民訴中關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證主體的研究

李 依 文

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

一、背景及問題

當(dāng)今時代，電子信息技術(shù)日新月異，在給生活、工作帶來方便的同時，各類糾紛也越發(fā)趨向電子化?！缎淌略V訟法》第48條和《民事訴訟法》第63條在刑訴中和民訴中分別確立了電子數(shù)據(jù)的獨立證據(jù)法律地位。自此，在刑事訴訟和民事訴訟中涉及電子數(shù)據(jù)的案件數(shù)量直線上升，電子數(shù)據(jù)逐漸成為訴訟中的高頻證據(jù)。

筆者在“無訟案例”數(shù)據(jù)庫中以“電子數(shù)據(jù)”作為關(guān)鍵詞進行案例檢索，檢索到35272個刑事案例和14273個民事案例，在該數(shù)據(jù)庫中刑事案件總數(shù)遠遠少于民事案件的情況下，為何涉及電子數(shù)據(jù)的刑事案例是民事案例的兩倍多？至少可以說明電子數(shù)據(jù)在刑案中更有發(fā)揮價值的空間。筆者還發(fā)現(xiàn)在刑事訴訟中，絕大多數(shù)裁判文書在記載了電子證據(jù)的出示形式和取證程序后，都采信了電子證據(jù)。而在民事訴訟中，法院大多以“電子數(shù)據(jù)未經(jīng)公證或鑒定，無法確認其真實性”“電子數(shù)據(jù)具備易偽造性、易篡改性及修改后無痕性等特性”等理由不采信電子證據(jù)。從中發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)在刑事案件中的證據(jù)價值得到更好的發(fā)揮，在民事訴訟中證明力嚴(yán)重虛化。

刑事訴訟中，2012年11月出臺的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第93條第1款第1項規(guī)定法院需要審查“提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行”，第2項規(guī)定法院需要審查電子數(shù)據(jù)的“手機程序、方式是否符合法律及相關(guān)技術(shù)規(guī)范”。2014年5月由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第13條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由兩名以上具備相關(guān)專業(yè)知識的偵查人員進行。”2016年9月由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上偵查人員進行。取證方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)?！庇纱耍淌掳讣须娮訑?shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)，對取證主體的規(guī)范一步步完善，調(diào)查取證的基本原則以及電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)形式的特性要求取證主體具有較高的專業(yè)素養(yǎng)，其中調(diào)查取證的合法性和合技術(shù)性又對證據(jù)的證明力起著至關(guān)重要的作用。所以，刑事訴訟中對取證主體的規(guī)范化間接地提升了電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟案件中的證明力。

反觀民事訴訟，雖然自2015年2月4日起實行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》關(guān)于電子數(shù)據(jù)的定義和范疇作了較為詳細的解釋，但是，并沒有像刑事訴訟中對電子數(shù)據(jù)的取證主體和取證行為作具體規(guī)范。況且，在“誰主張誰舉證”的主流舉證模式下，對于電子數(shù)據(jù)的取證主體的法律素養(yǎng)和信息技術(shù)水平提出了較高的要求。當(dāng)下多數(shù)民事訴訟案件中，取證主體的法律基礎(chǔ)和信息技術(shù)基礎(chǔ)的參差不齊是導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)在民事訴訟中嚴(yán)重被虛化的主要原因。

二、實證研究

“大數(shù)據(jù)時代開啟了一場尋寶游戲，而人們對于數(shù)據(jù)的看法以及對于因果關(guān)系各相關(guān)關(guān)系轉(zhuǎn)化釋放出來的潛在價值的態(tài)度，正是主宰這場游戲的關(guān)鍵?！盵1]面對海量復(fù)雜的數(shù)據(jù)，我們應(yīng)當(dāng)保持敏感和耐心，抽絲剝繭地去發(fā)現(xiàn)實踐中真實客觀存在的問題以及背后深層次的原因。筆者在“無訟案例”數(shù)據(jù)庫中以“電子數(shù)據(jù)”“案件類型：民事”“裁判年份：2018”“文書性質(zhì)：判決”為搜索條件進行檢索，并篩選出“北京”“上?！薄皬V東”“湖北”“陜西”五個地域的266份民事判決書代表中國的北部地區(qū)、東部地區(qū)、南部地區(qū)、中部地區(qū)、西部地區(qū)，剔除對《合同法》第11條引用的民事判決書，有效樣本判決書為247份，筆者通過這些判決書對當(dāng)事人取證的電子數(shù)據(jù)進行了實證研究。在這247個案件中，多達228件的電子數(shù)據(jù)是由當(dāng)事人取證，可見在民訴中電子數(shù)據(jù)一般是由當(dāng)事人取證。

