不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的界分與銜接

摘 要：我國(guó)正在修訂的民法典合同法編中應(yīng)同時(shí)保留預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)制度，并根據(jù)債務(wù)人將來不履行可能性的大小對(duì)兩者的適用范圍進(jìn)行劃分。債務(wù)人明確表示將來不履行合同義務(wù)的，其直接承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任，同時(shí)債權(quán)人可以在合同到期前解除合同并主張期前的損害賠償;債務(wù)人將來不履行的程度較高但尚不明確的，應(yīng)適用不安抗辯權(quán)的規(guī)定，賦予債權(quán)人中止履行的權(quán)利。由于不安抗辯權(quán)只具有防御性，為避免出現(xiàn)債務(wù)人中止履行后合同出現(xiàn)懸而未決的狀態(tài)，防止惡意當(dāng)事人損害對(duì)方的期待利益，應(yīng)將不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度相銜接，當(dāng)一方當(dāng)事人拒絕或逾期不提供擔(dān)保的視為對(duì)將來確定不履行的消極承認(rèn)，此時(shí)若債務(wù)人不存在客觀上的免責(zé)事由，應(yīng)承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：不安抗辯;預(yù)期違約;不履行;可能性

一、問題的提出

《中華人民共和國(guó)合同法》（簡(jiǎn)稱《合同法》）同時(shí)規(guī)定了不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約兩種制度，兩者都是對(duì)合同不履行的救濟(jì)。由于兩者來自于不同的法系，因此存在一定程度的不協(xié)調(diào)，對(duì)此我國(guó)學(xué)界進(jìn)行了許多有益的討論，主要包括以下三種立場(chǎng)。

一種立場(chǎng)認(rèn)為兩者都存在重合，只保留其一即可。然而在這一立場(chǎng)下仍存在兩種迥異的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)期違約的適用范圍包括了不安抗辯權(quán)的適用范圍，而且通過預(yù)期違約能夠給當(dāng)事人提供更加完備的保護(hù)，應(yīng)舍棄不安抗辯權(quán)制度。[1]另一種觀點(diǎn)提出應(yīng)舍棄預(yù)期違約制度，因?yàn)轭A(yù)期違約中的預(yù)期拒絕履行可以歸為實(shí)際違約的范疇，而預(yù)期履行不能的情形完全可以由不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)制度替代。

第二種立場(chǎng)認(rèn)為兩者性質(zhì)存在明顯的差異，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種而預(yù)期違約是違約責(zé)任的一種，兩者不能相互替代，但在法律效果上存在銜接關(guān)系。其中主要觀點(diǎn)是根據(jù)債務(wù)人不履行可能性的高低，債務(wù)人預(yù)期確定不履行的屬于預(yù)期違約的規(guī)制范疇，債務(wù)人預(yù)期不履行不確定但可能性較高的，屬于不安抗辯權(quán)的規(guī)制范疇，同時(shí)債權(quán)人享有請(qǐng)求債務(wù)人提供充分保障的權(quán)利，債務(wù)人逾期不愿或不能提供的，構(gòu)成新的預(yù)期違約。[2]還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)期違約在符合不安抗辯權(quán)的情形下，債務(wù)人逾期未提供擔(dān)保且未恢復(fù)履約能力的也構(gòu)成預(yù)期違約。[3]

第三種立場(chǎng)認(rèn)為兩者性質(zhì)不同，不能相互替代，也無需銜接。該學(xué)者認(rèn)為預(yù)期不履行包括預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的情形，這里的預(yù)期違約只包括當(dāng)事人用言辭明確表示將不履行的情形，在符合不安抗辯權(quán)情形下，除了要賦予債權(quán)人中止履行的權(quán)利還要給予其合同期前解除權(quán)，債權(quán)人期前損害賠償根據(jù)實(shí)際違約救濟(jì)。

上述學(xué)術(shù)界的討論基本上是兩個(gè)問題：第一，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約都是對(duì)于合同預(yù)期不履行的救濟(jì)，兩者在適用范圍上是否存在的重合？如果重合為何在救濟(jì)方式存在較大的差異？基于救濟(jì)方式的不同，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者存在區(qū)別，那么兩者區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？第二，作為性質(zhì)不同的兩種制度，是否需要銜接的必要？若需要銜接，兩者該如何結(jié)合？若不需要銜接，如何處理兩者之間的矛盾？

