家庭地位法律重構的依據(jù)和意義

劉光華 牛 倩

引 言

現(xiàn)代中國社會經過40年的市場化轉型，在釋放個人本位制度能量的同時，也暴露出了諸多因強制性制度變遷而潛藏的、與家庭法律地位有關的基礎性社會治理問題。以構建和諧、誠信社會為理念，中國進一步提出了實現(xiàn)社會治理體系與治理能力現(xiàn)代化的目標；與此同時，學者也提出了重建社會的主張。眾所周知，在現(xiàn)存所有人類文化形態(tài)中，家庭都是人類感性生活與社會治理文明的開端，是社會公平、秩序意識的源頭，也是社會個體世界觀、人生觀和價值觀養(yǎng)成的定心丸,進而還是維持社會穩(wěn)定和文明傳承的壓艙石?，F(xiàn)代國家的公共生活及其秩序，也正是圍繞著家庭中心點不斷構筑、成長并實現(xiàn)的。這就是為什么自漢至清兩千多年來的中國歷朝統(tǒng)治者，都聲稱是在“以家孝治天下”，并最終為人類社會貢獻了由家庭“孝悌”推及草根社會“忠信”進而“國之四維”的漣暈狀差序治理模式(1)費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社2008年版，第25-34頁；潘維：《信仰人民：中國共產黨與中國政治傳統(tǒng)》，中國人民大學出版社2017年版。有學者對此還有不同解讀，見蘇力：《較真“差序格局”——費孝通為何放棄了這一概念？》，《北京大學學報》(哲學社會科學版)2017年第1期。。另外，中國社會百余年西法東漸、變革圖新的歷史進程，尤其是過去40年對西方“公司社會”及其股份化個體治理模式的無土移栽社會實驗所暴露出的意識形態(tài)障礙、國人身心秩序失調等重大理論和現(xiàn)實問題，又從另一個側面合力揭示了：重新挖掘和闡發(fā)傳統(tǒng)家庭治理資源的合理性內核與合法性根據(jù)，對中國特色國家社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重大意義。

一、現(xiàn)實依據(jù)：傳統(tǒng)與現(xiàn)代兼具的中國家庭

人類社會從傳統(tǒng)到近代的歷史進程中，伴隨經濟基礎的變動及西方現(xiàn)代性思潮的影響，大寫的個體“理性人”被啟蒙發(fā)現(xiàn)，并從傳統(tǒng)家庭與社會的宗法束縛中被解放了出來，成為了頂天立地的獨立法律主體(2)英文中的“我/I”作為永遠大寫的主體/主語，就取形于古希臘神廟石柱并承載了獨特的西方文化意蘊。。理性(經濟人)假定統(tǒng)領的個體本位法治，奠基了一個全新的法律帝國。在東西方近現(xiàn)代社會中，雖然家庭的經濟功能被公司等市場主體所取代，但家庭的基礎功能，也即個體對家庭的血緣與情感紐帶甚至生活互助等，并沒有當然地被市場所取代，也沒有被近代法律實證主義(legal positivism)的形式邏輯所割斷；相反，在形式化理性法律規(guī)則秩序之下的事實規(guī)則與其之外的潛規(guī)則領域，家庭及成員關系規(guī)則依舊在正反兩個方面顯示著根深蒂固的生命力和持久的影響力；并在過去40年間轉型中國的特色法治探索中，形成了傳統(tǒng)家庭本位與現(xiàn)代個體本位交雜的“半現(xiàn)代半傳統(tǒng)”家庭制度與社會治理特征。

