我國(guó)立法性決定的規(guī)范分析

●金 夢(mèng)

立法性決定〔1〕本文所討論的立法性決定包括各級(jí)人大及其常委會(huì)制定的有關(guān)法律問(wèn)題的決定、決議和辦法等規(guī)范性文件。是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中獨(dú)具特色的規(guī)范性文件，自新中國(guó)成立之后，立法性決定在我國(guó)的法治建設(shè)中發(fā)揮著彌補(bǔ)法律漏洞和完善法律體系的重要作用，強(qiáng)有力地推動(dòng)了改革開(kāi)放和法治中國(guó)建設(shè)的進(jìn)程。立法性決定是人大及其常委會(huì)對(duì)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等活動(dòng)中的重大事項(xiàng)行使決定權(quán)〔2〕有學(xué)者認(rèn)為，決定權(quán)和重大事項(xiàng)決定權(quán)并不是一個(gè)概念，重大事項(xiàng)決定權(quán)只是決定權(quán)的一般屬性。但是根據(jù)我國(guó)憲法和憲法相關(guān)法的有關(guān)規(guī)定，本文不對(duì)決定權(quán)和重大事項(xiàng)決定權(quán)作出區(qū)分。參見(jiàn)鄒平學(xué)、劉海林：《論人大重大事項(xiàng)決定權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵及制度完善》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2018年第1期。的集中體現(xiàn)，同時(shí)也是立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)和任免權(quán)的重要產(chǎn)物。立法權(quán)的行使并不直接產(chǎn)生立法性決定，而決定權(quán)的行使必然伴隨著立法性決定的形成和適用。我國(guó)《憲法》《立法法》及其憲法相關(guān)法都沒(méi)有對(duì)立法性決定的法律地位和效力給予明確的規(guī)定。無(wú)論是處在法律運(yùn)行上游地帶的立法活動(dòng)還是處在下游地帶的司法活動(dòng)，在制定、適用和完善立法性決定的過(guò)程中存在著范圍不確定、層級(jí)效力不明確和援引標(biāo)準(zhǔn)不一等諸多問(wèn)題，尤其是在司法實(shí)踐中，各級(jí)人民法院對(duì)于立法性決定的效力認(rèn)定不明，沒(méi)有統(tǒng)一的援引規(guī)范和適用標(biāo)準(zhǔn)。鑒于此，有必要從規(guī)范分析的視角考察立法性決定的存在緣由，厘定立法性決定與決定權(quán)的承接關(guān)系，繼而確定立法性決定的范圍和閾值，進(jìn)一步區(qū)分不同層級(jí)立法主體作出的立法性決定。通過(guò)對(duì)立法性決定在司法適用中的實(shí)證分析，力求從司法理性和保護(hù)公民權(quán)益最后一道防線的意義上找出完善立法性決定的路徑。

一、立法性決定的存在具有歷史必然性和現(xiàn)實(shí)有效性

立法性決定作為我國(guó)法律體系的重要組成部分，它的存在和適用具有歷史必然性和現(xiàn)實(shí)有效性。良法是善治之前提，立法活動(dòng)擔(dān)負(fù)著確保法律品格良善的的重要使命。立法性決定的存在是新中國(guó)成立初期應(yīng)對(duì)法律短缺和法律市場(chǎng)供應(yīng)不足的特殊國(guó)情下的必然選擇。政治是法律的基礎(chǔ)，法律是政治的規(guī)則?！?〕參見(jiàn)卓澤淵：《法政治學(xué)研究》（第三版），法律出版社2018年版，第37頁(yè)、第40頁(yè)。人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度，立法性決定是人大及其常委會(huì)行使決定權(quán)的集中體現(xiàn)，其表征著我國(guó)人民代表大會(huì)制度的有效運(yùn)行。

