非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護

姬璐璐　楊霄翔

摘 要：知識產(chǎn)權(quán)制度是保護文化存在和智力成果的有力法律武器，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系具有必要性與可行性。當前，應利用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度，結(jié)合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類特性，建構(gòu)一個較為完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護方案。對此，可以確立公私二分法保護的模式以及設(shè)計分類保護的方式，同時對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)的各種制度要素進行合理界定。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn);知識產(chǎn)權(quán)保護;私法;分類保護

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”），是人類知識和智慧的文化結(jié)晶，應當?shù)玫搅己玫膫鞒泻桶l(fā)揚。但是，“非遺”的生態(tài)環(huán)境現(xiàn)狀并不樂觀，許多“非遺”正面臨生存危機，亟待發(fā)掘和搶救。在“非遺”的多種保護方式當中，引入知識產(chǎn)權(quán)制度保護很少被關(guān)注。實際上，知識產(chǎn)權(quán)制度是保護“非遺”的重要法律武器，為“非遺”的本體存在提供保障，對于“非遺”在使用過程中產(chǎn)生的利益糾紛，也能夠發(fā)揮平衡作用。因此，“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)保護工作成為研究新課題。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性

（一）“非遺”的國內(nèi)外生存發(fā)展面臨危機

“非遺”正面臨著嚴重的生存危機。一方面，“非遺”在國內(nèi)的傳承弘揚上缺乏相應的保護機制，不能協(xié)調(diào)各種復雜利益。比如，地區(qū)族群和政府主體之間歷時四年的《烏蘇里船歌》著作權(quán)糾紛案，便折射出涉及到“非遺”使用、傳播中產(chǎn)生的民事利益關(guān)系缺乏必要的平衡依據(jù)。另一方面，隨著全球化趨勢的加強，一些國家良久覬覦我國的“非遺”，攫取巨大的文化和經(jīng)濟利益。比如，美國引用我國傳統(tǒng)故事“木蘭從軍”拍攝娛樂片，獲得20億的票房收入，中國卻絲毫未受益;再如，我國“端午節(jié)”“五行說”分別被韓國、日本搶先申請和隨意使用。此外，由于社會的發(fā)展和現(xiàn)代文化的滲透，許多內(nèi)涵豐富的“非遺”瀕臨失傳，甚至處于消亡狀態(tài)。所以，通過知識產(chǎn)權(quán)保護，是“非遺”的存續(xù)和振興的切實需要。

（二）“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)立法保護不完備

我國關(guān)于“非遺”的保護處于立法缺失狀態(tài)。當前，我國加快了“非遺”的法律建設(shè)步伐，在2011年頒布《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》之后，從中央到地方紛紛出臺相關(guān)的法規(guī)和規(guī)章、條例。但是，在保護“非遺”的相關(guān)法律法規(guī)當中并未直接掛鉤知識產(chǎn)權(quán)，“非遺”知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的立法并沒有長足突破，在實踐當中只能根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條的規(guī)定，借助《著作權(quán)法》《商標法》《專利法》等進行規(guī)制。而“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)保護屬于民事基本制度的范疇，通過地方法規(guī)和規(guī)章、條例進行規(guī)范，并不具有實質(zhì)意義，尋求其他知識產(chǎn)權(quán)法解決糾紛和確定權(quán)利范圍也只是權(quán)宜之計。所以，在“非遺”這一專門領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)保護問題進行立法明確，是十分迫切的。