傳統(tǒng)中國大河文明以農為本的物質生產生活條件下，人與人的協(xié)作意愿遠勝于個體的獨立性訴求。故而，形成了獨具特色的“家國同構共治”文化與制度傳統(tǒng)。這樣，隨鴉片戰(zhàn)爭涌入中國的西方近代個體主義法治思想，就在治理理念和機制上同中國傳統(tǒng)治理模式發(fā)生了激烈碰撞。這一制度沖突及協(xié)調進程，以“西法東漸”的法制近代化名義，跨越了自“戊戌變法”以來近現(xiàn)代中國性質各異的多個政經體制，并延續(xù)了近兩個世紀。最終，借助市場經濟的強大全球化勢能和20世紀70年代末中國市場化取向的改革，推動家庭成員個體成為了社會變革的最大受益者。不僅如此，成員個體還成功地將傳統(tǒng)家庭擠出了國家和社會治理舞臺的中心，自己變身為法治(rule of law)故事的主角。最終，在中國特色國家社會治理層面，以臺前幕后、隱顯共存的方式，形成了個體、家庭、社會、國家等主體多元治理的現(xiàn)代格局。

作為市場經濟主流意識形態(tài)代言人的個體法律人，活躍于中國特色社會主義市場經濟法律體系的主戰(zhàn)場和鎂光燈下；與此同時，家庭及其關系準則如同柏拉圖洞穴隱喻中的“舉牌人”(3)柏拉圖：《理想國》，張子菁譯，西苑出版社2003年版，第206-215頁。，程度不同地影響和操控著前臺表演的個體偶像。在政治、社會、經濟、文化等各個領域，在后現(xiàn)代互聯(lián)社會中“一個人自由戰(zhàn)斗的”個體，貌似活躍喧囂，實則被邊緣化和屌絲化。個體的優(yōu)秀加上強大的家庭網絡(或準家族粉絲親友團)后援，才是現(xiàn)實主義成功學的真正要素。換句話說，一方面，個人本位價值取向因為符合市場經濟的內在需要而被高揚；另一方面，家庭也不再僅僅作為一個束縛個體自由的要素，相反在很大程度上成為支撐家庭及擬制家庭(俗稱的“社會/江湖圈子”)成員自我與群體價值最大化的精神家園而被堅守。以自由為標志的個人本位與以安全為價值的“家”之間的博弈，構成當下中國獨有的現(xiàn)代性問題(4)張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，《中外法學》2013年第4期。。

另外，就市場化改革以來現(xiàn)代中國社會的家庭基本形態(tài)而言，既有向核心家庭形態(tài)發(fā)展的一面，也有直系家庭獲得維持的另一面。而且，更多的家庭在形式上是核心家庭，但實質上卻是直系家庭(5)《現(xiàn)代漢語詞典》關于家庭的解釋：“以婚姻和血統(tǒng)關系為基礎的社會單位，包括父母、子女和其他共同生活的親屬在內?！憋@然，其概念的所指就是典型的核心家庭。。在現(xiàn)代趨向和傳統(tǒng)習俗的雙重作用下，中國城鄉(xiāng)家庭結構中的直系家庭仍是其主要形式。若將家庭的核心化視為家庭結構趨于“現(xiàn)代”的表現(xiàn)，則直系家庭的穩(wěn)定性就是對“傳統(tǒng)中國”社會形態(tài)和功能的承繼(6)王躍生：《中國當代家庭結構變動分析》，《中國社會科學》2006年第1期。。更不用說，目前基本公共服務和公共物品領域國家供給能力與水平的普遍不足，也同時強化了個體對家庭的依存關系，凸顯了家庭的傳統(tǒng)職能。包括醫(yī)療、教育、文化、衛(wèi)生、體育等在內社會公共服務領域的市場化改革，在減輕甚至免除了計劃體制下國家和“微觀家族主義”單位負擔的同時，又變相增加了家庭及其成員間的互擔共保責任。國家對于家庭的干預性扶助，僅限于對已淪為社會弱勢和邊緣群體的貧困與問題家庭的拾遺補闕(7)劉光華：《社會救助：理論界定與中國的實踐展開(上)》，《蘭州大學學報(社會科學版)》2008年第4期。。普通家庭主要通過家庭成員間的互助來分擔原本由國家承擔的社會保障、社會福利供給的主體責任。也即家庭由核心向直系的聚攏發(fā)展，依然在回應和彌補國家社會保障與福利的供給不足(8)徐月賓、張秀蘭：《中國政府在社會福利中的角色重建》，《中國社會科學》2005第5期。。當然，這也是當下計劃生育(family plan/家庭計劃)基本國策松動的根本動因之一。也即，中國市場化改革的超常發(fā)展，出乎意料地強化了中國家庭成員間的互助共益需求，反向強化了個體成員對家庭的依附性，為中國家庭地位的法律重構提供了現(xiàn)實合法性依據(jù)。