（一）立法性決定是特殊歷史情勢(shì)下的必然選擇

立法性決定作為一個(gè)開(kāi)放的概念和范疇，是我國(guó)法制不健全和法治快速發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的必然選擇。立法性決定是立法機(jī)關(guān)在行使立法權(quán)和決定權(quán)的過(guò)程中制定的有關(guān)憲法和法律問(wèn)題的決定、決議和辦法等規(guī)范性法律文件的統(tǒng)稱，作為一個(gè)會(huì)意的用語(yǔ)，進(jìn)一步規(guī)定、解釋、修改、補(bǔ)充和確認(rèn)相關(guān)憲法和法律問(wèn)題?！?〕參見(jiàn)金夢(mèng)：《立法性決定的界定與效力》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第3期。立法性決定涵蓋的規(guī)范性法律文件范圍廣泛。迄今為止，立法性決定的名稱沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，具有極大的開(kāi)放性。最早制定的立法性決定為《中華人民共和國(guó)第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于中華人民共和國(guó)現(xiàn)行法律、法令繼續(xù)有效的決議》。在此決議之前，還有一項(xiàng)決議值得我們注意，即1949年9月27日人民政治協(xié)商會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于中華人民共和國(guó)國(guó)都、紀(jì)年、國(guó)歌、國(guó)旗的決議》為現(xiàn)行有效的最早的立法性決定，但是此決議的制定機(jī)關(guān)并不是全國(guó)人大，其為我們進(jìn)一步考察立法性決定的歷史發(fā)展提供了前期素材和史料。上述兩項(xiàng)立法性決定均以決議的名稱進(jìn)行表述，還有以有關(guān)法律問(wèn)題的決定、辦法等形式表述的。

以有關(guān)法律問(wèn)題的決定為例，通過(guò)統(tǒng)計(jì)我們可以發(fā)現(xiàn)，在法治發(fā)展的不同階段，就此種立法性決定的數(shù)量和比例而言，相差并不大。全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)的有關(guān)法律問(wèn)題的決定376件，從1954年憲法頒行到1982年憲法頒行期間，有131件，占34.84%；從1983年到1999年憲法修正案將“依法治國(guó)”寫入憲法，有126件，占33.51%；從2000年至今中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成，有119件，占31.65%（見(jiàn)表1）?！?〕根據(jù)北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)統(tǒng)計(jì)，提取立法性決定的樣本包括現(xiàn)行有效和已經(jīng)失效的全部立法性決定，已經(jīng)失效的立法性決定伴隨著法治進(jìn)程退出歷史舞臺(tái)，但是其曾發(fā)揮過(guò)的作用毋庸置疑不容忽視?？疾斓臅r(shí)間從1954年憲法頒布之日起，至2018年5月31日止。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究進(jìn)路，新中國(guó)成立初期，法律市場(chǎng)上的法律需求大于法律供給，法律的數(shù)量和質(zhì)量亟需增加和提升。立法性決定在新中國(guó)成立初期法律短缺情勢(shì)下發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。而在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，技術(shù)的迭代更新推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，面對(duì)新情況新問(wèn)題，法律的滯后性特點(diǎn)凸顯，在來(lái)不及立法的情勢(shì)下運(yùn)用立法性決定厘定和規(guī)制新問(wèn)題不失為理性高效的選擇。

表1 全國(guó)人大及其常委會(huì)有關(guān)法律問(wèn)題決定的數(shù)量和比例（1954～2018）

在法治發(fā)展不成熟不健全的社會(huì)中立法性決定推動(dòng)了法治化進(jìn)程，提升了法治化的速度。立法性決定承接了法律缺失狀態(tài)下調(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能并直接促成相關(guān)法律的出臺(tái)。以下選取近期具有代表性法律的頒行，它們出臺(tái)之前都有相應(yīng)的立法性決定作為前置支撐和實(shí)效論證。（見(jiàn)表2）“當(dāng)一項(xiàng)政府措施（這只是一種特殊的行動(dòng)，由特殊的人去做）之增大共同體幸福的傾向大于它減少這一幸福的傾向時(shí)，它就可以說(shuō)是符合或服從功利原理?！薄?〕［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第60頁(yè)。從歷史和現(xiàn)實(shí)來(lái)看，立法性決定的存在符合功利原理。作為立法機(jī)關(guān)尋求法律依據(jù)并釋放法治信息的重要載體和途徑，立法性決定在中國(guó)的法治化進(jìn)程中扮演了不可或缺的角色。不僅從國(guó)家法治層面對(duì)相關(guān)法律沒(méi)能及時(shí)解決的問(wèn)題進(jìn)行法規(guī)范意義上的解答，而且在地方法治層面，也對(duì)區(qū)域化法治的進(jìn)步起到助推作用。區(qū)域性的事務(wù)具有特殊性，尤其是在民族區(qū)域自治的地方，堅(jiān)持立法先行，結(jié)合區(qū)域發(fā)展的不同特點(diǎn)和特殊需要制定相符的法律法規(guī)，通過(guò)決定、決議和辦法等立法性決定的方式對(duì)區(qū)域內(nèi)的重大事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，不僅節(jié)約立法成本，簡(jiǎn)化立法程序，而且提高了立法效率，提升了區(qū)域法治化的水平和質(zhì)量。

