充分論述。然而，在有限的討論中，定性分歧背后的法律控制路徑問題初見端倪。

（一）規(guī)范性文件說

有學(xué)者認(rèn)為，“就聯(lián)合懲戒備忘錄的法律性質(zhì)而言，其可歸屬于規(guī)范性文件的范疇，效力層級較低”[12]。作為信用監(jiān)管規(guī)范的表現(xiàn)形式[13]，盡管其法律位階較低，但足以窺見其“設(shè)定更高層級規(guī)范、明確信用工具設(shè)定依據(jù)的努力”[14]。亦有學(xué)者認(rèn)為，備忘錄是“施用懲戒措施的依據(jù)”之一[15]。在行政訴訟實(shí)踐中，也有法院對備忘錄的法律效力予以確認(rèn)，以及出現(xiàn)原告請求附帶審查備忘錄的案例：（1）莫某訴中山市工商行政管理局[16]以及廣東十里堤岸旅游業(yè)投資開發(fā)有限公司訴中山市工商行政管理局、中山市人民政府[17]。中山市人民法院認(rèn)為對于《企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》第四條第七項(xiàng)“個(gè)人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償”不得擔(dān)任法定代表人、企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記的規(guī)定的具體執(zhí)行，《“構(gòu)建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》第三條有明確的規(guī)定。（2）鄒某訴廈門航空有限公司、中國鐵路總公司、福州市倉山區(qū)人民法院[18]。原告因被列入失信被執(zhí)行人名單并被限制高消費(fèi)，起訴要求確認(rèn)相關(guān)限制性措施違法，并請求附帶審查《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》，但法院以相關(guān)行為系司法程序中的執(zhí)行措施而非行政主體行使職權(quán)的行為、不屬于行政訴訟受案范圍為由裁定不予立案，未對備忘錄的附帶審查問題進(jìn)行回應(yīng)。

“規(guī)范性文件說”下，由于備忘錄主要由國家發(fā)展和改革委員會主導(dǎo)簽署，且參與簽署的主體中行政機(jī)關(guān)占多數(shù)，各種論述往往有意無意地將其等同于“規(guī)范性文件”里的“行政規(guī)范性文件”，從而認(rèn)定其具備相應(yīng)的法律效力。據(jù)此，“規(guī)范性文件說”本意是在已有的法律規(guī)范體系下確認(rèn)備忘錄的位階和效力，從而要求其遵循“法律保留”和“法律優(yōu)先”原則，以矯正合法性危機(jī)。但黨、政、法、軍、企的簽署主體組成使得備忘錄并不嚴(yán)格符合傳統(tǒng)“行政規(guī)范性文件”的定義，導(dǎo)致法律適用和司法審查上存在相應(yīng)障礙?！缎姓V訟法》第五十三條規(guī)定規(guī)章以外規(guī)范性文件的附帶審查制度，結(jié)合《行政訴訟法》第十三條，附帶審查的“規(guī)范性文件”是指“由行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”。若僅以發(fā)文文號作為標(biāo)準(zhǔn)，由國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的備忘錄在形式上滿足“由行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布”的要求；但若從主體的整體組成來看，其未能符合相關(guān)界定[19]。況且，對于最高人民法院簽署的備忘錄，如果由下級法院在審判中予以附帶審查，在邏輯上也很難實(shí)現(xiàn)自洽。

