論幫助型正犯的合理界限

陸 敏

幫助型正犯作為正犯的類型之一，系刑法分則中的一類特殊犯罪。從法律效果上看，幫助型正犯與其他的單獨正犯并無差異，表現(xiàn)為“實行著手”的判斷、基本構(gòu)成、修正構(gòu)成的問題。然而，通過對幫助型正犯的回溯性研究發(fā)現(xiàn)，其組成結(jié)構(gòu)到正犯性論證直至生成路徑，均與其他正犯類型有所不同。刑法的發(fā)展和演變，使得幫助型正犯各罪的規(guī)模得以空前增加，理論價值和實踐意義也愈發(fā)凸顯。與此相對應(yīng)的問題是對其范圍的合理性探討：謙抑性是反思的首要原則，卻并非采行限制的態(tài)度，而規(guī)范內(nèi)部的協(xié)調(diào)性與司法案例的實際考量，則分別體現(xiàn)了立法與實踐的雙重檢視，以便進(jìn)一步明了幫助型正犯范圍擴張的合理性基礎(chǔ)。

幫助型正犯是大量存在于刑法分則中的一類特殊犯罪，其實行行為具有“幫助之性質(zhì)”。因其在《刑法修正案(九)》中的大肆擴張引發(fā)論爭，既有基于部分犯罪幫助行為的社會危害性、獨立性以及共犯歸責(zé)的局限性等維度為其范圍擴大化進(jìn)行辯護(hù)［1］（P6）；也有從刑法謙抑性原則、我國犯罪參與模式的優(yōu)越性等向度反對幫助型正犯的各罪擴張［2］（P108）。不得不說，法益保護(hù)嚴(yán)苛化、前置化的根本訴求推動著刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，幫助型正犯的立法范圍仍在繼續(xù)擴張。幫助型犯罪、幫助行為正犯化、從犯主犯化等相關(guān)問題的熱議，表明這一立法現(xiàn)象已然引起了理論界的重視，并突出反映了刑法對社會問題的積極回應(yīng)和刑法社會功能的強化。然而，理論邏輯的自洽性問題仍然存在，因為此類現(xiàn)象的定位缺失而導(dǎo)致“時而共犯時而正犯”的理論亂象，且不當(dāng)貶損其立法價值。具體來看，幫助型正犯各罪在究竟是回歸共犯歸責(zé)的傳統(tǒng)理性，如“介紹賄賂罪的廢除路徑，就是將其解釋為行賄罪或者受賄罪的共犯”［3］（P39-40），亦或者是使幫助型正犯的分則擴張繼續(xù)大行其道。更為需要注意的是，幫助型正犯的實踐面向鮮少被關(guān)注，這就說明了其問題研究的全面性未得到有效的貫徹，而從實踐出發(fā)把握幫助型正犯的界限同樣具有重要的價值。

一、幫助型正犯的處罰根據(jù)

歷經(jīng)多次刑法修正案后，幫助型正犯在危害公共安全和擾亂社會秩序等犯罪領(lǐng)域得以迅速擴張，反映了刑法在應(yīng)對安全和防范風(fēng)險問題上的功能強化。然而，部分學(xué)者對幫助行為實行行為化或者說共犯行為正犯化的立法實踐提出疑義，認(rèn)為在當(dāng)前共犯處罰范疇中便可以消解的問題，無需以正犯待之。例如，通過還原共犯的本來面目，并不存在任何邏輯困境與罪刑失衡的問題，無需采用共犯正犯化的立法模式。［2］（P110）該觀點顯然忽視了幫助犯正犯化的必要性和合理性，僅從共犯歸責(zé)的單維視角對幫助行為進(jìn)行考量。總體上看來，擴大幫助型正犯的處罰范圍主要有以下三個方面的考量，即刑事政策的理由、共同犯罪歸責(zé)的現(xiàn)實困惑以及刑法實質(zhì)化。