二、我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)則的困境

我國(guó)《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的規(guī)定集中在第68、69條和第94、108條當(dāng)中。根據(jù)當(dāng)前通說觀點(diǎn)，68條、69條是規(guī)定不安抗辯權(quán)的法律條款，第94條和108條是規(guī)定預(yù)期違約的法律條款。但在其中一些方面，學(xué)界并沒有達(dá)成共識(shí)，值得我們進(jìn)一步商榷。

第一，《合同法》中“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，性質(zhì)究竟如何？有學(xué)者認(rèn)為其屬于默示預(yù)期違約的規(guī)定;[4]另有一些學(xué)者認(rèn)為這是明示預(yù)期違約的規(guī)定，因?yàn)槲覈?guó)《合同法》中沒有規(guī)定默示預(yù)期違約的救濟(jì)措施。這里存在一個(gè)前提性的錯(cuò)誤，英美法系關(guān)于預(yù)期違約救濟(jì)方式的差異是根據(jù)當(dāng)事人預(yù)期不履行可能性的確定性與否來劃分，與當(dāng)事人明示抑或默示無關(guān)，當(dāng)事人預(yù)期拒絕履行也可以通過默示的方法完成。

上述明示、默示的分類與英美法系中的預(yù)期拒絕履行和預(yù)期不能履行不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，只是我國(guó)沿襲大陸法系規(guī)范的一種思維慣性。[5]預(yù)期違約制度的劃分標(biāo)準(zhǔn)是債務(wù)人將來不履行可能性的高低為劃分標(biāo)準(zhǔn)，明示與默示的分類在救濟(jì)途徑上沒有實(shí)際意義。由于我國(guó)《合同法》中不存在預(yù)期履行不能的救濟(jì)方式，而且“表明”也顯示當(dāng)事人的主觀意志，本質(zhì)上符合期前拒絕履行的內(nèi)涵。所以，上述條款應(yīng)屬于預(yù)期拒絕履行。

第二，我國(guó)合同法中不安抗辯權(quán)適用范圍的規(guī)定。不安抗辯權(quán)的本質(zhì)是賦予先給付一方推測(cè)后給付方是否會(huì)陷入給付不能的權(quán)利，而現(xiàn)行法第68條中“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”顯然存在問題。既然后給付義務(wù)人已經(jīng)“喪失”履行債務(wù)的能力，合同期待利益已不存在，為什么不直接通過預(yù)期違約制度來救濟(jì)呢？[6]所以，我們應(yīng)該以“可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”作為該法條的兜底條款。

第三，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約在適用范圍上的交叉。不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約分屬與合同履行和違約責(zé)任兩個(gè)章節(jié)，因此兩者在適用范圍上應(yīng)具有當(dāng)然的區(qū)別性。且由于救濟(jì)方式的不同，預(yù)期違約的事由相較于不安抗辯權(quán)造成合同預(yù)期不履行的可能性應(yīng)該更大。但是有學(xué)者“一方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”的行為足以表明“該當(dāng)事人以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”。

由于預(yù)期拒絕履行可以直接解除合同同時(shí)主張期前損害賠償，因此以行為表明不履行合同義務(wù)的該行為必須是主動(dòng)的，表明將來確定不履行合同義務(wù)的。例如，債務(wù)人一物兩賣，債權(quán)人可以根據(jù)合同標(biāo)的物的不同區(qū)別對(duì)待。如果合同標(biāo)的物是特定物的，就適用預(yù)期違約;種類物由于還存在補(bǔ)救的可能，不應(yīng)賦予債權(quán)人解除合同要求損害賠償?shù)臋?quán)利，通過不安抗辯權(quán)救濟(jì)即可。[7]

上述立法上的不明確將導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂。在存在履行順序的合同中，后給付義務(wù)人以其行為表明將不再履行合同的，對(duì)方可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行;也可選擇根據(jù)預(yù)期違約的規(guī)定直接解除合同并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。這兩種救濟(jì)方式在效果上存在巨大的差異，作為理性自然人一定會(huì)選擇預(yù)期違約的救濟(jì)方式。由此導(dǎo)致不安抗辯權(quán)處于閑置的狀態(tài)，造成嚴(yán)重的司法資源浪費(fèi);而預(yù)期違約直接解除合同的救濟(jì)方式與我國(guó)《合同法》的立法理念又是相悖。上述矛盾導(dǎo)致法官在司法審判中，不斷地在維護(hù)當(dāng)事人利益與鼓勵(lì)交易的兩難選擇之中徘徊。