（一）當(dāng)事人取證的電子數(shù)據(jù)的出示形式

電子數(shù)據(jù)是以電子介質(zhì)為存儲載體的虛擬信息，關(guān)于這種將科學(xué)技術(shù)作為基礎(chǔ)的新型證據(jù)種類，應(yīng)當(dāng)如何可視化地在法庭上呈現(xiàn)，民訴法沒有明確的統(tǒng)一規(guī)定。新出臺的民事訴訟法司法解釋單單對電子數(shù)據(jù)作了定義化規(guī)定，對其應(yīng)該如何取證舉證卻只字未提，令人遺憾。筆者對228份由當(dāng)事人取證的樣本判決書中的電子數(shù)據(jù)出示形式進行了統(tǒng)計：105份判決書中所涉電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式是直接打印輸出件；67份判決書中所涉電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式是公證文書；35份判決書中所涉電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式是錄音錄像；10份判決書中所涉電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式是統(tǒng)計數(shù)據(jù)報表；其余的11份判決書中所涉的電子數(shù)據(jù)歸類為其他。

表1 當(dāng)事人取證的電子數(shù)據(jù)的出示情況

通過研讀判決書，可以發(fā)現(xiàn)目前的實務(wù)中涉及電子數(shù)據(jù)的民事訴訟，大多是由當(dāng)事人向法院提交直接打印輸出件（如電子郵件的打印件、QQ聊天的打印件等），但基于電子數(shù)據(jù)的易篡改性的考慮，法院難以確保當(dāng)事人提交的打印件的真實性，無奈之下法院通常建議當(dāng)事人在提交打印件之前先對其進行公證，然后再以公證文書的形式開示，筆者發(fā)現(xiàn)，在電子數(shù)據(jù)由當(dāng)事人舉證的情況下，除以公證文書出示外，只要對方當(dāng)事人對電子證據(jù)的真實性不予認可，法官就不以此作為裁判依據(jù)的情況多達151例。由此可見，當(dāng)事人取證的電子數(shù)據(jù)很難得到法院的信任。

（二）當(dāng)事人取證的電子數(shù)據(jù)的證明力

證據(jù)的證明力，又稱為證據(jù)力，是指在證明待證事實方面體現(xiàn)其價值大小與強弱的狀態(tài)或者程度。[2]電子數(shù)據(jù)的證明力，是指電子數(shù)據(jù)單獨或者其與其他證據(jù)材料的佐證能否對案件的客觀情況予以證實以及其起到哪種程度的證明作用的考察指標(biāo)。在筆者篩選出的電子數(shù)據(jù)由當(dāng)事人提出的228件民事判決書中，一方當(dāng)事人提出的證據(jù)為單件電子數(shù)據(jù)的案例有13個，一方當(dāng)事人提出的證據(jù)為多件電子數(shù)據(jù)的案例有55個，其余的160件案例全部是電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)材料相互佐證。根據(jù)筆者的統(tǒng)計：單件電子數(shù)據(jù)的13個案例中的電子數(shù)據(jù)全軍覆沒，這些案件中的裁判者全部對此不予采納，采納率為0%；在多件電子數(shù)據(jù)的55個案例中裁判者對其予以采納的僅5例，采納率約為10%；在其余有其他證據(jù)材料佐證的160件案件中對電子證據(jù)予以采納的有69件，采納率約為43%，如表2所示：

表2 電子數(shù)據(jù)采納情況

從上表可知，在民事訴訟中，電子數(shù)據(jù)的采信率比較低下，且電子數(shù)據(jù)要發(fā)揮其證明案情的價值，必須賴于其他電子數(shù)據(jù)佐證，否則法院幾乎不予采信。但是電子數(shù)據(jù)作為與傳統(tǒng)證據(jù)形式地位等同的證據(jù)種類，是具備獨立證據(jù)價值地位的，其完全可以作為一個案件的直接證據(jù)單獨證實案情，或者一個案件中即使只有電子數(shù)據(jù)這一類證據(jù)，只要多個電子數(shù)據(jù)能夠形成有說服力的證據(jù)鏈條，法院應(yīng)當(dāng)予以采信。但從數(shù)據(jù)來看，在當(dāng)事人僅提出電子數(shù)據(jù)一種證據(jù)種類的情況下，法院一般不會將其作為裁判依據(jù)?？梢姺ㄔ簩τ诋?dāng)事人自行收集的電子數(shù)據(jù)的采信過分審慎。