首先，抑制犯罪的對策即刑事政策，是經(jīng)刑事法來實現(xiàn)和體現(xiàn)的，對于刑事政策和刑事立法而言，與犯罪形勢、社會、經(jīng)濟(jì)的狀況相適應(yīng)的重要性是不言而喻的。［4］（P104-105）幫助型正犯各罪的規(guī)模之所以在立法上得以擴大，與刑事政策強調(diào)的“犯罪預(yù)防、嚴(yán)密法網(wǎng)”不無關(guān)系，毋寧說是犯罪圈擴大化的具體表現(xiàn)。畢竟，應(yīng)把“規(guī)范性的內(nèi)在變量和刑事政策同時作為建構(gòu)刑法制度的重要參數(shù)”。在過去積極刑事立法的十幾年中，新增或者修改諸多條文和罪名，包含多方面的內(nèi)容，但其中心是通過犯罪化或者重罰化來強化懲罰，體現(xiàn)了以“體感治安”的惡化為背景的安全、安心的要求而強化處罰的政策，因此而得到輿論的支持。諸多的挑戰(zhàn)與不確定性使得公眾產(chǎn)生風(fēng)險意識，并加劇了焦慮感與不安全感，以“安全”為目的的風(fēng)險管理顯然就成為現(xiàn)代國家政策不可或缺的部分。［5］（P211）幫助型正犯也正是基于此背景而得以在刑事立法中嶄露頭角并最終在分則條文中自成規(guī)模。事實上，分則的適用實踐，如嚴(yán)重暴力恐怖活動犯罪、網(wǎng)絡(luò)信息犯罪等，足以表明幫助型正犯在一定犯罪領(lǐng)域的擴大化是有積極意義的。

9·11事件以后，世界各國迅速作出反應(yīng)，但恐怖活動犯罪仍在全世界范圍持續(xù)發(fā)酵。據(jù)不完全統(tǒng)計，具有全球影響的案件有2004年西班牙鐵路襲擊案、2005年英國倫敦爆炸案、2008年印度孟買恐怖襲擊事件、2009年美國底特律機場襲擊案和2011年俄羅斯莫斯科機場自殺性襲擊案等。而法國僅在2015年一年的時間就遭遇連續(xù)性的恐怖襲擊，其中，最為嚴(yán)重的恐怖襲擊當(dāng)屬首都轄區(qū)發(fā)生的多起襲擊，據(jù)資料顯示，該次襲擊導(dǎo)致130人死亡，受傷的350人中有99人是重度傷害。中國部分地區(qū)遭遇的恐怖活動，后果也是極其嚴(yán)重的，直至今日恐怖活動仍在持續(xù)。此外，電信詐騙、病毒攻擊、數(shù)據(jù)泄密等安全事件頻發(fā)，網(wǎng)絡(luò)傳播“黃毒”的快播案、敲詐病毒案、借貸寶木馬病毒、不雅照案以及“WannaCry”網(wǎng)絡(luò)病毒攻擊，這些都與幫助行為不無關(guān)系。

其次，受限制從屬性的制約，共犯的認(rèn)定是以正犯主行為作為決定的基準(zhǔn)。即共犯之所以為共犯，乃因其是具有特定條件的行為，以依附于實行構(gòu)成要件的正犯主行為之上。倘若欠缺此種依附關(guān)系，即使對正犯實施構(gòu)成要件的行為有加功作用，仍舊無法將其認(rèn)定為共犯。然而，從幫助行為的現(xiàn)實看來，應(yīng)該存在共犯幫助行為與非共犯幫助行為的區(qū)分，顯然前者作為共犯處罰沒有疑問，后者卻不然。因為非共犯幫助性行為因共犯從屬性這一“桎梏”（依附關(guān)系），被拒斥于共犯評價體系之外。又因其社會危害性達(dá)到刑罰處罰的程度，只能通過入罪化的立法方式，固定于分則規(guī)范之中，直接作單獨正犯。這樣看來，非共犯幫助性行為不是刑法評價上的幫助行為，因為通說認(rèn)為幫助行為的刑法表達(dá)只在總則的幫助犯中得以實現(xiàn)。然而，卻也不能因此否定未納入總則幫助犯處罰范圍的幫助行為之事實上的幫助性，典型的有介紹賄賂罪、容留吸毒罪、容留賣淫罪以及非法提供試題、答案罪等。