二、制度依據(jù)：中國家庭的治理現(xiàn)狀

如果理性考察過去40年與市場經濟相伴生的個體本位法治理念主導下的中國法治，我們就會看到，它對家庭的法律調整呈現(xiàn)出了較大的盲目性和明顯的滯后性。當然，其背后折射出的，恰是某種對轉型中國社會現(xiàn)實需求與傳統(tǒng)治道溝通意愿的深切而無奈的應對。目前，中國法關于家庭的法律地位，主要集中在憲法以及私法化的婚姻家庭法部分。強調孤立的家庭成員間的權利義務關系，缺乏對家庭作為一個整體的依法治理和利益保護。家庭作為非市場主體的法律地位不甚明確，缺乏家庭整體利益的強調?？傊?，中國現(xiàn)行法律對家庭地位的法律規(guī)定，既顯示出對社會現(xiàn)實及傳統(tǒng)的回應，又有自身的滯后性(9)謝鴻飛：《中國民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國主義》，《國家檢察官學院學報》2016年第6期。。

換句話說，當前深受個人本位影響的市場經濟法治體系，雖然可以在私法理念和文本上，武斷地將“家庭”簡化成市場經濟主體——個體工商戶與農村承包經營戶(“兩戶”)，但在實踐層面，卻無力阻止和掩蓋那個龐大的家庭主義而非個人主義的非正規(guī)領域的頑強存在(10)黃宗智：《中國的現(xiàn)代家庭：來自經濟史和法律史的視角》，《開放時代》2011年第5期。；盡管，個體本位的勞動法將非正規(guī)領域主要以家庭為主體一方的家庭勞動關系簡化和強扭為一種勞務關系,并排除于勞動法甚至民法的調整范圍，變成一種“灰色規(guī)則”調整的自然行為(11)劉光華、段鋒：《雇工人身損害賠償：游走于民事?lián)p害與工傷賠償》，《西部法學評論》2009年第2期。。不可否認的經驗事實是：不僅40年前以家庭為主體的聯(lián)產承包責任制奏響了“三農”乃至中國社會經濟改革的法治號角；而且，在市場經濟日益深化的今天，家庭作為非正規(guī)經濟的基本單位，其在農村半工半耕模式下的主導性地位和根基性作用依然是毋庸置疑的?，F(xiàn)代中國立法者和法學研究者對“家庭”社會功能和法律價值如此這般的形式主義認知，顯示了他們對包括家庭治理在內的中國特色社會治理，在回應日益加劇的社會老齡化、亟待重建的中國社會信用體系以及努力實現(xiàn)的中華民族偉大復興中國夢等時代命題中，對家庭具有的基石性價值的熟視無睹與信心不足。

所幸的是，已有一些現(xiàn)代立法，開始直面中國家庭治理中傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存的特點，從維護家庭的傳統(tǒng)倫理秩序、促進家庭和諧穩(wěn)定的角度，凸顯家庭作為社會細胞的獨立法律地位，將家庭作為公法、私法和社會法共同調整的對象，來整體性考量其合理有效的制度安排(12)劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，《法學研究》2017年第4期。。例如,被告人近親屬拒絕出庭作證，作為中國傳統(tǒng)家庭治道中“親親相隱”規(guī)則的現(xiàn)代復現(xiàn)，作為2011年中國《刑事訴訟法》修訂草案第68條的修改建議，經由2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正，已正式成為具有“小憲法”之稱的中國《刑事訴訟法》第193條的核心內容。即“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一修正，首肯了法律對“家庭及成員關系價值”優(yōu)先保護的理念；昭示了：懲罰犯罪等公共利益的追求，不能以破壞家庭整體利益為代價，避免了以法律的名義對人性的撕裂(13)俞榮根：《認真對待中華法系》，《人民日報》2016年8月15日。。