（二）行政協(xié)定與行政協(xié)助說

有學(xué)者認(rèn)為，備忘錄的法律性質(zhì)為行政協(xié)定與行政協(xié)助[20]，并作了進(jìn)一步的劃分——備忘錄的簽訂主體是國務(wù)院社會信用體系建設(shè)部際聯(lián)席會議成員[21]，因此屬于行政協(xié)定里的部際協(xié)定；由于需要“其他部門采取聯(lián)合性的激勵(lì)或懲戒手段等予以協(xié)助”方能實(shí)現(xiàn)某一重點(diǎn)領(lǐng)域的信用治理任務(wù)，因此屬于“獨(dú)自行使職權(quán)不能實(shí)現(xiàn)行政目的”的行政協(xié)助。由此，備忘錄的應(yīng)然效力約束簽訂主體，效力基礎(chǔ)來源于《合同法》的誠實(shí)信用原則和《憲法》有關(guān)“民主集中制”“依法治國”“國家機(jī)關(guān)精準(zhǔn)原則”等規(guī)定，又由于備忘錄大篇幅涉及相對人的權(quán)利義務(wù)，使其效力外化至地方行政主體以及相對人。“行政協(xié)定說”對備忘錄的積極功能和消極功能都進(jìn)行了解讀，提出要就備忘錄的簽訂程序和內(nèi)容、履行方式、獎(jiǎng)懲措施等方面進(jìn)行優(yōu)化。

然而，“部際協(xié)定”的界定顯然是從內(nèi)部行政的角度出發(fā)，忽視了行政機(jī)關(guān)以外主體的作用與角色；同時(shí)，既是“行政協(xié)定”又是“行政協(xié)助”的定性也有待商榷——與其將備忘錄的法律性質(zhì)界定為“行政協(xié)助”，毋寧說是通過簽署備忘錄來實(shí)現(xiàn)“行政協(xié)助”，備忘錄是“行政協(xié)助”的表現(xiàn)形式。

（三）修正：對等性公法契約說

備忘錄對相對人的法律效力的作用方式，是“規(guī)范性文件說”與“行政協(xié)定說”的根本分歧所在。相較“規(guī)范性文件說”，“行政協(xié)定說”在文本表現(xiàn)形式以及對效力的應(yīng)然和實(shí)然分析上更加契合現(xiàn)實(shí)情況，但由于備忘錄簽署主體組成范圍的廣泛性，為避免歧義和保障解釋力，不妨將其修正為“對等性公法契約”[22]。

不對等性契約與對等性契約的劃分標(biāo)準(zhǔn)是簽署主體之間是否存在隸屬關(guān)系。聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄系由不存在隸屬關(guān)系的行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以外的國家機(jī)關(guān)以及非國家機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)社會信用體系建設(shè)的相關(guān)目標(biāo)、互相意思表示一致而達(dá)成的協(xié)定，是一種對等性的公法契約。理論上，以行政協(xié)定為典型的對等性公法契約強(qiáng)調(diào)契約的簽署和履行是建立在協(xié)商一致基礎(chǔ)之上的，體現(xiàn)出簽署主體的平等自愿性和權(quán)力的自我運(yùn)用[23]。在沒有法律根據(jù)的情況下，所形成的文本作為簽署主體認(rèn)可的內(nèi)部規(guī)則對簽署主體有一定的約束力，簽署主體通常據(jù)此制定出臺具體的實(shí)施辦法。亦即，對等性公法契約并不具有完整意義上的法律效力，其規(guī)范效力主要是通過簽署主體所制定的內(nèi)部規(guī)則來實(shí)現(xiàn)；當(dāng)然，所約定的相關(guān)內(nèi)容同樣不能違反法律保留原則，否則視為無效。對簽署各方共同認(rèn)可的契約，任何一方均可以隨時(shí)依據(jù)情勢變動(dòng)而拒絕履行，違約責(zé)任體現(xiàn)為內(nèi)部責(zé)任。對外而言，契約不對公民、法人等直接產(chǎn)生法律效力，其“通過約定締約機(jī)關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)而使得相對人獲得某種利益或使其利益范圍受到某種限定”[24]，從而產(chǎn)生間接的約束力。概言之，對等性公法契約對外發(fā)揮的是軟法的效力[25]。