除了非共犯幫助性行為無從在從屬性理論中消解外，社會變遷中的犯罪異化也使得共犯歸責(zé)出現(xiàn)疲軟。異化理論源于馬克思在《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》的系統(tǒng)闡釋，直至今日勞動異化、技術(shù)異化、消費異化等現(xiàn)象大量存在，社會犯罪的問題不可能在普遍性異化的大局下獨善其身，即犯罪同樣會出現(xiàn)異化。具體表現(xiàn)為犯罪空間的網(wǎng)絡(luò)化、犯罪主體的智能化、犯罪工具的隱蔽化和無形化，例如通過人工智能AI傳播網(wǎng)絡(luò)病毒等。犯罪異化的可能隱患意味著原先建立起來的共犯評價秩序遭遇懲治無力的現(xiàn)實危機。然而，需要說明的是提出共犯從屬性的局限性并不表示共犯獨立性的轉(zhuǎn)向。相反，區(qū)分出非共犯幫助性正犯更是為了強調(diào)共犯從屬性理論對幫助行為處罰范圍的限制。對幫助型正犯部分各罪的分則立法實則就是要突破從屬性的桎梏，通過直接的正犯化以解決量刑適當(dāng)與處罰擴大的問題。

最后，幫助型正犯的立法分布在一定程度上表明了對社會防御系統(tǒng)的刑法強化，這實際上迎合了立法實質(zhì)化所追求的實質(zhì)公正、社會福利之應(yīng)然邏輯。盡管實質(zhì)刑法觀的倡導(dǎo)者極力在推行一種理念，實質(zhì)正義對形式正義的矯正排除雖符合條文規(guī)定卻不符實質(zhì)正義觀的行為入罪。［6］（P57）具體來看，實質(zhì)刑法觀是在堅持形式理性的基礎(chǔ)上，更強調(diào)“結(jié)論的合理性、妥當(dāng)性必須優(yōu)先于邏輯的整合性”［7］（P19）。然而，這一主張也遭到諸多質(zhì)疑。形成一定影響的觀點是因?qū)嵸|(zhì)立法建構(gòu)論的理性主義，有可能不當(dāng)?shù)馗深A(yù)個人的自由和發(fā)展。［8］（P11）盡管如此，刑法的實質(zhì)化發(fā)展仍然是趨勢，且?guī)椭驼敢膊荒苤脤嵸|(zhì)化背景于身外。因此，刑法實質(zhì)化理應(yīng)成為考量幫助型正犯立法的基本理由之一。以往研究僅涉及正犯概念的實質(zhì)化問題，沒有拓展到有關(guān)實質(zhì)化的其他知識形態(tài)，比如說構(gòu)成要件類型實質(zhì)化、罪責(zé)的實質(zhì)化等問題。在幫助型正犯的結(jié)構(gòu)組成中，部分幫助行為畢竟不是本源意義上的實行行為，就好比共謀行為一樣，幫助者或共謀者為什么就能成立正犯呢？事實上，在幫助型正犯的正犯性論證上，堅持形式客觀說基本立場，輔以重要說的實質(zhì)客觀進(jìn)行補強和確證，這與刑法實質(zhì)化理論存有必然的暗合。