同時，也有學者對刑法關于包庇罪的形式主義個體本位立場進行了反思和批評。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第310條規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。依此規(guī)定，法律上并沒有排除家庭成員作為窩藏包庇罪的主體，即使是當事人的至親父母子女也將構成此罪。恰如學者所言，“我國刑法對同居相隱不為罪是持否定態(tài)度的,但在當前家庭仍是社會細胞,人倫關系仍是人際關系之基礎的情況下,如何處理好人倫關系與社會關系的矛盾,仍是一個重大的問題。如果對于親屬犯罪予以庇護者一律定罪處罰,恐怕不太符合當前社會的倫理道德。因此,對于同居相隱不為罪的原則在總體上我們雖然應予否定,但對于刑法適用中的倫理因素不能不加以考慮”(14)陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第288頁。。也即傳統(tǒng)家庭本位下的“親親相隱”仍然具有重要的當代倫理價值，保護親人是人之本性，法律不應無差別地強人所難，只有根植于人性的法治才是良法之治。根據(jù)現(xiàn)代刑法的期待可能性理論，親屬間的包庇、窩藏等行為由于缺乏期待可能性，可以減輕或者免除處罰。

依法對“家庭價值”的優(yōu)先保護，目的在于尋求“家”作為一種傳統(tǒng)且基本的價值載體，與現(xiàn)代個體自由原則之間的平衡(15)張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，《中外法學》2013年第4期。.?！坝H屬拒證”和“親親相隱”制度在尊重中國文化傳統(tǒng)和人倫道德的基礎上，通過法治強化家庭成員之間的聯(lián)系，維持家庭內部的穩(wěn)定，不僅有利于家庭和睦，而且可為社會良好穩(wěn)定秩序打下堅實基礎。

三、域外經驗：西方現(xiàn)行法中的家庭定位

不管是傳統(tǒng)中國社會，還是早期西方社會，限于農牧業(yè)社會生產方式及其生產力發(fā)展水平，家庭成為人類個體生存發(fā)展的必要現(xiàn)實依托。以家庭為母版的國家社會治理理念和機制，都曾以不同的方式歷史呈現(xiàn)(16)古代西方文明源頭的希臘社會基本治理邏輯也是“家國互動”。參見姚云帆：《家—國與治—亂——阿甘本內戰(zhàn)學的核心價值與當下意義》，《中國圖書評論》2017年第7期。，并在古代中國“家國同構”的社會結構及主流文化中達到其頂峰，形成典范。而后，隨著近代西方工商業(yè)革命引爆的全新資本主義生產生活方式的興起，不僅在其本土催生了西方家庭本位向個人本位社會結構與治理模式的轉型；而且，隨著工商業(yè)市場經濟方式的全球化擴展，特別是在新自由主義意識形態(tài)指引下，個體主義的自由商品市場價值關系超越甚至取代了國家和社會的地位，成為主流價值，進而引發(fā)了中西方法制史和社會演進中家庭法律地位同向但不同頻的潮起與潮落。形式化的法律個體(即自然人和法人)取代了包括家庭、部落、村落等在內的多元化集體組織形態(tài)的地位，成為了國家社會治理的基本單元與法理構建的基礎元素(17)市場經濟及其隱含的資本/商人意識形態(tài),就是要解構社會成員的一切身份、等級、血緣和宗法的聯(lián)系，使之變成一個可以自由交易的決定者。互聯(lián)網經濟下不計后果的剁手黨，就是其病態(tài)發(fā)展。而在社會經濟發(fā)展中，以GDP為代表的經濟數(shù)據(jù)統(tǒng)計掩蓋和替代多元價值判斷目標的發(fā)展模式，則又最終會導致諸多嚴重社會問題。。也即社會契約與商品契約的主體。隨著人類進入現(xiàn)代社會，各種社會風險和法治挑戰(zhàn)的綜合作用，尤其是個人消費主義文化引發(fā)的社會危機，使得家庭在國家社會治理中的主體地位開始獲得重新審視，并在中西方公私法交融領域的相關法律制度中，展開了法理探索與制度轉向。