另外，在筆者檢索的228份電子數(shù)據(jù)是由當(dāng)事人提出的判決書中，多達212份判決書涉及對方當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)的真實性的抗辯。在當(dāng)事人出示電子數(shù)據(jù)證明時，只要對方對電子數(shù)據(jù)持異議，則法官寧可采納其他證據(jù)方法，也不會貿(mào)然接受電子證據(jù)[3]。不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提出的電子數(shù)據(jù)的證明力之所以如此薄弱的主要原因是當(dāng)事人取證的電子數(shù)據(jù)是否真實可靠難以得到對方和法院的肯定。

三、民訴中電子數(shù)據(jù)取證主體自身局限性

（一）法律基礎(chǔ)薄弱

案例1：2015年黃某與王某甲離婚糾紛一案

原告黃某起訴稱：被告有婚外情和家庭暴力行為，并且私自多次隱藏、處理、轉(zhuǎn)移、贈與、外借夫妻共同財產(chǎn)，導(dǎo)致夫妻感情破裂。在原告向法院提交的所有證據(jù)當(dāng)中，第3條，“機動車發(fā)票及短信截屏各一份（復(fù)印件），證明被告以其弟弟的名義購置的車輛”，第9條“部分往來郵件及QQ記錄10頁（復(fù)印件），證明被告不忠誠于婚姻的事實”。而法院則以“對原告提供的證據(jù)3，被告認為其提供的是復(fù)印件，不符合證據(jù)形式要件，短信截屏取證不合法，對證明目的有異議。證據(jù)9，原告提供的是復(fù)印件，證據(jù)來源不合法，侵害了他人隱私，被告沒有背叛婚姻，今天還是愿意與原告共同生活”為理由，對證據(jù)3和證據(jù)9的證明力不予確認。

案例2：2017年韋某1與李某離婚糾紛一案

原告韋某1起訴稱：近一年來，被告在外與一網(wǎng)名為“只想與你相伴到老”的男子存在不正當(dāng)關(guān)系，多次協(xié)商后，被告答應(yīng)不再與該男子往來。但在2016年春節(jié)期間，原告又發(fā)現(xiàn)被告與該男子繼續(xù)往來，原告欲與被告協(xié)商時，被告即離家至今。被告的行為違背了夫妻之間的忠誠原則，導(dǎo)致夫妻雙方的感情破裂。雖然法院最終判決準(zhǔn)予原告韋某1與被告李某離婚，但原告向法院提交的證據(jù)中，第5條，“QQ聊天記錄，證明被告存在讀博行為”，第6條，“QQ聊天記錄、照片、通話錄音光碟，證明被告與第三者存在不正當(dāng)男女關(guān)系”。法院認為，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條，“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：（三）存有疑點的視聽資料”，原告無其他證據(jù)證明通話記錄里的其中一方為被告，法院不予采納。

從上述兩例案件中不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人均提供了相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)，但是最終卻并沒有發(fā)揮什么證明力，主要原因有以下三點：

第一點，沒有及時的保存證據(jù)原件。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第十條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”。眾所周知，一些電子數(shù)據(jù)的存儲是有一定時間限制的，若沒有及時的保存原件，在取證的過程中根本無法與原件進行核對，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第六十五條規(guī)定：“審判人員對單一證據(jù)可以從下列方面進行審核認定：(一)證據(jù)是否原件、原物，復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符”。所以，若原件沒有及時保存，復(fù)印件又無法核對真實性的情況下，其復(fù)印件將毫無用武之地。且最佳證據(jù)規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)適用于電子數(shù)據(jù)尚不可知，取證主體不確定是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地取證原件、復(fù)制件的效力如何，使得取證主體更加束手無策。

第二點，取證過程不規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。電子數(shù)據(jù)的取證過程符合相關(guān)法律規(guī)定是保證電子數(shù)據(jù)內(nèi)容合法性的重要前提，而電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的合法性又是保證其真實反映事實情況的一個保障，民訴中的取證主體大多是訴訟當(dāng)事人或者其代理律師，其有趨利心理，往往有可能會為了取證而不顧及他人的合法權(quán)益或者法律的強制規(guī)定，因此更需要法律的明確有力指引。