表2 代表性的立法性決定與憲法、法律的承接

（二）立法性決定是人民代表大會(huì)制度有效運(yùn)行的重要體現(xiàn)

立法活動(dòng)是不同利益主體相互博弈最終協(xié)商達(dá)成最大共識(shí)的過(guò)程。立法協(xié)商作為基于立法活動(dòng)而展開(kāi)的協(xié)商、參與和論證，最大限度地提升決策的合理化水平，并保證立法過(guò)程吸納多方面的意見(jiàn)，謀求最大共識(shí)，實(shí)現(xiàn)最廣大人民的根本利益?！?〕參見(jiàn)朱志昊：《論立法協(xié)商的概念、理論與類型》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期?！傲⒎▍f(xié)商是指行使國(guó)家立法權(quán)的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)在正式通過(guò)憲法修正草案以及法律、法律決定草案以前，或擁有立法權(quán)的地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)在制定地方性法規(guī)前，按照一定的程序，就有關(guān)事項(xiàng)和內(nèi)容與有關(guān)方面、部門或人士，或面向社會(huì)公眾，通過(guò)咨詢、溝通、對(duì)話、討論、聽(tīng)證、評(píng)估、征求意見(jiàn)、提出建議和反饋等方式進(jìn)行的協(xié)商活動(dòng)?！薄?〕楊積堂：《立法協(xié)商的民主緣起與制度構(gòu)建》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2016年第4期。在此意義上，各級(jí)人大及其常委會(huì)制定的決定、決議和辦法等立法性決定既可以看作是立法協(xié)商的階段性成果，也可以作為立法協(xié)商的產(chǎn)物。從立法性決定和憲法、法律的承接關(guān)系上看，很多立法性決定是以準(zhǔn)法律狀態(tài)存在的，但是并不絕對(duì)，有的立法性決定的效力等級(jí)歸屬于法律層級(jí)。

立法性決定是各級(jí)人大及其常委會(huì)行使立法權(quán)和決定權(quán)的重要體現(xiàn)。法律雖然規(guī)定了政治活動(dòng)的規(guī)則和秩序，但是人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本政治制度，是法律制度的源泉。根本政治制度的貫徹落實(shí)需要法律制度的完善和支撐。作為我國(guó)法律重要組成部分的立法性決定，其是全國(guó)人大及其常委會(huì)和地方各級(jí)人大及其常委會(huì)在行使立法權(quán)和決定權(quán)的過(guò)程中形成的各式?jīng)Q定、決議和辦法等規(guī)范性法律文件。有學(xué)者認(rèn)為，從目前立法性決定的實(shí)際運(yùn)用和學(xué)理來(lái)看，它所承接和體現(xiàn)的是人大重大事項(xiàng)決定權(quán)的功能，它適應(yīng)于不必采用立法形式而又需要進(jìn)行規(guī)范性管理的事項(xiàng)，能夠在廣泛的領(lǐng)域發(fā)揮作用?！?〕參見(jiàn)黃建武：《論人大非立法性規(guī)范性文件的功能與效力》，《地方立法研究》2018年第1期。由于人大及其常委的立法權(quán)、決定權(quán)和任免權(quán)并沒(méi)有嚴(yán)格的界限和范圍，所以從與人大及其常委會(huì)相應(yīng)的職權(quán)關(guān)聯(lián)程度上看，立法性決定是重大事項(xiàng)決定權(quán)行使的結(jié)果和體現(xiàn)，但在立法實(shí)踐中，全國(guó)人大及其常委會(huì)通常會(huì)使用決定的方式來(lái)行使法律修改權(quán)和法律解釋權(quán)，并且在司法實(shí)踐中，有的立法性決定直接被各級(jí)法院當(dāng)作法律適用，從層級(jí)效力和適用效果上考量，立法性決定所承載的功能又與立法權(quán)的行使緊密相連。很多任免文件都是以決定的形式作出的，所以不論是在實(shí)質(zhì)內(nèi)容還是在表現(xiàn)形式上，立法性決定又承接著任免權(quán)的形式樣態(tài)。