需要注意的是，本文并不意在糾結(jié)以何種名稱稱呼相關(guān)理論，也并不否認(rèn)備忘錄的界定和適用需要個(gè)案式的剖析。有學(xué)者認(rèn)為，“在信用聯(lián)合懲戒措施的運(yùn)用上，備忘錄本身并不能作為法律依據(jù)，只是在法律法規(guī)框架內(nèi)做了一個(gè)聯(lián)合懲戒的梳理與鏈接而已”[26]。但在現(xiàn)實(shí)中，備忘錄并不僅僅扮演梳理與鏈接的角色，還創(chuàng)設(shè)了大量的獎(jiǎng)懲措施。相應(yīng)審查機(jī)制的缺失，可能引發(fā)法治規(guī)范的認(rèn)同危機(jī)、法律規(guī)范的規(guī)避適用等不良后果[27]?！霸诜ㄖ螄蚣芟碌纳鐣庞皿w系建設(shè)，必須保證爭議可以訴諸行之有效的解決機(jī)制，引發(fā)爭議的社會信用規(guī)范本身或其實(shí)施行為可以是被特定機(jī)構(gòu)審查的，個(gè)體正當(dāng)權(quán)益由此受損的可以獲得應(yīng)有之賠償?！盵28]在我國現(xiàn)行行政訴訟法制框架下，尚無法對此類對等性公法契約啟動(dòng)附帶審查。那么，當(dāng)備忘錄成為行政主體作出聯(lián)合獎(jiǎng)懲行為的直接依據(jù)、對行政相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生了實(shí)際影響時(shí)，在具體個(gè)案中法院應(yīng)當(dāng)如何對備忘錄的法律性質(zhì)及相關(guān)問題進(jìn)行解釋，在符合現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的同時(shí)避免行政相對人合法權(quán)益因欠缺法律規(guī)范保護(hù)而受損，頗具考驗(yàn)。

三、備忘錄的法治化進(jìn)路

（一）備忘錄“依法改革”的遵循

社會信用體系建設(shè)是一項(xiàng)可能從根本上改變國家對社會和經(jīng)濟(jì)治理方式的新變革，實(shí)務(wù)界欣喜于聯(lián)合獎(jiǎng)懲在治理中取得的巨大效果，學(xué)術(shù)界則為聯(lián)合獎(jiǎng)懲對既有法律秩序的乖離憂心忡忡。無論對備忘錄的法律性質(zhì)持上述哪種觀點(diǎn)，備忘錄的合法性控制始終是學(xué)者最在意的內(nèi)容。從這一角度，備忘錄的法治化進(jìn)路可以依托桑斯坦提出的“未完全理論化合意”（incompletely theorized agreements）理論[29]，即便無法在抽象理論問題上達(dá)成一致，也可能在具體解決方案上得出相同的結(jié)論，亦即達(dá)成如下的共識：要在減少對備忘錄運(yùn)作以及其他聯(lián)合獎(jiǎng)懲舉措的合法性與合理性質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，使“引導(dǎo)-激勵(lì)”和“控制-懲戒”形成互補(bǔ)性的制度功能，有效發(fā)揮“事前引導(dǎo)、事中控制、事后獎(jiǎng)懲”的整體性制度功能[30]。由此，處理好“立法與改革”之間的關(guān)系，秉承“依法改革”這一核心論調(diào)。

1.社會信用立法與備忘錄關(guān)系的協(xié)調(diào)

從長期看，備忘錄簽署潮是社會信用體系建設(shè)中的階段性產(chǎn)物，其許多內(nèi)容會被立法所吸收或否定。《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，要“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要”。2018年9月，第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃將社會信用方面的立法項(xiàng)目歸于立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的第三類項(xiàng)目，“社會信用法”的出臺有待時(shí)日。因此，在推進(jìn)社會信用立法的進(jìn)程中，應(yīng)擺脫對備忘錄的形式主義與數(shù)量追求，合理評價(jià)備忘錄的功能價(jià)值，把握好備忘錄簽署與實(shí)施的尺度。這意味著：第一，備忘錄的締結(jié)與履行必須遵循正當(dāng)程序的要求。第二，備忘錄的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵循“法律保留”與“法律優(yōu)先”原則，不得與憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章相抵觸；進(jìn)一步地，相關(guān)規(guī)定還應(yīng)符合合理原則、比例原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則等要求。第三，將備忘錄中行之有效的制度內(nèi)容及時(shí)“入法”；對于需要先行先試的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的授權(quán)，避免違法改革。

