張雨婷

【摘 要】最近，廣州市天河區(qū)法院的一則公告震撼了整個文學界，著名作家金庸將作家江南告上法庭，要求江南賠償其損失500萬，并賠禮道歉，相關出版、發(fā)行和銷售方承擔連帶責任。原因是江南早期作品《此間的少年》中大量運用了金庸著作中郭靖、黃蓉、喬峰等知名原創(chuàng)人物姓名進行創(chuàng)作，金庸方面認為江南的這一做法涉嫌侵權。根據(jù)現(xiàn)有的網(wǎng)絡小說的分類，江南的作品《此間的少年》是明顯符合同人小說的范疇的。文章主要從思想兩分法的角度來闡述借用角色是否屬于侵權行為等問題。

【關鍵詞】同人小說；借用角色；侵權責任

一、同人小說概述

同人小說是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設定等元素進行的二次創(chuàng)作小說。根據(jù)同人小說可以分為演繹類和非演繹類的分類方法，《此間的少年》屬于非演繹類的同人小說。非演繹類同人小說是指基本上沒有沿用原作的原創(chuàng)性表達，而更多的只是在借鑒其人物角色、關系等基礎上進行全新的創(chuàng)作，江南的作品就是如此。雖然大多數(shù)的讀者在閱讀同人小說時會將其與原著自然的聯(lián)系在一起，但是非演繹類作品與原作無論在思想還是表達方面都存在巨大差異，實質(zhì)上并不具有明顯的關聯(lián)性。

二、從“思想與表達二分法”分析同人小說借用角色是否侵權

“思想表達二分法”原則認為一部作品的思想與表達都是缺一不可的，抽象不具體的思想與情感，往往可以擁有多種不同的表達方式。將作品中的思想與表達相分離，只保護具有獨創(chuàng)性的表達部分，這就是目前在世界范圍內(nèi)被廣泛采用的“思想表達二分法”原則。[1]二分法原則有關同人小說所表達的觀點就是對于同一個思想不同的作者給出不同的表達，根據(jù)其表達方式的不同，同人小說的作者同樣可以獲得著作權，其所寫的作品也是合法的。在金庸訴江南的案子中，江南借用了金庸作品中知名原創(chuàng)人物的姓名、關系等要素，屬于表達的一種，但是因其姓名太過于簡短，對此進行保護太過于困難，且脫離了原作的角色處于一個新的情節(jié)或背景下都是一個新的表達。因此我認為江南借用金庸的角色是合法的。

但事實上，每一個文學作品的思想與表達都是諸多要素相結合的完整體，思想與表達之間沒有明確的界限。在認定是否侵權時，也往往綜合多方因素進行分析。一般來說，一部小說的人物、情節(jié)以及場景共同構成了作者構思與讀者閱讀的主要，屬于一部作品的主體部分，應被視為著作權保護的表達部分。而非演繹同人小說是借用原作人物將其放入新的環(huán)境中進行全新創(chuàng)作，分析其是否侵權還需結合其他因素進行考慮。即同人小說借用原著人物姓名、關系等要素是否侵權可分為兩種情況：

一種是同人小說寫作時在角色、情節(jié)和場景等方面整體性的借用了原著，大部分情況下是侵權的。但是這種情況下可能存在著例外情形，即有合理使用的情形。[2]另一種就是同人小說僅僅借用了原著的人物姓名、關系等要素，只有角色相似，情節(jié)結構上具有獨創(chuàng)。江南《此間的少年》的寫作就是符合這一情形的，僅借用金庸眾多作品中的人物姓名、關系，將其作為一個“空殼”加上自己獨創(chuàng)的情節(jié)構成了一個新的作品。這種情況下同人小說對原著的侵權的可能性就比較小。金庸筆下的郭靖與江南筆下的郭靖名字雖然相同，但內(nèi)涵并不相同，也即此郭靖非彼郭靖，此角色非彼角色。而且兩部作品內(nèi)容并無實質(zhì)性的相似，很難說江南侵權。