三、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約關(guān)系的厘定

（一）不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的比較

預(yù)期違約源起于普通法系的英國(guó)，而后美國(guó)根據(jù)其判例法將其發(fā)展為更為完善體系，即通過《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》將預(yù)期違約劃分為預(yù)期拒絕履行和預(yù)期不能履行兩種情形。預(yù)期拒絕履行是指合同成立后、履行期屆滿前，一方當(dāng)事人通過言詞或行為表明其將不履行約定義務(wù)。另一方當(dāng)事人可以直接解除合同并主張損害賠償，也可以等履行期屆滿要求該當(dāng)事人承擔(dān)實(shí)際違約的責(zé)任。預(yù)期不能履行是指在合同生效后、履行期屆滿前，一方當(dāng)事人推測(cè)對(duì)方將不能履行約定義務(wù)。通過“充分履約保障制度”對(duì)非違約方進(jìn)行保護(hù)，違約方提供充分保障的，非違約方的不安狀態(tài)得以消除，合同繼續(xù);違約方不能提供保障的，其行為構(gòu)成預(yù)期違約。在要求對(duì)方提供履約保障的同時(shí)，非違約方可以中止自己履約義務(wù)。

不安抗辯權(quán)來自于大陸法系的德國(guó)，是指因雙務(wù)合同而負(fù)有先給付義務(wù)的一方，在合同訂立后發(fā)現(xiàn)對(duì)方的財(cái)產(chǎn)顯著減少，并可能危及對(duì)待給付的，可以暫時(shí)拒絕給付的權(quán)利。大陸法系對(duì)于期前利益的救濟(jì)除了不安抗辯權(quán)還有拒絕給付這一救濟(jì)手段，這里的拒絕給付不同于傳統(tǒng)理論，其包括在合同履行期屆滿之前拒絕履行合同義務(wù)，由此不安抗辯權(quán)與拒絕給付共同構(gòu)成大陸法系的合同期前救濟(jì)體系。因此，當(dāng)前關(guān)于不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約比較的討論都是不客觀、不全面的。

綜上，兩者都是針對(duì)合同預(yù)期不履行的救濟(jì)機(jī)制。首先，兩大法系對(duì)于預(yù)期拒絕履行的范圍和救濟(jì)上達(dá)成了共識(shí)，都可以直接解除合同并要求違約方承擔(dān)責(zé)任。稍顯不同的是，英美法系通過預(yù)期拒絕履行救濟(jì)當(dāng)事人的期待利益，而大陸法系則直接將其劃入拒絕給付的范疇。其次，預(yù)期拒絕履行和不安抗辯權(quán)具有明顯的區(qū)別：第一，預(yù)期拒絕履行屬于預(yù)期違約，是給予非違約方一種積極主張的權(quán)利，而不安抗辯權(quán)只具有防御性。第二，在救濟(jì)效果上，預(yù)期違約救濟(jì)的范圍更廣且不需要前提條件，其通過賦予受害人合同解除權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)的方式也可以提供更全面的保護(hù)。因此兩者不能相互替代，可以共存于同一法律體系之中。

而預(yù)期不能履行與不安抗辯權(quán)除救濟(jì)方式和性質(zhì)上存在差異外，在許多方面都表現(xiàn)出很高的相似性。這種理論上、立法上的重合必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中的混亂，因此這兩者不能存在同一法律體系之中。[8]且當(dāng)前大陸法系的立法例，不但規(guī)定了不安抗辯權(quán)還有先履行抗辯權(quán)、同時(shí)履行抗辯權(quán)等一系列保護(hù)合同期待權(quán)的制度。按照現(xiàn)行的《合同法》體系，上述三種抗辯權(quán)建構(gòu)的體系可以完全代替預(yù)期履行不能的功能，因此預(yù)期不能履行在我國(guó)立法中已無存在必要。[9]