2.縱向改革路徑的選擇

對于“由上至下改革”與“由下至上改革”這一經(jīng)典命題的爭辯，鑒于聯(lián)合懲戒的侵益性以及聯(lián)合激勵(lì)可能造成的資源分配公平性問題，聯(lián)合獎(jiǎng)懲的推進(jìn)宜通過頂層設(shè)計(jì)進(jìn)行。當(dāng)然，地方的改革實(shí)踐也能為國家層面的制度設(shè)計(jì)提供良好的反哺。由于各領(lǐng)域、各地區(qū)的情況并不相同，聯(lián)合獎(jiǎng)懲又與技術(shù)資源、信息資源息息相關(guān)，故不宜矯枉過正地制定考核聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄落地情況的硬指標(biāo)。

3.改革微觀問題與宏觀問題的結(jié)合

備忘錄簽署潮是階段性的，但聯(lián)合獎(jiǎng)懲始終是社會信用體系建設(shè)的要?jiǎng)?wù)。因此，備忘錄模式中顯現(xiàn)的許多問題，如信息共享、執(zhí)法能力、對權(quán)利的可能侵犯以及措施的公平合理性等問題，其實(shí)貫穿于社會信用體系建設(shè)全程，應(yīng)當(dāng)將其置于更宏大的視角中進(jìn)行全面考察與統(tǒng)籌設(shè)計(jì)。應(yīng)關(guān)注、適應(yīng)聯(lián)合獎(jiǎng)懲等信用規(guī)制工具引發(fā)的法律和治理的重要變化，消除社會信用體系建設(shè)有效性評價(jià)以及聯(lián)合獎(jiǎng)懲合法性、合理性評價(jià)之間的割裂。

（二）備忘錄規(guī)范化的技術(shù)進(jìn)路

“治理的實(shí)質(zhì)在于建立于市場原則、公共利益和認(rèn)同之上的合作”[31]，鑒于備忘錄在主體確定、簽署程序以及簽署內(nèi)容上的種種缺憾，宜運(yùn)用軟法的理論框架，對簽署主體選擇、簽署程序設(shè)計(jì)以及簽署內(nèi)容合法性、合理性等問題進(jìn)行考量，通過專業(yè)化改造減少不確定性，強(qiáng)化功能性，提升治理效率。

1.備忘錄的系統(tǒng)化技術(shù)

針對備忘錄簽署規(guī)則存在的問題，可由國家發(fā)展和改革委員會牽頭進(jìn)行完善:（1）簽署主體方面，需要評估主體納入的必要性，深入研究簽署主體的協(xié)商行為對集體決策質(zhì)量的影響問題、集體決策的代表性問題，以及合作治理績效的測定和評估等內(nèi)容。同時(shí)，在備忘錄文本中應(yīng)盡可能明確每一個(gè)簽署主體的職能分工，避免出現(xiàn)簽署主體既不是發(fā)起者又不是實(shí)施者的情況。（2）簽署程序方面，若能在議題動(dòng)議、風(fēng)險(xiǎn)評估、文本形成過程中為平等協(xié)商、公眾參與提供一定的渠道，加強(qiáng)信息公開，將有助于解決民主性欠缺的問題。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)增加合法性審查的程序或強(qiáng)化合法性審查的環(huán)節(jié)。（3）簽署內(nèi)容方面，備忘錄在文本陳述上普遍比較籠統(tǒng)，準(zhǔn)用性規(guī)則少而不精。中央和地方的權(quán)限分工、資金來源、監(jiān)督和糾紛解決機(jī)制、違約責(zé)任、有效期限、“參照適用”的理解和運(yùn)用、文本的修改和補(bǔ)充等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在可能的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定和細(xì)化。伴隨著信用修復(fù)實(shí)踐探索的深入[32]，可以想象，未來的備忘錄也將更多地涉及信用修復(fù)的內(nèi)容，學(xué)界也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對此的研究。從學(xué)術(shù)研究的角度出發(fā)，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對對等性公法契約理論的研究，促進(jìn)理論與現(xiàn)實(shí)的銜接，如對契約效力規(guī)則的研究可以為備忘錄效力外部化、無效、可撤銷、效力待定等效力情形的處理提供基本的思考路徑。