（三）“非遺”知識產(chǎn)權(quán)保護處于初級階段

我國對于“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)保護尚處于低水平的初級階段，大多數(shù)傳承人或持有人只注重在技藝或方法上的傳承，卻很少有人通過相關(guān)法律制度予以保護。比如，具備申請專利的或者已經(jīng)取得部分商標認證注冊的，而沒有申請和繼續(xù)進行維權(quán)行動。盡管有部分“非遺”傳承人認識到不得抄襲或未經(jīng)允許不得進行營利使用的樸素道理，但對權(quán)利主體、權(quán)益內(nèi)容和救濟方式等不清晰，知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡薄。目前，國家非常重視和支持“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，對相關(guān)工作的開展不斷進行宏觀指引。2008年國務院出臺了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略剛要》，將部分“非遺”保護內(nèi)容提升到國家戰(zhàn)略的高度，2014年國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《深入實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略行動計劃（2014-2020年）的通知》將保護任務進一步提上日程。黨的十九大報告也強調(diào)了“加強文物保護利用和文化遺產(chǎn)傳承”。在黨和政府的高度重視下，社會各界的“非遺”知識產(chǎn)權(quán)保護意識逐漸提高，且都積極參與這一保護行動?？梢姡F(xiàn)階段將“非遺”項目納入知識產(chǎn)權(quán)保護范疇是十分及時的。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的可行性

（一）“非遺”的本身就彰顯著知識產(chǎn)權(quán)價值

根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定，“非遺”分為傳統(tǒng)口頭文學、美術(shù)、音樂、技藝、禮儀、節(jié)慶和體育等六大類，均在歷史、文化、精神和審美等方面展現(xiàn)出文化識別特征?！胺沁z”作為傳統(tǒng)的知識存在和智力成果，在“無形性”和“價值性”上表達著“可知識產(chǎn)權(quán)性”。因為，“非遺”的社群組織在持有、使用和傳承過程中并未對傳統(tǒng)知識和信息完全公開，這與知識產(chǎn)權(quán)的價值蘊含相符合;而在權(quán)利專屬性和保護客體利益性上具有客觀同質(zhì)性和目的一致性，能夠與知識產(chǎn)權(quán)有效融合，依靠知識產(chǎn)權(quán)制度保護現(xiàn)實可行。

（二）“非遺”具有一定的知識產(chǎn)權(quán)制度基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度從主體、客體、保護期限和創(chuàng)新性等方面，為使用“非遺”產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供操作參考，這一保護方式得到了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條的確認。由此可見，我國“非遺”的法律保護分屬行政法和知識產(chǎn)權(quán)法兩個部門，通過公權(quán)法的原則性指引，將“非遺”納入到知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)制范圍的之中。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護制度對“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)具有基礎(chǔ)性的借鑒意義，即參照《著作權(quán)法》《商標法》和《專利法》對“非遺”進行權(quán)利義務的合理架構(gòu)，將私權(quán)法保護引入“非遺”保護，建構(gòu)全面、有效和專門化的保護體系。

（三）“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)保護具有實踐經(jīng)驗

在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實施前，1999年的《烏蘇里船歌》著作權(quán)案和2010年安順地戲署名權(quán)案，引起了學界的關(guān)注。這是兩起知識產(chǎn)權(quán)法在“非遺”保護中實踐運用的案件，均依據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)條款解決“非遺”在使用和傳播中產(chǎn)生的利益糾紛。兩個案件結(jié)果及其引發(fā)的探討，在如何靈活運用知識產(chǎn)權(quán)法為“非遺”的利用和保護提供民事法律依據(jù)方面，取得了可鑒的實踐經(jīng)驗，同時也為“非遺”法律保護模式提出了理論研究空間。目前，在最高人民法院公布的指導性案例中涉及到“非遺”的僅有3例，即山東“魯錦”商標權(quán)案、成都“合川桃片”商標權(quán)案和“和諧共生十二”著作權(quán)案。盡管這三個案件沒有直接點名“非遺”，但在核心問題上也均涉及到“非遺”的知識產(chǎn)權(quán)保護。三個指導性案例對于“非遺”的名稱、傳承人權(quán)利和民間藝術(shù)衍生作品的權(quán)屬等知識產(chǎn)權(quán)問題提出司法觀點，對“非遺”的侵權(quán)形式的確立具有重要指導意義，也同時表明旺盛的司法需求和對相關(guān)理論、立法指向的新要求。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的制度完善