二、幫助型正犯范圍的三維審視

幫助型正犯各罪范圍的擴張與刑事犯罪圈的擴大是點和面的關(guān)系，申言之，幫助型正犯的擴大化是犯罪圈擴大化的具體表現(xiàn)形式。而犯罪圈與幫助型正犯的擴大化都是對社會現(xiàn)實的回應(yīng)，尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪治理法網(wǎng)嚴(yán)密化。因為“互聯(lián)網(wǎng)時代創(chuàng)新的節(jié)奏如此之快，以至于立法者爭相制定新的措施應(yīng)對新的犯罪行為，比如病毒郵件、網(wǎng)絡(luò)黑客等。但在某些情形下會模糊創(chuàng)造者與犯罪行為人之間的界線，造成處罰不當(dāng)罰的現(xiàn)象”［9］（P146）。然而，幫助型正犯范圍之?dāng)U大并不是盲目的，必須有合理的邊界。畢竟，犯罪圈擴大化與刑事資源有限性之間的緊張關(guān)系始終存在，犯罪圈不可能無限擴張，應(yīng)該有其合理的邊界，這樣的“邊界規(guī)則意識”也適用于幫助型正犯。因為“邊界意識強調(diào)每個領(lǐng)域的有限性和相對性決定了它在運行時，具有自己特殊的規(guī)則”［10］（P153）。對幫助型正犯的具體審視應(yīng)該從非共犯幫助性行為入罪化和幫助行為正犯化兩個方面著手，即在二者的存在現(xiàn)狀和立法態(tài)度上有所不同。作為幫助型正犯的主要組成部分，非共犯幫助性行為只能發(fā)生在具有法益侵害現(xiàn)實危險的情形下才能考慮入罪化，而共犯幫助行為更是應(yīng)該嚴(yán)格限制其正犯化，先行在現(xiàn)有的共犯體系內(nèi)消解，確實不得已的情形下才能跳脫出共犯的評價。這樣看來，幫助型正犯的合理性反思總體上還是持謹(jǐn)慎的態(tài)度。幫助型正犯的理論型構(gòu)，除了要進(jìn)行正犯性論證外，必須經(jīng)受刑法基本原則的檢視、規(guī)范內(nèi)部的一致、立法的自省三大方面的拷問和質(zhì)疑。

（一）刑法謙抑性的檢視

最早明確提出刑法謙抑精神的學(xué)者，當(dāng)屬可罰的違法性理論的倡導(dǎo)者宮本英修以及違法可罰性理論的完成者佐伯千仞。可罰的違法性理論意圖通過對可罰性進(jìn)行實質(zhì)的判斷來限定處罰的范圍，實現(xiàn)刑法的謙抑主義。謙抑性原則的審視，并不必然地對幫助型正犯采行限制的態(tài)度，應(yīng)該結(jié)合其對實踐問題的解決，把握幫助型正犯的合理邊界。刑法具有秩序維持機能和自由保障機能，然其能夠現(xiàn)實地發(fā)揮作用也絕不是無限的，對犯罪而言刑罰是最為嚴(yán)厲的手段，卻不是決定性手段。因此，“刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為作為當(dāng)然的對象，只限于在必要的不得已的范圍才應(yīng)該適用刑罰”［11］（P26）。這種謙抑主義原則應(yīng)該是刑法立法和實施都加以考慮的基本原理。

在幫助型正犯立法的考量中，同樣要經(jīng)受謙抑性的拷問，例如，中立幫助行為的可罰性問題，具體表現(xiàn)為明知他人購買商品用于犯罪，還予以出售商品；明知乘客乘坐交通工具是為了去犯罪，出租車司機仍然載其至犯罪地點；銀行職員明知客戶的犯罪意圖仍為其辦理存款、轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，明知行為人的犯罪意圖而為其提供正常的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，等等?，F(xiàn)階段在我國納入刑事立法的中立幫助行為，直指的就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪被認(rèn)為是幫助型正犯的具體罪名之一。應(yīng)該來說，中立幫助行為相較犯罪的幫助行為而言存在特殊性，它們是出于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為自由或日常生活行為自由的行使而便利了相關(guān)犯罪。因此，刑法的介入程度應(yīng)該是有所不同的。