綜上，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約作為兩種性質(zhì)迥異的制度均有其存在的必要，但應(yīng)嚴(yán)格限制預(yù)期違約的適用范圍，只保留預(yù)期拒絕履行。同時(shí)擴(kuò)大不安抗辯權(quán)的適用范圍，不只限于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少，擴(kuò)展為所有較大可能造成預(yù)期不履行但尚不確定的情形，這一點(diǎn)在德國(guó)的《債法現(xiàn)代化法》中也有所體現(xiàn)。這樣不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的界限就更加清晰，即以債務(wù)人將來不履行合同義務(wù)的可能性的大小為標(biāo)準(zhǔn)，債務(wù)人將來確定不履行合同的，通過預(yù)期違約制度救濟(jì)。不能確定債務(wù)人將不履行合同義務(wù)但可能性較高的，通過不安抗辯權(quán)救濟(jì)。

（二）不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的制度銜接

由于不安抗辯權(quán)的性質(zhì)為一時(shí)抗辯權(quán)，因此債權(quán)人只能通過中止履行的抗辯權(quán)保護(hù)自己的期待利益。為了避免出現(xiàn)債權(quán)人中止履行后，債務(wù)人不提供有效的擔(dān)保，從而使合同陷入停滯狀態(tài)，我們有必要將不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度相結(jié)合，這在《聯(lián)合國(guó)貨物銷售公約》《國(guó)際商事合同通則》都有體現(xiàn)。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)學(xué)界對(duì)兩種制度的銜接也進(jìn)行了充分的討論，王利明教授、張金海教授提出預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的銜接應(yīng)借鑒普通法系的“充分保障制度”。值得關(guān)注的是，在普通法系中預(yù)期違約的構(gòu)成要件就是承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任的構(gòu)成要件，這種一步到位的方式在預(yù)期拒絕履行上當(dāng)然無可厚非，因?yàn)閭鶛?quán)人對(duì)于合同利益已無期待可能性。而對(duì)于預(yù)期不能履行，雖然普通法系為預(yù)期不能履行的一方提供了“充分保障制度”這個(gè)過渡機(jī)制，但是如果債務(wù)人希望提供為債權(quán)人提供保障，但由于不可抗力等客觀原因不能提供保障的，是否還應(yīng)要求預(yù)期履行不能的債務(wù)人承擔(dān)與預(yù)期拒絕履行一樣的責(zé)任呢？因此，本文提倡對(duì)于不安抗辯權(quán)的違約責(zé)任承擔(dān)應(yīng)分成兩個(gè)階段，先判斷其客觀事實(shí)是否侵害了債權(quán)人的合同期待權(quán)，再考慮責(zé)任承擔(dān)的問題，如果債務(wù)人對(duì)于不能或不提供保障不存在免責(zé)事由，再由債權(quán)人承擔(dān)預(yù)期違約的責(zé)任。

但稍有不同的是要求債務(wù)人合理時(shí)間內(nèi)提供保障并不是債權(quán)人的權(quán)利，為履約提供充分保障是債務(wù)人對(duì)抗不安抗辯權(quán)的再抗辯權(quán)，若債務(wù)人無法定免責(zé)事由又拒絕或者逾期不能提供充分保障的，視為其對(duì)預(yù)期拒絕履行的消極承認(rèn)，構(gòu)成預(yù)期違約。此種以不安抗辯權(quán)為必要條件的預(yù)期違約，相較于英美法系的預(yù)期履行不能，其將客觀事實(shí)與責(zé)任承擔(dān)相分離，在債務(wù)人提供保障的階段允許其以不可抗力、情勢(shì)變更等免責(zé)事由免除責(zé)任的承擔(dān)。

四、“民法典合同編”的立法選擇

由上述討論可知，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約由于適用范圍的界分不明以及性質(zhì)、法律效果上的迥異，以至于法官在司法實(shí)踐中左右為難。因此，在民法典合同編修訂中的當(dāng)下，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)前《合同法》關(guān)于兩者定位以及相互關(guān)系的條文進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，調(diào)和兩種制度的沖突，使其相互補(bǔ)充，相得益彰。