從實(shí)證角度分析，數(shù)量繁多和種類多樣的立法性決定表征著人民代表大會(huì)制度運(yùn)行良好。代議制的原旨就是全體人民或者一大部分人民通過(guò)由他們定期選出的代表行使最后的控制權(quán)?！?0〕參見(jiàn)［英］J.S.密爾：《代議制政府》，汪瑄譯，商務(wù)印書館1982年版，第68頁(yè)?！叭舜蟆嗣瘛笔请p向的，基于選舉的代議民主邏輯和人大作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生國(guó)家機(jī)關(guān)體系，依據(jù)是作為黨的主張的法律化的法律體系治理國(guó)家，及其與人民形成的治理關(guān)系，即依法治國(guó)。〔11〕參見(jiàn)馬一德：《憲法框架下的協(xié)商民主及其法治化路徑》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第9期。人大代議的民主模式集中體現(xiàn)在，人民代表大會(huì)是由人民選舉產(chǎn)生的代表，代表人民行使立法權(quán)、決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)和任免權(quán)。人大制度有效運(yùn)行的標(biāo)志之一就是各項(xiàng)權(quán)力的高效行使和落實(shí)。全國(guó)人大及其常委會(huì)和地方各級(jí)人大及其常委會(huì)通過(guò)的決定、決議和辦法都是人民代表大會(huì)制度有序運(yùn)行的重要體現(xiàn)。通過(guò)考察不同類型的立法性決定的數(shù)量和比例（見(jiàn)表3），可以看出，立法性決定在國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等領(lǐng)域的發(fā)展過(guò)程具有法律所不具有的靈活性和針對(duì)性特點(diǎn)，調(diào)整范圍廣泛同時(shí)又節(jié)約立法成本。人民代表代表大會(huì)制度體現(xiàn)的是最廣大人民的根本利益訴求，法律法規(guī)使這些利益訴求規(guī)范化和具有可強(qiáng)制執(zhí)行性，很多立法性決定先行制定和施行承接了關(guān)聯(lián)法律的出臺(tái)，使立法權(quán)和決定權(quán)落到實(shí)處。在此意義上，立法性決定表征著我國(guó)人民代表大會(huì)制度的有效運(yùn)行，并推動(dòng)著我國(guó)的法治進(jìn)程。

表3 全國(guó)人大及其常委會(huì)不同種類的立法性決定的數(shù)量比例（1954～2018）

二、立法性決定與決定權(quán)的關(guān)系定位

立法性決定在我國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化生活中扮演著重要的角色，它表征著我國(guó)人民代表大會(huì)制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)和落實(shí)，也體現(xiàn)著人大及其常委會(huì)與它相關(guān)聯(lián)的各項(xiàng)權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。由于立法性決定在多數(shù)情況下是以“決定”的形式出現(xiàn)的，這不得不引發(fā)我們對(duì)于立法性決定和人大及其常委會(huì)決定權(quán)關(guān)系的思考，明確立法性決定和決定權(quán)之間的相互關(guān)系，能夠進(jìn)一步解釋在法律運(yùn)行狀態(tài)中立法性決定所呈現(xiàn)出的應(yīng)然狀態(tài)和實(shí)然效力位階。