第三點，沒有結(jié)合其他佐證材料?？煽康淖C據(jù)鏈條是證明案件事實的有力保障，《民事訴訟法》中第七十一條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)”。同理，電子數(shù)據(jù)要想發(fā)揮其強大的證明作用，其他證據(jù)的輔助是不可少的。

（二）電子信息技術(shù)水平較低

電子數(shù)據(jù)是一種新型證據(jù)形式，具備一些新特性：

（1）電子數(shù)據(jù)有著極強的技術(shù)性。有關(guān)電子數(shù)據(jù)的生成、傳輸、復(fù)刻、篡改、還原、保存等各個環(huán)節(jié)都離不開各種技術(shù)手段和電子設(shè)施，因此對其取證有技術(shù)和設(shè)備方面的高要求，在電子數(shù)據(jù)取證的過程中，要充分分析計算機硬盤的結(jié)構(gòu)情況，同時了解計算機中軟件的運行情況。這就使得電子數(shù)據(jù)的取證除了面臨法律的問題，還會面臨許多技術(shù)難關(guān)。

（2）電子數(shù)據(jù)的形式具有多樣性和無形性。電子數(shù)據(jù)所依賴的技術(shù)手段不同也會導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)對外的表現(xiàn)形態(tài)多樣，提取和展示不同形態(tài)的電子數(shù)據(jù)所采取的途徑也各不一致。比如，網(wǎng)頁信息可以截圖展示，也可以實時打開鏈接進行查看。眾所周知，電子數(shù)據(jù)是以數(shù)字化的形態(tài)存在的，是由一串0和l以二進制形式通過特定的編程規(guī)則排列組合而成的[4]。必須通過科學(xué)的技術(shù)手段才能使得電子數(shù)據(jù)得以有效識別。

（3）電子數(shù)據(jù)很脆弱。為了讓法庭認證更為便捷，電子數(shù)據(jù)通常需轉(zhuǎn)化為法官及對方當(dāng)事人能夠直觀的形式，但往往在轉(zhuǎn)化過程中，電子數(shù)據(jù)很容易無痕地被篡改，而且很難對其進行恢復(fù)，從而導(dǎo)致信息的失真，正是因為電子證據(jù)易被篡改，在民訴中對方大多對電子證據(jù)是否真實、有無剪切復(fù)制、內(nèi)容前后是否一致或是否符合情理有質(zhì)疑。在民訴中當(dāng)原告舉證電子證據(jù)時，如果沒有有力證據(jù)證明電子證據(jù)取證時沒有破壞其真實性，那么法院基本不認可該電子數(shù)據(jù)。

綜上可知，電子數(shù)據(jù)的取證有著前所未有的難度。而民訴中電子數(shù)據(jù)主要是由當(dāng)事人或其代理律師收集取證，當(dāng)事人甚至律師往往缺乏專業(yè)的電子信息技術(shù)，電子簽名、時間戳等科學(xué)技術(shù)尚不普遍，尤其是電子數(shù)據(jù)包含的海量信息量，從中獲取、分析需要收集的信息需要專業(yè)科技手段，不僅要精準(zhǔn)掌握計算機硬盤的結(jié)構(gòu)以及系統(tǒng)、了解軟件的運行情況，還要關(guān)注和保證系統(tǒng)的穩(wěn)定性和流暢性，以免電子數(shù)據(jù)受損，這對于普通的民訴當(dāng)事人來說是難以完成的任務(wù)，而給當(dāng)事人提供幫助的律師是有一定法律知識和經(jīng)驗儲備的職業(yè)，并不要求其精通電子科技方面，不能為當(dāng)事人電子數(shù)據(jù)的取證排憂解難。

四、擺脫民訴中電子數(shù)據(jù)被虛化的建議

電子數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的產(chǎn)物，其收集過程和取證方式須遵循相應(yīng)的法律規(guī)定和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，確保電子數(shù)據(jù)免于因取證主體缺乏法律意識和相應(yīng)專業(yè)技術(shù)知識而毫無價值或遭到人為破壞和輕視。[5]民訴中電子數(shù)據(jù)證明力嚴(yán)重虛化主要是由于電子數(shù)據(jù)的取證主體自身的局限性，而面對來勢洶洶的電子數(shù)據(jù)，不能任其被推入深淵，亟待一個應(yīng)對之策。