二戰(zhàn)后的西方社會，為了實現(xiàn)恢復人口再生產和戰(zhàn)后經濟重建的雙重目標，同時伴隨著人權理念和社會本位思潮的興起，越來越多的西方國家開始重視家庭及其治理的重要性，并經由國家對家庭的法律保護，實現(xiàn)比對個人平等、自由等人權保護內容更豐富的探索和拓展。加之，西方社會現(xiàn)代化進程中個人主義和自由主義所導致的、以高離婚率和家庭暴力等為代表的社會問題，使得現(xiàn)代西方國家更加關注在立法上促進家庭和諧發(fā)展，家庭的法律主體地位因此被不斷強化(18)從某種意義上講，西方國家同性戀婚姻的合法化不僅擴大了婚姻主體的外延，而且強化了多樣化家庭的法律主體地位。。

在現(xiàn)代西方立法中,家庭依然被作為一個重要法律主體而獲得保護。法律保護家庭的整體性與其作為社會基本治理單位的價值，強調家庭價值的回歸和重塑。在許多國家，家庭的法律地位已經上升到了憲法調整的高度，并實現(xiàn)了各部門法的具體落實。以美國法為代表的英美法系中，原則上將家庭視為免于憲法干預的自治領域；同時在操作層面，根據(jù)美國憲法的分權原則，將調整夫妻及父母子女間家庭關系的婚姻或家庭立法權賦予各州，而非聯(lián)邦政府。美國聯(lián)邦法院只能依據(jù)其憲法第5條、第14修正案規(guī)定的正當法律程序條款、平等保護條款以及第 9修正案等條款解釋出的隱私權，借助司法審查方式，將憲法間接地滲透到家庭領域(19)姚建國：《憲法是如何介入家庭的?》，《比較法研究》2011年第6期。。

二戰(zhàn)后的大陸法系隨著傳統(tǒng)公私法二元觀念越來越多地受到質疑，以及“第三者效力”理論的出現(xiàn)，使得包括憲法在內的部門法以不同方式實現(xiàn)與家庭的鏈接(20)王瓊雯：《家庭權初論》，蘇州大學博士學位論文2013年，第69頁。。如在德國聯(lián)邦憲法中，家庭作為國家秩序受到特別保護?！兜聡痉ā返?1 條“人格尊嚴”、第 3 條“男女平等”、第 6 條“婚姻與家庭應受國家之特別保護”等，都構成了德國憲法保護家庭的基本框架和依據(jù)。不僅如此，1961年歐洲理事會成員國簽署的《歐洲社會憲章》也明確地將保護家庭福利作為國家責任；其第16條規(guī)定：“家庭作為社會基本單位，有權受到適當?shù)纳鐣⒎珊徒洕Ｗo，以確保其充分發(fā)展；母親與孩子將獲得特別保護，無論其處于何種婚姻地位或家庭關系，都有獲得社會與經濟保護的適當權利。”在《歐盟社會法指令》(2004/38/EC)中，則進一步強化了對家庭完整性的保護和對家庭發(fā)展的規(guī)范。該指令規(guī)定，歐盟公民及其家庭成員在歐盟各成員國領土內有自由遷移的權利，歐盟公民的子女可以隨父母到其他成員國居住并平等享有受教育權。在父母離婚或者子女沒有歐盟國家國籍的情況下，也不影響其社會福利的發(fā)放。父母作為子女的主要監(jiān)護人，子女為歐盟公民的，不論其是否具有歐盟成員國國籍，都有權在歐盟內與其子女共同居住并履行父母的教養(yǎng)義務?！稓W盟社會法指令》的這些規(guī)定，充分體現(xiàn)了家庭作為一個法律主體的整體性存在。