（二）規(guī)范統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性的考察

規(guī)范的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是總則與分則之間的關(guān)系。刑法的總則規(guī)范與分則規(guī)范各具特色，總則規(guī)范基本上是裁判規(guī)范，分則規(guī)范也是裁判規(guī)范，但是大部分同時是行為規(guī)范，總則起到對分則的制約和指導(dǎo)意義。幫助型正犯的分則立法與刑法總則的共同犯罪規(guī)定之間的緊張關(guān)系表現(xiàn)得尤為明顯，在幫助行為正犯化的批判研究中，有部分觀點指向幫助型正犯架空共犯的總則規(guī)定。事實上，這樣的擔(dān)憂是有根據(jù)的。隨著對幫助行為設(shè)置獨立罪名的立法越來越多，有可能導(dǎo)致刑法共犯的幫助犯立法的虛置。幫助犯的處罰根據(jù)是歷經(jīng)了上百年的理論和實踐認(rèn)知的結(jié)果，輕易將其設(shè)置獨立的罪名和法定刑，既會使分則條文變得冗余，又會導(dǎo)致總則與分則的規(guī)定之間發(fā)生沖突。其二是此罪與彼罪以及罪名內(nèi)部的自洽?！坝捎诜缸镥e綜復(fù)雜，為了避免處罰的空隙，刑法不得不從不同側(cè)面、以不同方式規(guī)定各種類型的犯罪?！保?2］（P26）在幫助型正犯立法模式中，無法通過既有罪名的犯罪構(gòu)成對幫助行為進(jìn)行規(guī)制時，會考慮增設(shè)新的罪名或者在原有條文基礎(chǔ)上擴張、變更其行為類型、對象等。此時，就應(yīng)該注意此罪與彼罪以及罪名內(nèi)部的自洽，避免重復(fù)評價。

（三）情緒性、象征性立法現(xiàn)象的警惕

情緒性立法、象征性立法雖然在用詞上有所區(qū)別，但二者的結(jié)論在一定程度上都是表達(dá)對當(dāng)下立法現(xiàn)狀的憂慮。結(jié)合安全意識、國家任務(wù)的擴張、新的法文化興起等諸多因素，傳統(tǒng)的刑罰理論體系似乎也無法回避規(guī)范結(jié)構(gòu)及其功能的調(diào)整。事實上，結(jié)合安全思維的刑罰理論卻又明顯表現(xiàn)出國家權(quán)力擴張及其獨占等現(xiàn)象，刑罰最后手段的規(guī)范邏輯亦被迫重新調(diào)整。自20世紀(jì)80年代以降，德國刑法學(xué)者就針對刑法擴張的現(xiàn)象提出多樣性的分析和批判，如“風(fēng)險刑法”“預(yù)防刑法”“危險刑法”“安全刑法”等。這些不同形式的刑法名稱或者描述，本質(zhì)上實為兼具分析性與批判性的概念，并同時指向于現(xiàn)代刑法此一上位的規(guī)范模型。基本上現(xiàn)代刑法代表的理論趨勢乃是當(dāng)代刑法理論走向“后預(yù)防式”的危險防御或者秩序管制的思維。為了積極排除社會容易增加的不安全感，現(xiàn)代刑法亦是發(fā)展為一種純粹象征性的規(guī)范宣誓，這就是所謂的“象征刑法”。［13］（P118）經(jīng)學(xué)者克雷姆斯的論述，表明象征性立法是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的情緒或者價值偏好，并不發(fā)揮實質(zhì)的規(guī)制效果。［14］（P36）將此概念移植到我國并對刑事立法問題進(jìn)行討論的學(xué)者是劉艷紅，在其證明的論據(jù)里，最為重要的理由是幫助型正犯罪名的司法審判率低，如幫助恐怖活動罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪在北大法意上的案例是零或者極低審判率。而提出情緒性立法概念的學(xué)者認(rèn)為：“立法機關(guān)在修改刑事法律的過程中，受到一定規(guī)模的情緒化民意或者輿論的影響，從而某些法律條文的增設(shè)、修改、刪除是非理性的、妥協(xié)性的產(chǎn)物，忽視了立法自身的規(guī)律性、科學(xué)性?！保?5］（P97）

的確，檢驗真理的最佳路徑就是實踐，現(xiàn)實的狀況很復(fù)雜，不是通過判決書的有無就能作出絕對肯定或者否定的結(jié)論。事實上，全國檢察機關(guān)以上述列舉的幫助型罪名起訴的案件是非常多的。2012年，批準(zhǔn)逮捕涉嫌資助恐怖活動犯罪案件2件共10人，提起公訴2件共3人；2013年，全國檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕涉嫌資助恐怖活動犯罪案件3件共4人，提起公訴2件共13人。［16］（P101）而法院也不是“零審判”，在反洗錢報告中就曾經(jīng)出現(xiàn)過兩例以幫助恐怖主義活動罪的判決。此外，經(jīng)不完全統(tǒng)計，《刑法修正案(九)》實施以來，非法提供試題、答案罪有18個案例，幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動罪也有7個案例，暫且如學(xué)者所言，這是象征性立法的體現(xiàn)。那么，與刑法的其他罪名相對比，如挪用特定款物罪從1997年至今一審判決228件，年均不過10件。又如，破壞交通工具罪平均算下來每年1個案例都達(dá)不到，刑法中還有諸多的罪名也同樣如此。難道這些都叫象征性立法？完全以判決書的有無或者多少作為評判的標(biāo)準(zhǔn)，并不能客觀反映真實狀況?！缎谭ㄐ拚?九)》頒布實施的時間也不過爾爾數(shù)年，馬上就下結(jié)論可能有些為時過早，筆者進(jìn)而對此種論證方法的合理性表示懷疑。