（一）決定權(quán)的范圍和界限影響立法性決定的性質(zhì)和效力

厘定決定權(quán)的范圍才能對(duì)立法性決定進(jìn)行有效分類。決定權(quán)可以用來(lái)解決國(guó)家和地區(qū)內(nèi)的重大政策性問(wèn)題和急迫需要解決的社會(huì)問(wèn)題，它可以起到立法權(quán)和其他職權(quán)難以起到的作用。其適用廣泛、靈活、針對(duì)性強(qiáng)，是便于人民代表大會(huì)表達(dá)人民意志和利益的好方式。〔12〕參見(jiàn)蔡定劍：《中國(guó)人民代表大會(huì)制度》，法律出版社1998年版，第321頁(yè)。決定權(quán)適用的廣泛性和靈活性決定了決定權(quán)的范圍和界限并不明確。從法條的規(guī)定來(lái)看，《憲法》和《地方組織法》只是概括性的設(shè)定了人大的決定權(quán)，并沒(méi)有給出具體的范圍和界限。就重大事項(xiàng)的決定權(quán)而言，對(duì)于重大事項(xiàng)的界定并不明確，只是指出在“政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護(hù)、民政、民族等工作的重大事項(xiàng)”，那么就事項(xiàng)的程度而言，究竟重大的標(biāo)準(zhǔn)是什么？我國(guó)現(xiàn)有的法律沒(méi)有給出解答。

就基于決定權(quán)而形成的立法性決定而言，不論是全國(guó)人大及其常委會(huì)作出的，還是地方各級(jí)人大及其常委會(huì)作出的，其效力問(wèn)題都值得我們?cè)诹⒎ê退痉▽?shí)踐中探究?；跊Q定權(quán)形成的立法性決定，從權(quán)力屬性上來(lái)看，其具有顯著的非立法性的特點(diǎn)，不能成為法律，也不產(chǎn)生法律效力。但是有一部分立法性決定，如《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《關(guān)于司鑒管理問(wèn)題的決定》），不論是從立法程序上看，還是從司法適用中，都遵循法律的制定程序，并且被當(dāng)作法律直接適用。因而立法性決定的性質(zhì)效力與決定權(quán)的范圍界限存在著不匹配和相互矛盾的情況，所以單純以決定權(quán)本不明晰的界限范圍來(lái)確定立法性決定的性質(zhì)和效力是不理性的。

決定權(quán)作為能夠產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性后果的權(quán)力，其制度設(shè)計(jì)背后的價(jià)值指向是人民主權(quán)，即實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主?！?3〕參見(jiàn)鐘麗娟：《地方人大常委會(huì)重大事項(xiàng)決定權(quán)行使?fàn)顩r研究》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2013年第4期。決定權(quán)行使的直接后果就是引發(fā)了其所想要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的變化抑或重組，但是決定權(quán)本身就被很多學(xué)者稱為“軟權(quán)力”，它與立法權(quán)、任免權(quán)的界限并不明確，這就容易引起基于決定權(quán)的行使而制定的立法性決定的性質(zhì)和效力的存疑?？梢钥隙ǖ氖?，立法權(quán)行使的直接結(jié)果是產(chǎn)生法律法規(guī)，決定權(quán)和任免權(quán)行使的結(jié)果表現(xiàn)有時(shí)也是以決定命名的，例如《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于設(shè)立上海金融法院的決定》和《全國(guó)人大關(guān)于任命國(guó)務(wù)院副總理等的決定》，這兩項(xiàng)決定僅從名稱上看無(wú)法區(qū)分其背后的權(quán)力屬性。厘定決定權(quán)的范圍，確定重大事項(xiàng)的界限，才能從根本上界定立法性決定的性質(zhì)并確定效力層級(jí)，最終實(shí)現(xiàn)決定權(quán)制度設(shè)計(jì)的價(jià)值追求。

（二）決定權(quán)的具體內(nèi)容影響立法性決定的種類

決定權(quán)行使和落實(shí)的結(jié)果以立法性決定的形式表現(xiàn)出來(lái)，決定權(quán)的行使產(chǎn)生了一系列的立法性決定。根據(jù)我國(guó)憲法和相關(guān)法律對(duì)決定權(quán)的規(guī)定和設(shè)置，我們不難發(fā)現(xiàn)，決定權(quán)的內(nèi)容涉及國(guó)家和地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)、教育、衛(wèi)生、環(huán)保和民族等諸多方面。法律的功用在于恢復(fù)并維持一種平衡，如果符合法律的目標(biāo)，那么作用良好的規(guī)則會(huì)獲得普遍的認(rèn)可，并能夠展示直接的權(quán)威出處和來(lái)源。〔14〕參見(jiàn)［美］理查德·A·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第448～449頁(yè)。決定權(quán)作為人大及其常委會(huì)的法定職權(quán)，其行使的結(jié)果和它的內(nèi)容息息相關(guān)。憲法和法律設(shè)置決定權(quán)的目的在于，在紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中，在法律不能解決的新問(wèn)題的空白地帶，通過(guò)行使決定權(quán)形成一系列的規(guī)范性文件即立法性決定，維持整個(gè)國(guó)家法治的運(yùn)轉(zhuǎn)和平衡。

