論我國意定監(jiān)護制度的完善

●陸 菁

（貴州職業(yè)技術學院，貴州 貴陽550000）

隨著社會的發(fā)展，人口流動日益頻繁，人們的觀念也在不斷改變。群居家庭日益向小型家庭轉(zhuǎn)變，“丁克家庭”也逐步被大眾接受，親屬之間的人身或財產(chǎn)關系往來更趨獨立，隨著離婚率居高不下、老齡化問題日趨嚴重，很多老年人的子女不在身邊，或者獨身年輕人士突發(fā)疾病而沒有一個合理的監(jiān)護人存在的情況時有發(fā)生。在這樣的時代背景下，為了使這些人群在“失能”后，其人身和財產(chǎn)得以利益最大化、意愿最真實化，意定監(jiān)護制度應運而生，彌補了法定監(jiān)護的不足或不周全之處。

一、我國意定監(jiān)護制度的概念

意定監(jiān)護制度是傳統(tǒng)監(jiān)護制度的升級，并融合了委托及代理等法律制度。它的主旨是讓具備完全民事行為能力的成年人在身體或精神智力健康的時候，對將來可能出現(xiàn)的“行為能力”下降，甚至“失能”的情況提早規(guī)劃，預先選定一個或多個監(jiān)護人來安排自己的日常生活、處理其財物等相關事宜的一種制度。[1]這個監(jiān)護人可以是通常法律規(guī)定的親屬之外的人員或單位，約定監(jiān)護人可以代替其處理事務的范圍和內(nèi)容。正因為意定監(jiān)護可以突破傳統(tǒng)法定監(jiān)護制度的順序和范圍，更加真實地反映被監(jiān)護人的意愿，所以類似這樣的法律監(jiān)護制度被越來越多的國家設立。

在我國，意定監(jiān)護這項法律制度經(jīng)過長期的司法實踐后，終于在《民法總則》中正式登場。與意定監(jiān)護制度相對的法律制度是法定監(jiān)護制度，法定監(jiān)護是由法律直接規(guī)定監(jiān)護人范圍和順序的監(jiān)護，而意定監(jiān)護則體現(xiàn)了民事法律關系中意思自治的原則。意定監(jiān)護與法定監(jiān)護的關系類似遺囑繼承與法定繼承之間的關系，都是體現(xiàn)了當事人自我意愿優(yōu)先與國家法律作為補充的法律制度。意定監(jiān)護制度開啟了一種全新的養(yǎng)老模式，也充分反映了民法的人文關懷精神，體現(xiàn)了民法作為人法應反映“個人意志”的特質(zhì)。

《民法總則》第33條“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責”的規(guī)定，打破了原有“先配偶后子女，再到其他近親屬及其他有意愿的個人或組織”的強制監(jiān)護順序。至此，該規(guī)定很好地彌補了沒有子女的孤寡老人、獨身失能年輕人等權(quán)益保護方面的缺失。只要完善此項制度中監(jiān)護權(quán)的取得和實施有效監(jiān)督，就能夠有效避免被監(jiān)護人在喪失民事行為能力后其合法權(quán)益遭受損害的情況，也能避免老年人晚年生活無人照顧，或因親屬爭奪財產(chǎn)而發(fā)生的一系列侵害老年人利益的事情。

二、國外意定監(jiān)護制度

（一）美國

意定監(jiān)護制度起源于美國。1954年，美國弗吉尼亞州創(chuàng)設了持續(xù)性代理權(quán)制度。在此之前，按照一般普通法理論，當被代理人死亡或者成為無民事行為能力人時，被代理人的代理權(quán)就失效了。但事實上，恰恰是當被代理人死亡或者成為無民事行為能力人后，與其相關的諸多事務仍然、甚至更加需要被代理，于是美國《統(tǒng)一持續(xù)性代理權(quán)法案》創(chuàng)設了持續(xù)性代理權(quán)制度。使得代理權(quán)在被代理人失去行為能力后，代理人仍然具備代理資格。美國的持續(xù)性代理權(quán)制度是基于代理制度產(chǎn)生的，所以實踐中還分為即時生效型和指定生效型（附條件），包括代理財產(chǎn)投資、合同簽訂甚至參與贈與、政府補助計劃等等。這種持續(xù)性代理制度其實是對原有法院指定監(jiān)護制度的一種補充，此后，德國在此基礎上創(chuàng)設了照管制度，日本也創(chuàng)設了任意監(jiān)護制度。