當(dāng)然，學(xué)者提出的問題也是值得注意和警惕的，一味“追求的是通過罪名的設(shè)置來取得安撫民眾不安心理的效果，至于該罪刑規(guī)范是否真正能夠預(yù)防、遏制該種犯罪行為，并不在立法者的考量范圍之內(nèi)”［17］（P24），這已然違背了刑事立法的基本規(guī)律和自有價值。當(dāng)下除了對于新刑法擴張進(jìn)行的情緒性立法、象征性立法之批評，更應(yīng)該重視的是新犯罪立法的明確性。“法律的模糊性會給社會造成了經(jīng)濟(jì)損失的代價，因為刑事處罰的首要目標(biāo)是威懾，但當(dāng)禁止行為的限制不明確時，法律就會阻礙社會的發(fā)展和科技的創(chuàng)新，這不僅是合法的，而且是可取的?！保?8］（P408）

刑法基本原則的檢視、規(guī)范內(nèi)部的一致以及立法的自省固然從宏觀上對幫助型正犯的存在范圍進(jìn)行審視性的說明，而理論的基本界定和實踐分析的界限劃分則實現(xiàn)了微觀上的有力論證。

三、理論旨趣下幫助型正犯的基本界定

早在1979《刑法》中就有幫助型正犯的相關(guān)立法，如瀆職犯罪一章里第185條規(guī)定的介紹賄賂罪就是其中之一。隨之1991年全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，確立了兩個有關(guān)幫助型正犯的罪名，即協(xié)助組織賣淫罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪，并一直沿用至1997《刑法》。理論上較早的研究是1989年高銘暄在《中國刑法學(xué)》一書中，提出介紹賄賂是在行賄人和受賄人之間溝通關(guān)系、撮合條件，使賄賂行為得以實現(xiàn)的行為。此行為既非受賄行為，亦非行賄行為，且難以評價為共犯行為，獨立成罪方能嚴(yán)密法網(wǎng)。［19］（P615）至《刑法修正案(九)》出臺，幫助型正犯的各罪規(guī)模繼續(xù)擴大，主要分布于國家安全、公共安全以及社會秩序等犯罪領(lǐng)域。于刑法而言，幫助型正犯是具有重要地位一類犯罪。同其他單獨正犯一樣，必須進(jìn)行實行行為的探討，盡管“實行犯完全等同于正犯”的誤讀已然被全面釋清，但不可否認(rèn)的是，實行行為對于正犯的認(rèn)定仍舊處于不可取代的地位，它同樣是構(gòu)建幫助型正犯的核心基礎(chǔ)。