由此可見，現(xiàn)代大陸法系國家，不管是歐盟還是其成員國，不管是在根本法高度，還是從部門法層面，都基于人權原則，透過法律上對家庭的整體性保護，而保證了每個家庭成員權利的有效實現(xiàn)。因為，將家庭作為一個法律主體的整體性保護，既避免了因家庭成員的遷移而導致的家庭分離，減少了家庭破裂的不穩(wěn)定因素；同時，隨家庭成員移居其他成員國的歐盟公民，又因為享有與其他成員國本國公民相同的社會福利，而減輕了家庭福利負擔，更有利于家庭整體性功能的實現(xiàn)和延續(xù)。

綜上，在現(xiàn)代西方法治體系中，家庭作為一個集合法律概念的屬性被真正凸顯(21)劉光華：《經濟法的分析實證基礎》，中國人民大學出版社2008年版，第132頁。，家庭成員作為獨立法律主體與家庭整體作為獨立法律主體地位被并行規(guī)定。家庭作為一個重要法律主體，其內部治理依舊得到重視和整體性保護。進入現(xiàn)當代后工業(yè)時代以來，固然傳統(tǒng)的“家”作為一個完整的價值和制度范式被不斷沖擊，但它依舊緊貼人性基本需求，以各種碎片化但本真樣態(tài)存在于我們的實際生活和經驗世界中，等待我們去收攏、提煉、整合成一套完整的、體系化的知識(22)張龑：《何為我們看重的生活意義——家作為法學的一個基本范疇》，《清華法學》2016年第1期。。

四、家庭地位法律重構的意義

首先，家庭地位的法律重構為中國輸送了社會重建和社會治理體系與治理能力現(xiàn)代化的鋪路石。在中國特色法治國家建設和中華民族偉大復興的新時代語境下，中國社會重建的重點與基礎應該是人民為主體的治理(people’s rule of law)(23)Ugo Mattei , Marco de Morpurgo：《全球法與掠奪：法治的陰暗面》，劉光華譯，《蘭州大學學報(社會科學版)》2010年第3期。.，尤其體現(xiàn)為各類社會組織自治能力和水平的現(xiàn)代化。而包括社區(qū)在內的所有社會組織的自治，又都是從作為社會細胞與縮影的家庭治理——也即傳統(tǒng)中國文化中的“齊家”——開始的。家庭作為社會重建的入口，家庭治理模式成為型構社會治理結構的主要影響因素之一。盡管，家庭在過去常?；蛘邇H僅被看作是一個維系和激發(fā)人類感情的社會單位；同時，在商品交換為主導的市場經濟中，傳統(tǒng)家庭因阻礙形式化市場主體的發(fā)育，而被妖魔化并在法律制度中被剝奪了基本功能。但是，它所具有的豐富社會功能和實踐價值，不僅從來沒有被其他任何社會組織所完全取代過(24)中國《民法通則》就以大陸法系民法典眼中很“不成熟”的立法技術，對本國經濟生產生活中具有基礎作用的家庭，用“農村承包經營戶和城鎮(zhèn)個體工商戶”的方式，表達了法律的尊重和敬意.；相反，包括其他社會組織系統(tǒng)功能的正常有效發(fā)揮，卻又都取決和仰仗于家庭的基石性貢獻。