（一）確立“二分保護”的模式

“非遺”在使用過程中產(chǎn)生的利益糾紛屬于私法調(diào)整范疇，而實現(xiàn)保護效力和保護力度的目的還需要依靠公法，這種綜合性的方法應是我國“非遺”保護的基本模式，此之謂公法保護和私法保護的“二分保護”模式。在我國確立“二分保護”的模式具有一定的理論實踐和法律依據(jù)。2011年頒布實施的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》主要是國家運用權(quán)力投入人力、物力和財力對調(diào)查、傳播、建立“非遺”名目以及相關(guān)法律責任等內(nèi)容的規(guī)定，開展“非遺”的行政法律保護。該法附則規(guī)定了與民事保護的銜接條款，將“非遺”的民事糾紛指向知識產(chǎn)權(quán)法的運用。司法實踐當中，對于“非遺”在保護和利用過程中出現(xiàn)的民事利益糾紛，也都依照現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法進行裁判。

（二）建立分類保護的方式

目前，我國“非遺”分為六大類，在知識產(chǎn)權(quán)保護方式上應當結(jié)合《著作權(quán)法》《專利法》和《商標法》的制度，與“非遺”的特征和分類相對應。具體而言，可以針對民間文學藝術(shù)作品的詞曲享有版權(quán)保護;對于傳統(tǒng)工藝技術(shù)，可在公開技術(shù)上進行創(chuàng)新升級，申請專利保護或以商業(yè)秘密方式進行保護;對于民間音樂、戲曲，應對長期流傳下來戲曲、音樂進行作品固定，用版權(quán)加以保護;對于民俗、民風，應尊重具有關(guān)鍵作用和影響力的人的姓名和肖像的保護，從知識產(chǎn)權(quán)角度對人名和肖像進行商標注冊，且盡量覆蓋與生產(chǎn)生活緊密相關(guān)的類別;關(guān)于傳統(tǒng)體育和游藝，由于傳統(tǒng)體育和游藝也屬于群體性傳統(tǒng)行為，故其保護方法與民俗民風相同。分類保護方式是完善“非遺”知識產(chǎn)權(quán)保護體系的重要環(huán)節(jié)，其在知識經(jīng)濟商業(yè)化的發(fā)展過程中發(fā)揮平衡作用。

（三）制度構(gòu)成要素的界定

“非遺”借鑒知識產(chǎn)權(quán)制度保護，需明確界定“非遺”知識產(chǎn)權(quán)的主體、客體、權(quán)利期限、權(quán)利和義務等相關(guān)民事問題，以解決二者之間不完全匹配的矛盾。具體而言，其一，考慮到“非遺”的特殊性，可以將族群或地區(qū)政府等非法人組織納入“非遺”知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體范圍，擴展權(quán)屬界定可以在宣傳、傳承、轉(zhuǎn)讓和使用上因地制宜、區(qū)別對待。其二，對于分屬于著作權(quán)、商標或?qū)＠Ｗo模式下的“非遺”，可以明確權(quán)利主體享有對應下的知識產(chǎn)權(quán)，同時賦予其申請登記、選擇傳承人、尋求救濟、保障等權(quán)利。其三，在“非遺”知識產(chǎn)權(quán)保護期限上，同樣參照現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的期限規(guī)定進行合理界定，尤其是在辦理延期和秘密公開上應當根據(jù)“非遺”的種類和人文地理、交通、民族等現(xiàn)況進行特別照顧。其四，應當明確傳承義務，保證“非遺”全真和完整地得到傳承，禁止其在發(fā)展和宣傳中敷衍，甚至歪曲和破壞。此外，還應當禁止權(quán)利主體惡意轉(zhuǎn)讓“非遺”知識產(chǎn)權(quán)謀取不當利益。

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