根據(jù)既有實行行為的研究顯示，針對分則個罪行為的問題，形成了相對實行行為說和絕對實行行為說兩種觀點。前者闡明了“刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為是實行行為，也有少數(shù)條文規(guī)定的是預(yù)備行為”［12］（P144）。另外還有學(xué)者提出：“分則除了實行行為、預(yù)備行為的規(guī)定外，還包括教唆行為、幫助行為?！保?0］（P1）后者則認(rèn)為實行行為只能在刑法分則中予以規(guī)定，稱為分則性構(gòu)成行為，被刑法總則規(guī)定的是非實行行為，也即總則性構(gòu)成行為。［21］（P100）按照實行犯與正犯的關(guān)系，儼然在絕對實行行為說的立場上。分則規(guī)定的所有實行犯都是正犯，相對實行行為說則不然，例如，仍有極少學(xué)者認(rèn)為刑法第120條的準(zhǔn)備實施恐怖活動罪雖被規(guī)定在刑法分則中，卻仍舊是預(yù)備行為，而非實行行為。［22］（P114）從幫助型正犯分則個罪的構(gòu)成行為看來，直接將幫助行為規(guī)定在刑法分則中，提升為實行行為，進(jìn)而實現(xiàn)由實行犯到正犯的結(jié)果。有質(zhì)疑進(jìn)一步提出，將其稱為幫助型實行犯，豈不是比幫助型正犯更為直接？對此，從實行犯與正犯之間的關(guān)系進(jìn)行說明，“正犯是相對共犯來說的，實行犯與非實行行為者相對應(yīng)，非實行行為者包括了狹義的共犯、預(yù)備行為者和組織行為者”［23］（P38-39）。幫助型正犯雖彰顯處罰時點提早化和處罰擴大化的刑事立法走向，以實踐的經(jīng)驗可知，處罰范圍的擴大是更為被強調(diào)的一個方面。質(zhì)言之，將幫助行為獨立規(guī)定在刑法分則中，最為顯著的效果是因處罰共犯而致的范圍擴張，原本可能不具有可罰性的間接幫助、教唆幫助，躋身為正犯的幫助犯、教唆犯，無疑可以按照總則的規(guī)定予以處罰，而司法實踐中處罰幫助型正犯的預(yù)備犯、未遂犯，是并不多見的。因此，這就是采用幫助型正犯而不是幫助型實行犯的緣由。

與之相應(yīng)的理論研究主要從以下幾個方面展開。其一，共犯視角的肯定論和否定論同時存在?？隙ㄕf提出，刑法分則為協(xié)助組織賣淫行為規(guī)定單獨的法定刑，確定為一個罪名并無不當(dāng)，其原因是該行為在組織犯罪中的常態(tài)化。否定論認(rèn)為刑法將部分為實現(xiàn)實行行為而存在的幫助行為規(guī)定為單獨的犯罪，又與實行行為成立共同犯罪，與法理不符，進(jìn)而動搖了共同犯罪的根基。其二，從擬制正犯的維度探討其成立的范圍以及對正當(dāng)性說明。［24］（P133）其三，從對幫助行為正犯化的價值審視和教義學(xué)省思，形成必要性說和反對意見的分野。共犯正犯化有存在的正當(dāng)性和必要性，既實現(xiàn)了刑罰的擴張，也符合積極的一般預(yù)防目的。［25］（P298）

在筆者看來，既有研究還存在以下幾個方面的問題。其一，只集中關(guān)注或者強調(diào)共犯行為正犯化現(xiàn)象，沒有進(jìn)一步區(qū)分分則中非共犯幫助性行為入罪化的情形，也未就二者之間的關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)探討，導(dǎo)致部分研究將二者混同起來，不作區(qū)分地都認(rèn)為是共犯正犯化現(xiàn)象，抑或仍然將其認(rèn)為是共犯幫助行為在分則的特殊存在形式。其二，按照文義理解“正犯化”僅為正犯成行的過程，此過程最終能發(fā)展為何種結(jié)果是當(dāng)前研究極少涉獵的。由此，造成了在該問題的研究上呈現(xiàn)出多種分析理論的交叉適用，并且不分伯仲，如以共犯視角、正犯概念的維度、刑事政策的向度等進(jìn)行闡釋。這會因邏輯前提的不確定性，造成僅拘泥于立法的正當(dāng)性闡釋，不重視司法適用的問題，最終未能展開系統(tǒng)而全面的研究。其三，幫助型正犯的研究不是為了滿足理論的自洽，更重要的是澄清司法實踐帶來的現(xiàn)實困惑，以提出完善性的見解。