決定權(quán)的行使并不一定產(chǎn)生具有法律效力的立法性決定，但是決定權(quán)的內(nèi)容影響立法性決定的種類劃分。在我國(guó)憲法和法律層面，沒(méi)有對(duì)立法性決定的涵義和種類進(jìn)行明確的界定，因而從法律效力上來(lái)說(shuō)，立法性決定的效力處于待定狀態(tài)。有的學(xué)者根據(jù)立法性決定所體現(xiàn)的功能和依據(jù)的權(quán)力屬性將其劃分為創(chuàng)設(shè)性決定、補(bǔ)充性決定、解釋性決定、修改性決定、廢止性決定和批準(zhǔn)性決定。〔15〕參見(jiàn)陳鵬：《全國(guó)人大常委會(huì)“抽象法命題決定”的性質(zhì)與適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。有的學(xué)者根據(jù)立法性決定的內(nèi)容和效力范圍，將其分為立法決定、立法性決定和非立法性決定，并將對(duì)重大事項(xiàng)的決定劃分到非立法性決定中。〔16〕參見(jiàn)同前注〔4〕，金夢(mèng)文。也就是說(shuō)，對(duì)重大事項(xiàng)的決定不具有立法性的特點(diǎn)，不能當(dāng)作法律直接適用?！稇椃ā妨谐隽巳珖?guó)人大及其常委會(huì)的決定權(quán)的范圍包括對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展計(jì)劃作出決定和對(duì)于行政區(qū)的設(shè)立和制度設(shè)計(jì)作出決定等諸多方面，創(chuàng)設(shè)性、補(bǔ)充性、解釋性、修改性、廢止性和批準(zhǔn)性的立法性決定皆是對(duì)列舉事項(xiàng)的規(guī)定，并沒(méi)有超出決定職權(quán)的范圍。對(duì)立法性決定所做的種類劃分依據(jù)是決定權(quán)的內(nèi)容，立法性決定是決定權(quán)運(yùn)行的終局和體現(xiàn)，決定權(quán)的內(nèi)容直接或間接影響著立法性決定的類別。

（三）立法性決定承接的權(quán)力包括立法權(quán)、決定權(quán)和任免權(quán)

立法性決定的性質(zhì)和效力來(lái)源于對(duì)人大不同權(quán)力的承接和展示。根據(jù)人大及其常委會(huì)職權(quán)的劃分，人大及其常委會(huì)具有制定、頒布法規(guī)的立法權(quán)；討論政治、經(jīng)濟(jì)、文化和民族的重大事項(xiàng)決定權(quán)；人事任免權(quán)和監(jiān)督一府兩院工作的監(jiān)督權(quán)?！?7〕參見(jiàn)彭真：《彭真文選》，人民出版社1991年版，第386～387頁(yè)。人大及其常委會(huì)的這四項(xiàng)權(quán)力共同構(gòu)筑了體現(xiàn)人民意志，實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主的權(quán)力運(yùn)行體系。權(quán)力關(guān)系在融入權(quán)力集合體的同時(shí)而行使，并且互相不重疊，因而權(quán)力關(guān)系對(duì)權(quán)力行使的條件加入了具有設(shè)置和突破不成比例的混合特征?！?8〕參見(jiàn)［英］博溫托·迪·蘇薩·桑托斯：《邁向新法律常識(shí)》（第二版），劉坤輪、葉傳星譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第441頁(yè)。就立法權(quán)而言，“對(duì)立法權(quán)威的法律限制，并不是由要求立法者去服從某一個(gè)更高之立法者的義務(wù)所構(gòu)成，而是由授予他立法資格之規(guī)制之中，對(duì)其立法方式限制所構(gòu)成?！薄?9〕［英］哈特：《法律的概念》（第二版），許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第64頁(yè)。立法權(quán)具有明確的邊界和范圍，《立法法》第8條對(duì)于必須制定法律的事項(xiàng)作了明確的規(guī)定，并且在第9條賦予全國(guó)人大及其常委會(huì)決定權(quán)，對(duì)于第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未立法的，授權(quán)國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)部分事項(xiàng)制定行政法規(guī)，但也作出了明確的范圍限制。就任免權(quán)而言，任免決定的作出和執(zhí)行主要是為了彰顯人大作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律地位，同時(shí)表明人大與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系，也體現(xiàn)出人民代表大會(huì)制度堅(jiān)持人民性的根本使命。任免權(quán)的行使由于能夠通過(guò)規(guī)范的語(yǔ)言和決定的內(nèi)容進(jìn)行直接的判斷，大部分情況下，直接使用“任免決定”字樣，因而其和立法權(quán)、決定權(quán)相比可操作性較強(qiáng)并且比較明晰。