（一）完善電子數(shù)據(jù)相關(guān)立法

立法是解決法律規(guī)定的滯后性的重要之舉，時代的發(fā)展需要立法來完善電子數(shù)據(jù)取證主體相關(guān)規(guī)定，承認電子數(shù)據(jù)真實的復(fù)制件的證明力、引導(dǎo)取證主體的取證行為、明確承認取證主體合法取證的電子數(shù)據(jù)具備完整的證明力、強調(diào)第三方網(wǎng)絡(luò)平臺協(xié)助取證的義務(wù)等，突破傳統(tǒng)觀念的束縛，幫助取證主體充分發(fā)揮電子數(shù)據(jù)的證明力，進而彌補取證主體自身局限性。

（二）提升取證主體的法律素養(yǎng)

十九大報告指出：“全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障?！眻蟾孢€提出：“要提高全民族法制素養(yǎng)和道德素質(zhì)?！蔽ǚ罘ㄕ邚?，唯明法者進。只有全民意識到法律的重要性，全民學(xué)法，提升法律基礎(chǔ)才能更好的實現(xiàn)全面依法治國。取證主體的法律意識得到了提升，在日常生活中將會更加注重電子數(shù)據(jù)原件的保存。取證行為會更加規(guī)范，從而保證電子數(shù)據(jù)的合法性。取證主體將更有意識地通過收集相關(guān)佐證材料來增強電子數(shù)據(jù)的證明力。

（三）提升取證主體的信息技術(shù)水平

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，必然會導(dǎo)致各種各樣的新型電子數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，人們對電子產(chǎn)品的操作越來越熟練，對于新型的電子數(shù)據(jù)要學(xué)會用最基本的技術(shù)手段去提取，律師團隊可不局限于傳統(tǒng)模式的取證手段，想要拓展業(yè)務(wù)可以往電子數(shù)據(jù)的取證上進修。所以取證主體要提升自身的信息技術(shù)水平，使得信息技術(shù)素養(yǎng)足以應(yīng)對復(fù)雜多變的電子數(shù)據(jù)才是長久之策。

（四）電子數(shù)據(jù)取證職業(yè)化

在短時間內(nèi)普遍提高公民的法律意識和信息技術(shù)水平來彌補公民電子數(shù)據(jù)證明力的缺失很不現(xiàn)實。所以短期最為有效的應(yīng)對之策就是在這種背景下，要改變電子數(shù)據(jù)在民訴中被虛化的困境，可以試圖新興一類專司收集電子數(shù)據(jù)的職業(yè)，協(xié)助當(dāng)事人取證收集電子數(shù)據(jù)。而能夠勝任此職的須是通過法律職業(yè)資格考試并且精通電子數(shù)據(jù)收集技術(shù)的人才。所謂電子數(shù)據(jù)收集涉及到的相關(guān)技術(shù)包括：Preservation（保存）、Approved methods（核準(zhǔn)方法）、Approved Software（核準(zhǔn)軟件）、Approved Hardware（核準(zhǔn)硬件）、Legal Authority（法律權(quán)威）、Lossless Compression（無損壓縮）、Sampling（采樣）、Data Reduction（數(shù)據(jù)還原）、Recover Techniques（回收技術(shù)）等。[6]這些經(jīng)過嚴(yán)格資格認定的專業(yè)人員基于前述相關(guān)技術(shù)，接受當(dāng)事人的委托，按照法律規(guī)定的程序，發(fā)現(xiàn)、固定、提取、分析、檢驗、記錄和展示電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)，找出與案件事實之間的客觀聯(lián)系，確定其證明力并提供專業(yè)意見。[7]

五、結(jié)語

在信息時代，電子數(shù)據(jù)來勢洶洶，多數(shù)訴訟中對案件事實的證實必須借助電子數(shù)據(jù)，雖然《民事訴訟法》早已明確了電子數(shù)據(jù)作為獨立的證據(jù)形式，但是由于電子數(shù)據(jù)的技術(shù)性、脆弱性、多變性、無形性等特點，使當(dāng)事人取證電子數(shù)據(jù)的難度非同尋常。又由于取證主體自身的局限性，并不能使得收集到的電子數(shù)據(jù)得到很好的發(fā)揮，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)在民訴中被嚴(yán)重虛化。相信通過相關(guān)立法，以及隨著取證主體法律素養(yǎng)和電子信息技術(shù)水平的不斷提升，和通過電子數(shù)據(jù)取證職業(yè)化，電子數(shù)據(jù)將會在民訴中發(fā)揮更大的作用。