（一）預(yù)期違約的規(guī)范構(gòu)造

首先，預(yù)期違約的適用范圍應(yīng)排除預(yù)期不能履行的情形。當(dāng)事人一方明確表示拒絕履行約定義務(wù)時(shí)，對(duì)方已無期待可能性，自不必討論。“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，由于只是一方當(dāng)事人憑借對(duì)客觀事實(shí)狀態(tài)的預(yù)測(cè)來認(rèn)定，就要求該預(yù)測(cè)要具有高度的合理性。因?yàn)椴煌?dāng)事人對(duì)于同一行為的認(rèn)識(shí)可能存在差異，因此不能是當(dāng)事人的主觀推測(cè)，而應(yīng)該有相對(duì)確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在民法典修訂完成后，以司法解釋的方式予以明確，同時(shí)給予法官一定的自由裁量權(quán)。

不安抗辯權(quán)作為一種消極的抗辯手段，在當(dāng)事人無法恢復(fù)給付能力或不提供擔(dān)保的情形下，隨著合同履行期限的經(jīng)過，最后還是會(huì)造成實(shí)際違約的后果，不能規(guī)避債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。因此我們有必要將符合不安抗辯權(quán)的行使要件作為預(yù)期違約的必要條件，當(dāng)違約方屆期不能恢復(fù)給付能力或拒絕提供擔(dān)保，且不存在免責(zé)事由的情況下，非違約方可以要求對(duì)方承擔(dān)預(yù)期違約責(zé)任。這樣既體現(xiàn)了不安抗辯權(quán)的實(shí)質(zhì)屬性，又可以與預(yù)期違約完成銜接，充分發(fā)揮兩項(xiàng)制度的功能。

因此，預(yù)期違約的適用范圍應(yīng)包括以下兩種：一是合同當(dāng)事人明確表示拒絕履行合同義務(wù)的，既包括明示的言辭上拒絕，也包括當(dāng)事人默示的通過客觀行為表明拒絕;二是符合不安抗辯權(quán)的適用情形，同時(shí)債務(wù)人拒絕或者逾期不提供擔(dān)保的情形，這在《民法典各分編草案》第318條也有所體現(xiàn)。

（二）不安抗辯權(quán)的規(guī)范構(gòu)造

新修的民法典應(yīng)當(dāng)恢復(fù)不安抗辯權(quán)的本質(zhì)，刪減《合同法》第69條當(dāng)中關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定。不安抗辯權(quán)屬于一時(shí)的抗辯權(quán)，解除合同的權(quán)利不在其含涉范圍內(nèi)。再者，后給付義務(wù)人行使不安抗辯權(quán)后，當(dāng)事人之間的合同依然存在，只是阻礙遲延履行責(zé)任的發(fā)生。因?yàn)闊o論是不安抗辯權(quán)的初衷是希望當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，而不是對(duì)當(dāng)事人的責(zé)難;對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)只是為了防止惡意的當(dāng)事人放任不安事由的發(fā)生，破壞市場(chǎng)秩序，損害交易安全。因此在最新的《民法典各分編草案》和《民法典合同編草案第二次審議稿》中都刪除了解除合同的權(quán)利。

在還原不安抗辯權(quán)本質(zhì)之后，我們應(yīng)當(dāng)在新修的民法典合同編中對(duì)《合同法》中關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定進(jìn)行修正。第一，明確“適當(dāng)擔(dān)?！钡暮x，債權(quán)人要求其提供擔(dān)保的目的在于消除其內(nèi)心的不安，只要債務(wù)人的行為能夠消除債權(quán)人的不安，就是適當(dāng)?shù)膿?dān)保，只要不違反法律規(guī)定，法律不應(yīng)干預(yù)。第二，“提供適當(dāng)擔(dān)保”不應(yīng)是先給付義務(wù)人的權(quán)利，而應(yīng)該是后給付義務(wù)人對(duì)抗不安抗辯權(quán)的再抗辯權(quán)。債權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)不主動(dòng)提供擔(dān)保的，可以視為自己對(duì)預(yù)期違約事實(shí)的消極確認(rèn)。最后，應(yīng)對(duì)《合同法》第68條的列舉性條款做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，同時(shí)修改第4款，以“可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”作為兜底條款，使不安抗辯權(quán)適用于所有預(yù)期不履行不確定但可能性較高的情形。[10]

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作者簡(jiǎn)介：

裴成龍（1994～ ）男，漢族，華僑大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。