其次，家庭地位的法律重構是以德治國(rule of traditional law)的切入點(25)Mattei U . Three Patterns of Law： Taxonomy and Change in the World's Legal Systems[J]. American Journal of Comparative Law, 1997, 45(1)：5-44.。以德治國作為中國特色法治體系的重要特征和基本組成部分之一，同時也是傳統(tǒng)中國對人類社會治理體系的獨特智慧貢獻。以德治國建立在認可家庭(而非個人)是構成國家和社會治理基因的前提下，并被納入某種程度“家國同構”文化理念中的(26)也即通常所謂“家是小的國，國是大的家”。。即便在現(xiàn)代國家中，作為法律主體的公民/自然人，其現(xiàn)實性格及人生成長中的絕大部分，也是與其家庭品性息息相關的(即“三歲看大，七歲看老”)(27)[美]賈德森：《美國公民手冊》，天津人民出版社2012年版，第30頁。。故而，只有先建立良好的家庭為主體的社會治理微循環(huán)體系，進而由小及大、由表及里，包括公共道德在內的整個社會和國家的規(guī)范體系建設，才有根可尋、有基可筑。守住了家庭的道德底線，也就守住了社會的誠信紅線；進而，國家法治網絡的關節(jié)縫隙，也才能被注入良好道德風尚(law of fashion)的潤滑劑。讓家庭成為個人良好品質、道德養(yǎng)成和規(guī)范訓練的搖籃，而不是埋葬個人道德與法治意識的墳墓。每個公民都是在家庭這個小國度里獲得最早、同時也最基礎的道德規(guī)范教育?？傊?，家庭治理的法治化與現(xiàn)代化是以德治國得以實現(xiàn)的最關鍵切入點與基本步驟。這恰是中國這樣的“文明國家(civilization state)”區(qū)別于西方“民族國家(nation state)”的治國理政特性要求(28)Gideon Rachman, China, India and the Rise of the ‘Civilisation State’[N]. Financial Times 2019-03-06，http：//www.ftchinese.com/story/001081730/en?exclusive.。以德治國的千里之行，應該始于依法與以德“治家”的足下(29)秋風：《精英敗壞是社會失序之源》，《商界(評論)》2012年第1期。作者提出，應該從西方金字塔式精英之治轉向中華傳統(tǒng)的多中心、草根君子之治。。

再次，家庭地位的法律重構是傳統(tǒng)中華文化復興的載體。中華民族偉大復興及作為其支撐的傳統(tǒng)中華文化的弘揚，既不可能僅僅依靠政策宣告和學理闡釋來實現(xiàn)，更不能建立在西方個人主義文化和社會結構之上。當下流行的各色以后者為內容和實質的路徑方案，無疑都是刻舟求劍式的無本之木和無源之水。作為文化中國立國之本的中國文化(30)趙汀陽：《惠此中國》，中信出版社2016年版，第 135-179頁。，深受儒家思想影響?！凹彝ァ辈粌H是具有深刻中國文化特色和基因意涵的符號，而且是中國文化的基本和重要載體之一。從某種意義上講，中華文化就是從家族及其有效治理觀念上構筑起來的。實現(xiàn)中華民族傳統(tǒng)文化的復興，即使在國家社會治理現(xiàn)代化的語境下，首先也必然更必須包括實現(xiàn)“家文化”的復興與現(xiàn)代家庭治理的法治化。只有家庭治理重新被正視并回歸到特色法律治理領域——依法齊家，才能從根本上實現(xiàn)社會的長治久安，最終保障和實現(xiàn)中華民族的偉大復興。此正所謂“家事、國事、天下事，事事關心”所蘊涵的治理邏輯。事實上，以家戶為法律的激勵和約束單元，并使收益和風險完全相稱，被認為是中國歷史上諸侯爭霸中秦人崛起的制度之謎(31)雷柯柯：《2000多年前秦國士兵的兩封家書》，百家號https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1612114749604817442&wfr=spider&for=pc,2019-01-23最后訪問。。

最后，家庭法律地位的重構是解決當下社會問題的重要抓手。自中國進入近現(xiàn)代工商業(yè)社會以來，隨著西方市場經濟主流意識形態(tài)和價值觀念的日漸入腦，尤其是西方個人主義借助現(xiàn)代商業(yè)和消費文明成果，成功幫助個體實現(xiàn)了自我解放的同時，也帶來了不可避免的副產品。那就是傳統(tǒng)婚姻家庭、倫理道德觀念與制度體系的被顛覆和被解構。家庭，這個傳統(tǒng)中國文化的核心單元和社會再生產的基礎單位，雖然其功能在計劃體制的國家化(“一大二公”)時代遭遇壓制，但通過廣大農村以家庭為單位的集體生產，以及工商業(yè)化水平很低的城市的微觀家族主義“單位”，家庭基本功能以被泛化和放大的方式得以保留。20世紀70年代末，隨市場化取向的改革的深化，尤其是個人主義文化利誘與“金錢至上”逐利活動威逼的合流施壓，才真正使得城鄉(xiāng)家庭的功能和治理陷入了前所未有的制度性危機(32)鄭永年、黃彥杰：《中國社會的信任危機》，《文化縱橫》2011年第2期。。出現(xiàn)了家庭解體、親情疏離、個體利益凌駕家庭、家庭責任觀念淡薄等一系列道德滑坡和社會信用淪喪的普遍化社會問題。追根溯源，我們發(fā)現(xiàn)它們實際上深藏在作為社會信任生成初始環(huán)境和溫床載體的家庭中。家庭信任與整個社會信任機制伴隨著家庭和社會成員的成長而交互惡性作用，最終成了傳統(tǒng)家庭及治理機制加速瓦解的罪魁禍首。高離婚率、低結婚率,以及不婚、單親家庭、夫妻共同債務、婚前財產、家庭暴力、未成年人的教養(yǎng)等問題，不僅是社會信任機制瓦解的信號，而且已經成為阻礙社會可持續(xù)發(fā)展的關鍵問題。