2.備忘錄與立法的銜接技術(shù)

可考慮建立相應(yīng)的銜接機(jī)制，促進(jìn)軟法與硬法的銜接:一是加強(qiáng)對備忘錄合法性的審查，及時(shí)修改或廢除與法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章相抵觸的規(guī)范。二是法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章起草與修改過程中應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)備忘錄的規(guī)定，將經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)有成效、有借鑒意義的軟法規(guī)范作為立法參考。

3.備忘錄的修正技術(shù)

對待軟法的修正，應(yīng)當(dāng)參照硬法的修正技術(shù)進(jìn)行設(shè)計(jì)。這意味著需要關(guān)注備忘錄出臺后的評估、修改或清理程序。2018年年末，備忘錄數(shù)量已經(jīng)達(dá)到51 個(gè)[33]；2019 年期間，數(shù)量并無增長。從整體看，隨著“重點(diǎn)領(lǐng)域”的逐個(gè)攻克，現(xiàn)階段模式下的備忘錄數(shù)量趨于飽和，必然面臨著評估和清理的需要。浙江省在2018年9月依據(jù)《浙江省公共信用信息管理?xiàng)l例》對涉及“黑名單”制度的行政規(guī)范性文件開展專項(xiàng)清理[34]，可以成為備忘錄評估清理的參考與示例。從程序設(shè)計(jì)上，當(dāng)備忘錄的受文對象或所涉有關(guān)各方提出異議，或者簽署主體認(rèn)為有必要的，牽頭主體應(yīng)當(dāng)組織利益相關(guān)方參與磋商、論證，基于新形成的共識修正、撤回相關(guān)內(nèi)容或者解除原有的約定。此外，還可以明確由國家發(fā)展和改革委員會牽頭組織及時(shí)的“回頭看”，對備忘錄進(jìn)行周期性的評判與處理。

四、結(jié)語

制度和市場的力量共同啟動(dòng)了社會信用體系建設(shè)的政策工程，對社會信用體系進(jìn)行形塑，但也在一定程度上限制了包括備忘錄在內(nèi)的各類聯(lián)合獎(jiǎng)懲工作機(jī)制的實(shí)施效果。應(yīng)當(dāng)如何破除路徑依賴，讓未來的制度安排與國家治理理念協(xié)調(diào)并進(jìn)，“避免耗散甚至減損公眾對信用建設(shè)的共識和信心”[35]，仍有待探索。此外，信用治理是依靠信用信息的流動(dòng)來實(shí)現(xiàn)的，社會信用體系建設(shè)急速推進(jìn)的這些年，亦是信息科學(xué)技術(shù)急速發(fā)展的時(shí)期，產(chǎn)業(yè)、社會、政府都受到新型信息資產(chǎn)和價(jià)值挖掘技術(shù)帶來的沖擊[36]；與此同時(shí)，公民的隱私意識也逐漸覺醒，個(gè)人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)安全等議題也愈發(fā)受到關(guān)注。如何在信息化高速發(fā)展、自動(dòng)化行政的趨勢下塑造聯(lián)合獎(jiǎng)懲機(jī)制這一社會信用體系建設(shè)的重中之重，使威懾和激勵(lì)的雙重效應(yīng)得以發(fā)揮，使國家管控和社會自我治理達(dá)到有效的均衡，這些問題都值得進(jìn)一步思考。