（二）德國

1990年9月,德國首部《管照法》公布。之后于1998年、2005年和2009年進行了三次修正。同時隨著《非訴事件改革法》《法官組織法》等法律改革，至此，德國對原有的禁治產(chǎn)制度進行了徹底改革，形成了德國現(xiàn)行的照管制度。[2]禁治產(chǎn)制度是指，凡是被宣告了禁治產(chǎn)的人，就喪失了對于自己財產(chǎn)的管理權(quán)限，要由法院為他設定的輔助人或監(jiān)護人來幫助他管理財產(chǎn)。身體或精神（包括心理）有殘疾致使全部或部分不能自行處理自身事務的成年人可以主動申請，或者由照管法院依職權(quán)選任“照管人”對其日常生活盡照管義務。此項制度不僅針對成年人，對未成年人也可以預先設立照管。德國的照管制度比較全面，規(guī)定了照管的范圍包括人身和財產(chǎn)，規(guī)定了管照的監(jiān)督以及管照關系的變更和終止制度。[3]

（三）日本

1997年，由日本教授星野英一主持，日本法務省成年監(jiān)護問題研究會發(fā)布了《成年人監(jiān)護研究問題報告書》，以解決日本老齡化加劇帶來的社會養(yǎng)老問題。[4]隨后日本法務省便計劃修改成年監(jiān)護制度，2000年4月新的成年監(jiān)護制度正式實施，分為法定監(jiān)護和任意監(jiān)護。任意監(jiān)護制度是指本人在具備締結(jié)合同判斷能力時，為了保障將來如果陷入判斷能力不足的狀態(tài)時能夠就其財產(chǎn)管理和生活看護、疾病治療等事宜能有妥善的安排，預先通過合同的方式為將來設定監(jiān)護人和監(jiān)護事務內(nèi)容，并由公證人對合同進行公證，家庭法院進行監(jiān)督的一種制度。[5]特征在于需要向法院家事法庭提交選定意定監(jiān)護的監(jiān)督人申請，之后由意定監(jiān)護的監(jiān)督人對意定監(jiān)護人及其監(jiān)護事務直接進行監(jiān)督。

三、對我國意定監(jiān)護制度的立法建議

《民法總則》引入了成年意定監(jiān)護的內(nèi)容，在監(jiān)護制度上有了很大的突破和創(chuàng)新，但由于初次創(chuàng)設這項制度，在具體實施環(huán)節(jié)仍有諸多細節(jié)需要完善。

（一）完善意定監(jiān)護人任職資格

第一，關于意定監(jiān)護的監(jiān)護人資格，由于實踐中法定監(jiān)護的存在，且法定監(jiān)護本身也是為了保障監(jiān)護制度的最后一道屏障，那么意定監(jiān)護人是否可以由法定監(jiān)護人來擔任呢？如果在意定監(jiān)護中選任的都是法定監(jiān)護人，這項制度還有存在的意義嗎？筆者認為是可以的。在同等順序法定監(jiān)護人中，指定監(jiān)護人可以打破這項順序的限定，更加有效地維護被監(jiān)護人的利益，切實尊重被監(jiān)護人的真實意愿。而且實踐中，法定監(jiān)護人絕大多數(shù)情況下都是被監(jiān)護人最信任的人員。

第二，有犯罪前科的人是否可以作為監(jiān)護人。筆者認為，意定監(jiān)護制度的根本宗旨是尊重當事人的意愿，而且現(xiàn)行的法定監(jiān)護人資格喪失條款中也沒有排除“有犯罪前科”的人員，所以有犯罪前科的人也應該具備監(jiān)護資格。當然筆者認為有犯罪前科的人員作為監(jiān)護人，應該有主動告知的義務，也就是被監(jiān)護人在指定監(jiān)護人的時候應該明確了解指定監(jiān)護人的具體情況，特別是關于信用方面的瑕疵情況。這里說的是犯罪前科，不是指正在服刑的人員，正在服刑的人員因為被剝奪了政治權(quán)利當然不能作為監(jiān)護人。