進言之，對家庭地位的法律重構和家庭整體主義視角的張目，同時還會為婚內強奸、婚內借款、家庭暴力、隔代監(jiān)護等焦點社會問題的理論討論和依法規(guī)范增多一個視角。就如同在市場領域中被廣泛熱議的公司性質與責任問題一樣(33)到底是股東的公司，還是包括雇傭者、消費者等所有利害關系人在內的利益共同體的公司；公司只承擔資本責任，還是同時具有社會責任(social responsibility)？，依照其中的現(xiàn)代法治新思維，在以家庭為主體的法律糾紛的思考和解決中，我們是否同樣有必要引入利害關系人理論(34)英美法中，法律上用“community”指代“家庭”，應該說是有其深刻用意的。？對于具有共同生活和利益關系的子女、父母乃至祖父母、兄弟姐妹等家庭成員，是否也應該為因自己(哪怕是配偶之間)的行為所造成的對他人的損害承擔責任；或者賦予其他利害關系人以權益救濟的途徑？更進而，我們是否應該從男女締結婚姻關系、組建家庭的初始，就為其依法預設一個具有整體性和相對獨立性的家庭法律主體？因為，在現(xiàn)實的商品交易關系之外，夫妻關系確實從一開始就是夫妻背后兩個家庭的結合，是另一個新家庭永遠在路上、始終無盡頭的組建(becoming)關系！

五、結語

總之，近代以來中國社會的法治現(xiàn)代化進程，借用了源自西方理性主義的法學范式，試圖用商品交易關系中形式化的原子個體間的關系，來描摹構建家庭成員間的關系。其最終的結果是顛覆了傳統(tǒng)家庭倫理，松動乃至摧毀了婚姻和血緣為維系準則的家庭在社會治理中的基石地位。使得由家庭治理引發(fā)的諸多社會問題，成為影響個體和社會經濟發(fā)展的關鍵性制約因素。好在“家庭”這個“現(xiàn)代性中彈性最大的詞匯”及其背后的所指，并非任何人的主觀意愿可以指鹿甚至遮蔽。就如同，人類不能自己揪著頭發(fā)離開地球一樣，我們同樣不能離開家庭而稱其為人。因此，極有必要將家庭作為集合整體，在法律上明確其法律地位和保護其合法權益。將家庭納入中國特色法治體系的調整范圍，使家庭在法治體系中的地位與表達，從暗示“潛在”走向明示規(guī)范。

當然，要達到重構家庭獨立法律地位的目的，下一步就亟待我們在理論上和實踐中依法對中國法上“家庭”的內涵與外延進行界定，依法厘清婚姻與家庭上法律上的關系、家庭內部治理結構、家庭成員的法定范圍與權利義務，以及解決家庭在現(xiàn)代中國各生產生活領域中的內外部法律角色，等等。另外，我們同時還要警惕傳統(tǒng)家族主義的負面影響，特別是要劃清它與家族主義文化的“一榮俱榮，一損俱損”的山頭門派等消極制度基因，以及依法防范當它們被地方黑惡勢力尤其是極端、恐怖分子和分裂勢力所利用時可能帶來的破壞性后果。