注釋：

①《國家公共信用信息中心發(fā)布8 月份新增失信聯(lián)合懲戒對象公示及公告情況說明》，“信用中國”：https://www.creditchina.gov.cn/toutiaoxinwen/20190 9/t20190903_167444.html，2020年1月10日訪問；2019年8月以后，國家發(fā)展和改革委員會、國家公共信用信息中心未再發(fā)布新的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。

②作為國家發(fā)展和改革委員會推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的門戶網(wǎng)站，“信用中國”公開了45個(gè)由國家發(fā)展和改革委員會牽頭簽署的備忘錄，加上由中央精神文明建設(shè)指導(dǎo)委員會辦公室發(fā)文的《“構(gòu)建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》（文明辦〔2014〕4號），本文的分析樣本為46個(gè)已公開的、國家層面的信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄。

③參見《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕33號）。

④⑤參見《國家發(fā)展改革委 人民銀行關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改財(cái)金規(guī)〔2017〕1798號）。

⑥葉必豐：《行政組織法功能的行為法機(jī)制》，《中國社會科學(xué)》2017年第7期。

⑦作者參與《廣東省社會信用條例（草案）》立法起草調(diào)研座談會中，實(shí)務(wù)部門普遍反映備忘錄落地難的問題，主要包括：（1）地方政府部門之間的協(xié)同難，影響工作開展或容易引發(fā)爭議。如財(cái)政部是備忘錄簽署的高頻主體，但在地方推行過程中，地方政府財(cái)政部門的積極性普遍不高。（2）懲戒措施過多，實(shí)施懲戒有難度。如廣州市市場監(jiān)管局的工作人員反映，截至2019 年3 月，僅原工商業(yè)務(wù)范圍內(nèi)需要落實(shí)的懲戒措施就達(dá)到115條，涵蓋各種類型，給業(yè)務(wù)信息系統(tǒng)的改造提出了很高的要求，而一旦有新的備忘錄簽署，系統(tǒng)又將重新面臨改造的問題。

⑧《關(guān)于對慈善捐贈(zèng)領(lǐng)域相關(guān)主體實(shí)施守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》“依法享受稅收優(yōu)惠”所列出的依據(jù)是《慈善法》第八十條“自然人、法人和其他組織捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于慈善活動(dòng)的，依法享受稅收優(yōu)惠……”。

⑨在信用聯(lián)合獎(jiǎng)懲合作備忘錄出臺風(fēng)潮之前，國家機(jī)關(guān)之間的合作備忘錄等協(xié)議往往傾向于不公開。參見葉必豐、何淵、李煜興等：《行政協(xié)議：區(qū)域政府間合作機(jī)制研究》，法律出版社2010年版，第26頁。

⑩根據(jù)《第十三屆全國人民代表大會第一次會議關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》、《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2018〕6 號）、《國務(wù)院關(guān)于部委管理的國家局設(shè)置的通知》（國發(fā)〔2018〕7號），表格中標(biāo)注*的為2018年機(jī)構(gòu)改革后國務(wù)院不再保留或設(shè)立的機(jī)構(gòu)，標(biāo)注**的為國務(wù)院新組建的機(jī)構(gòu)。

[11]《民事訴訟法》第二百五十五條規(guī)定“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施”。以司法解釋為依據(jù)禁止失信被執(zhí)行人的高消費(fèi)活動(dòng)，是否符合《民事訴訟法》的規(guī)定，有待商榷。