三、對文學角色進行單獨保護有無必要

每一個作品的角色都是作者在寫作時的一種創(chuàng)作，因此人物角色也是作品的一部分。具有獨創(chuàng)性的作品是著作權法所保護的客體，雖然著作權法沒有明確規(guī)定對作品的角色進行保護，但是在對作品進行保護的同時也對作為作品一部分內(nèi)容的角色進行了相應的保護，這就說明雖然沒有明確規(guī)定進行保護，但也不可以不受任何限制的任意使用。那么有沒有必要對人物角色進行單獨的保護呢？我認為是有一定的必要的，因為對于一部作品來說，人物角色往往是一部作品的靈魂部分，是作品被大眾所熟知的一個途徑，對于一個為人們所熟知的角色，其中凝結了作者的獨創(chuàng)性和勞動，并且能在公眾的意識中產(chǎn)生了對應和聯(lián)想的效果。比如當說起“張無忌”時，大眾的腦子里第一個反映出來的就是金庸的《倚天屠龍記》的作品，這就是一種對應的效果，對于創(chuàng)作者而言，這種聯(lián)想的效果是對其創(chuàng)作的肯定，也從側面反映出其作品中角色的獨特性。[3]

但是盡管人物角色如此重要，著作權法仍不能對此進行保護，原因在于著作權法是鼓勵創(chuàng)作的，如果將人物角色、形象都進行保護的話，違背了其價值目的。這是因為作品在進行創(chuàng)作是每個作家都是基于前者的寫作而進行豐富，不可避免的會用到部分的材料，同人小說就是如此，雖然人物角色是原作作者的獨創(chuàng)，但是如果在著作權法中進行單獨的保護，那么與鼓勵創(chuàng)作的目的也背道而馳了。此外，作品人物角色的本身性質(zhì)也難以進行單獨保護，因為人物角色的形象只是存在于作者腦海之中，屬于一種抽象的表達。因此對于角色的保護可能最終還是落實在了作者獨創(chuàng)的表達上，相對于將作品作為整體而加以保護，對文學角色進行單獨保護則要困難得多。雖然著作權法不能夠?qū)巧M行保護，但是可以從反不正當競爭的角度來進行保護，如同人小說的作者在進行創(chuàng)作時，如果在主觀上是故意借原作的影響力而進行創(chuàng)作的，那么可能會構成對原作銷售的不正當競爭行為。因此我認為對于作品中的角色進行保護還是相當必要的。

四、我的觀點

在金庸訴江南的案子中，我認為江南借用金庸著名小說中的知名原創(chuàng)人物并沒有侵犯其著權。因為作品的人物姓名、關系都屬于靜態(tài)要素，屬于作者腦海中一種抽象的表達，將其作為單獨的客體是無法受到著作權法的保護的，人物通常是作者展開寫作的一個媒介，只有將人物、故事情節(jié)、背景相結合在一起加上作者獨特性的表達才能成為著作權法所保護的客體。江南在使用金庸作品的人物姓名、關系等要素時加上了自己原創(chuàng)的情節(jié)以及獨創(chuàng)性表達，這些要素相結合就成了一個新的作品，著作權法當然予以保護。因此我認為江南并沒有侵犯金庸的著作權。雖然借用人物是合法的，但是這并不代表同人小說的作者可以任意無限制的使用，有時可能會觸及到不正當競爭的角度。因此我認為我國應當對同人小說的著作權進行單獨的規(guī)定，既要對其進行保護，也要對其進行限制。

【參考文獻】

[1]韓沁遠.同人作品的著作權分析[J].河南科技學院學報，2016（01）

[2]宋慧獻.同人小說借用人物形象的著作權問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產(chǎn)權報，2016（12）.

[3]黃斯蓓.論文學角色的版權保護——由“同人文”現(xiàn)象引起的法律思考[J].廣州市公安管理干部學院學報，2010（03）.