因此，提出重視幫助型正犯研究至少在兩個方面產(chǎn)生積極的意義。其一，針對分則幫助行為單獨定罪的立法實踐，消除其“時而正犯或時而共犯”的理論亂象，防止在評價其立法價值時造成的不當(dāng)貶損。其二，跳脫出量刑適當(dāng)?shù)男谭ㄗ非笠约芭懦m用從犯法定減免事由之維度，全面系統(tǒng)地揭示幫助型正犯的內(nèi)在特質(zhì)。在此基礎(chǔ)上，展開立法的正當(dāng)性與司法實踐的問題研究，包括罪與非罪、犯罪形態(tài)以及刑罰適用的全面分析。

四、實踐面向下幫助型正犯的合理范圍

幫助型正犯的理論旨趣意在說明其正犯認(rèn)定的邏輯自洽，而實踐面向指向的是其在分則的具體各罪。根據(jù)組成其實行行為的來源和運行機制，主張將非共犯幫助性行為入罪化和幫助行為正犯化分別看作幫助型正犯的兩條生成路徑。由此，產(chǎn)生了入罪化的幫助型正犯和正犯化的幫助型正犯兩種表現(xiàn)形式，稱為幫助型正犯的二元組成結(jié)構(gòu)。二元組成結(jié)構(gòu)決定了二者的正犯性原理將有所差別，也就是正犯性的區(qū)分論證。入罪化的幫助型正犯采用形式客觀說的標(biāo)準(zhǔn)，而正犯化的幫助型正犯以外觀到內(nèi)在的方法對正犯性進(jìn)行說明，單從具體實施刑法分則基本構(gòu)成要件行為的犯罪人來看，與入罪化的幫助型正犯同是形式客觀的判斷。然而，礙于正犯化的幫助型正犯的特殊性，又不得不在此基礎(chǔ)上求諸更為充分的理由，對其正犯性予以補強?？剂课覈鴮Ψ缸飬⑴c人的主從作用劃分，實質(zhì)客觀論的“重要作用說”是最為適當(dāng)且易于被接受的理論，也就是形式客觀說為基礎(chǔ)，輔以“重要作用說”的補強。從刑法分則規(guī)定的現(xiàn)實狀況來看，正犯化的幫助型正犯又可以分為彼罪共犯的幫助行為轉(zhuǎn)化為此罪正犯的實行行為和同罪共犯的幫助行為直接提升為該罪的實行行為兩種情形（具體如圖1）。

圖1 二元幫助型正犯的結(jié)構(gòu)圖

考察幫助型正犯的立法現(xiàn)實得知，其主要源自入罪化生成的正犯類型，正犯化生成的正犯類型占到少數(shù)，僅體現(xiàn)在刑法分則規(guī)定的第120條之一、第177條之一、第205條等8個罪名上，而入罪化生成的正犯類型是前者的3倍還多，具體分布在第107條、第111條、第177條之一第2款等25個罪名里。這與當(dāng)前研究側(cè)重關(guān)注正犯化類型的幫助型正犯有出入，僅有極少學(xué)者注意到入罪化類型的幫助型正犯。“除了典型意義上的幫助犯的正犯化之外，刑法分則還對于不存在共犯形態(tài)、不存在正犯行為的幫助行為予以入罪化，例如，容留賣淫行為、容留吸毒行為，等等?！保?6］（P165）而立法實踐和司法實踐的經(jīng)驗表明，入罪化類型的幫助型正犯之適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正犯化類型的幫助型正犯。雖然共犯行為正犯化需要極為充分的理由，卻也不能忽視經(jīng)由入罪化路徑的幫助型正犯，對其范圍的合理性考量同樣需要重視。

總之，以當(dāng)前的犯罪形勢來看，必須肯定幫助型正犯立法在強化刑法社會功能方面的價值和意義，在處罰基礎(chǔ)充分性和反思論證合理化的前提下，承認(rèn)其分則個罪擴張的現(xiàn)實基礎(chǔ)。誠然，刑法作為社會治理的最后保障，只有遭遇社會自我答責(zé)系統(tǒng)無力時，才可以考慮動用刑法。但是，以堅守刑法謙抑性為由一味拒斥罪名的擴張不盡然是合理而科學(xué)的。因此，應(yīng)立足于依法治國的基本構(gòu)圖，從理論說明和實踐面向兩個維度強化幫助型正犯的基本界限，以消除秩序價值的過分強調(diào)對自由侵蝕。