[12]王偉：《失信被執(zhí)行人信用懲戒制度的完善——以懲戒與保護(hù)的衡平為視角》，《人民司法》2018年第28期。

[13]袁文翰：《信用監(jiān)管的行政法解讀》，《行政法學(xué)研究》2019年第1期。

[14]王瑞雪：《政府規(guī)制中的信用工具研究》，《中國法學(xué)》2017年第4期。

[15]李振寧：《信用懲戒的特性及對地方立法的啟示》，《中共南京市委黨校學(xué)報(bào)》2018年第2期。

[16]參見廣東省中山市中級人民法院（2016）粵20 行終220號行政判決書。

[17]參見廣東省中山市中級人民法院（2017）粵20 行終330號行政裁定書。

[18]參見福建省福州市倉山區(qū)人民法院（2016）閩0104行初209號行政裁定書。

[19]梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第398頁。

[20]孫媛：《合作備忘錄：部際信用合作治理機(jī)制管窺》，《“信用、信息與規(guī)制”研討會 中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會第五屆青年論壇暨政府規(guī)制專業(yè)委員會2019年年會會議文集》，第77—86頁。

[21]然而，備忘錄的簽署主體不盡然是社會信用體系建設(shè)部際聯(lián)席會議的成員；從公開途徑檢索情況看，亦沒有證據(jù)表明備忘錄是通過該部際聯(lián)席會議產(chǎn)生的。

[22]相關(guān)理論的解讀，參見于立深：《臺灣地區(qū)行政契約理論之梳理》，《中外法學(xué)》2018 年第5 期；黃異：《行政法總論》，三民書局1992 年版，第131頁。

[23]何淵：《論行政協(xié)議》，《行政法學(xué)研究》2006年第3期；崔卓蘭、黃嘉偉：《區(qū)域行政協(xié)議試論》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期。

[24]葉必豐、何淵、李煜興等：《行政協(xié)議：區(qū)域政府間合作機(jī)制研究》，法律出版社2010 年版，第194頁。

[25]羅豪才、宋功德：《認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實(shí)踐》，《中國法學(xué)》2006年第2期。

[26][35]羅培新：《社會信用法：原理·規(guī)則·案例》，北京大學(xué)出版社2018年版，第107、68頁。

[27]章志遠(yuǎn)：《挑戰(zhàn)與回應(yīng)：黨政聯(lián)合發(fā)文的法治化路徑初探》，《黨內(nèi)法規(guī)理論研究》2019年第1期。

[28]沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，《中國法學(xué)》2019年第5期。

[29] Cass R. Sunstein：Legal Reasoning and Political Conflict, 2nd edition, Oxford University Press,2018, p5.

[30]毛道維：《中國社會信用制度體系建設(shè)及其次序研究》，中國金融出版社2015年版，第20頁。

[31]俞可平：《治理與善治：一種新的政治分析框架》，《南京社會科學(xué)》2001年第1期。

[32]上海、湖北、河北、河南、宿遷、廈門、南京等地出臺的社會信用地方性法規(guī)對信用修復(fù)均有所提及；山東、天津、貴州、陜西、廣東、浙江等地社會信用體系建設(shè)牽頭部門或協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)印發(fā)了有關(guān)信用修復(fù)的規(guī)范性文件。

[33]《國家公共信用信息中心發(fā)布2018 年失信黑名單年度分析報(bào)告》，“信用中國”網(wǎng)：https://www.creditchina.gov.cn/xinyongfuwu/shixinheiming dan/zhongdianguanzhuheimingdan/201902/t201902 14_146824.html，2020年1月10日訪問。

[34]翁浩浩：《浙江清理違法“黑名單”制度 已廢止79件》，“浙江在線”網(wǎng)：http://zjnews.zjol.com.cn/zj news/zjxw/201809/t20180905_8185467.shtml，2020年1月10日訪問。

[36]劉恒：《論國家治理法治化的體系建構(gòu)與路徑選擇》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期。