所以凡是年滿18周歲，具備完全民事行為能力的自然人均可以成為監(jiān)護人。

（二）完善意定監(jiān)護機構(gòu)設立資質(zhì)

意定監(jiān)護條款中，自然人和組織都可以成為被監(jiān)護人選定的意定監(jiān)護人。自然人的資格我們已經(jīng)討論，那么什么樣的組織可以成為監(jiān)護人呢？一些國家已經(jīng)將監(jiān)護確立為國家公務行為，設立專職機構(gòu)執(zhí)行監(jiān)護工作。在我國，有學者建議由民政部門、公共法律服務中心或者居委會承擔公共職能，成為監(jiān)護機構(gòu)。居委會在一定程度上是承擔了法定監(jiān)護職能的，且在現(xiàn)行體制下，上述部門自身公務也比較繁重，相關工作人員承擔監(jiān)護職責的效果會大打折扣，如果能成立專門監(jiān)護公司，或者類似律師事務所或公證處等法律服務類型的機構(gòu)，并由有特殊任職（職業(yè)）資格的人員擔任監(jiān)督人，這樣更有利于監(jiān)護監(jiān)督制度的有效實施，這里筆者呼吁可以由現(xiàn)有的律師事務所成立專門的家事服務部門，對外承接監(jiān)護業(yè)務?；诂F(xiàn)有較為成熟的律師事務所來承擔監(jiān)護職責，對于社會公眾來說公信力較強，當然筆者堅持，律所中從事監(jiān)護職責的人員雖不需要律師執(zhí)業(yè)資格證，但至少需要法律服務工作者資格證。

（三）明確意定監(jiān)護的監(jiān)督機制

我國《民法總則》第34條第3款規(guī)定監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，甚至是侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的情況下，應當承擔相應的法律責任。那么監(jiān)護人是否履行了監(jiān)護職責就必須要有一個監(jiān)督機制去監(jiān)督。關于監(jiān)護監(jiān)督的設置，可以借鑒德國、日本的做法，設置監(jiān)護監(jiān)督個人或單位。監(jiān)督個人可以由被監(jiān)護人自行制定一切有完全民事行為能力且有政治權(quán)利的人員承擔，在沒有指定監(jiān)督人，或者監(jiān)督人喪失行為能力的時候便由國家公權(quán)力進行監(jiān)督。在我國，監(jiān)護監(jiān)督單位可以由民政部門或者公共法律服務中心以及居委會擔任，同時還要賦予監(jiān)督人（或單位）起訴權(quán)，[6]這樣不僅可以更加有效地保障當事人的合法權(quán)益，也保障了《民法總則》第36條撤銷監(jiān)護人資格條款的實施。

（四）設立監(jiān)護權(quán)的撤銷制度

監(jiān)護權(quán)既然有創(chuàng)設，也應當有撤銷機制。監(jiān)護最重要的宗旨就是保障被監(jiān)護人的利益，當監(jiān)護人沒有合理行使監(jiān)護職責，并被監(jiān)護監(jiān)督人發(fā)起訴訟時，可以由法院進行審理，如果確定監(jiān)護人沒有為被監(jiān)護人的利益考慮，濫作為或者不作為，可以依法取消監(jiān)護人的資格，判決由法定監(jiān)護人行使監(jiān)護職責，或者一開始就由被監(jiān)護人設立第二監(jiān)護人，在第一監(jiān)護人被取消資格后由第二監(jiān)護人擔任監(jiān)護職責。

四、結(jié)語

意定監(jiān)護制度的出現(xiàn)給人們提供了更加多樣化的選擇，滿足了當下和未來社會對于養(yǎng)老、就醫(yī)、人文關懷、互幫互助的迫切需求。每一項新制度的誕生都是一次漫長的實踐過程，我們需要在立法、司法等方面盡快完善，打造意定監(jiān)護服務保障的新格局。