立法性決定承接的是人大及其常委會(huì)的立法權(quán)、決定權(quán)和任免權(quán)。如前所述，決定權(quán)的范圍和邊界并不明確，尤其是對(duì)于重大事項(xiàng)需要立法機(jī)關(guān)做出決定的時(shí)候，重大事項(xiàng)并沒(méi)有在憲法和法律中給予界定。例如，《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)國(guó)境衛(wèi)生檢疫法〉等六部法律的決定》，此決定直接引起法律修改的后果，就其權(quán)力來(lái)源來(lái)說(shuō)，是全國(guó)人大常委會(huì)在行使立法權(quán)。根據(jù)立法性決定的內(nèi)容和種類，并不能從名稱上將其認(rèn)定為決定權(quán)的行使。是故不能籠統(tǒng)地將所有的立法性決定都看作是人大及其常委會(huì)行使決定權(quán)的結(jié)果。洞悉立法性決定背后的權(quán)力來(lái)源，準(zhǔn)確區(qū)分立法性決定所承接的權(quán)力類型對(duì)于立法性決定在法律運(yùn)行中的意義重大。

三、立法性決定在法律運(yùn)行中的實(shí)證分析

通過(guò)上述立法性決定與決定權(quán)之間關(guān)系定位看，立法性決定并不是單個(gè)獨(dú)立的職權(quán)行為行使的結(jié)果，而是關(guān)聯(lián)到立法權(quán)、決定權(quán)和任免權(quán)等職權(quán)的落實(shí)效果。對(duì)立法性決定進(jìn)行實(shí)證分析，不僅要從靜態(tài)分析能夠產(chǎn)生法律效力的立法性決定的法律效果，更要從立法性決定的形成過(guò)程和司法適用過(guò)程中發(fā)現(xiàn)其對(duì)整個(gè)法律體系構(gòu)建和完善的作用。法律必須建立一套由可控的觀念構(gòu)成的龐大組織運(yùn)作的架構(gòu)，即法律體系，在法律體系中，有許多基本的法律概念，本身出自法律所創(chuàng)造且自行具備活力，足以導(dǎo)致一連串社會(huì)及經(jīng)濟(jì)方面的反應(yīng)?！?0〕參見(jiàn)［英］丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海譯文出版社2014年版，第225頁(yè)。在法律的范疇內(nèi)，我國(guó)的立法性決定扮演著應(yīng)對(duì)變化并促成立法的重要角色且不可取代。立法性決定是我國(guó)法律體系獨(dú)具特色和頗具代表性的一部分。

（一）立法過(guò)程中的立法性決定

考察立法過(guò)程中的立法性決定，主要是從過(guò)程論的視角切入和研究。過(guò)程是事物發(fā)展變化的連續(xù)性在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)。事物由于自身的矛盾運(yùn)動(dòng)，在時(shí)間上前后相繼，在空間上連續(xù)不斷，形成一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程?！?1〕參見(jiàn)湛中樂(lè)：《現(xiàn)代行政過(guò)程論》，北京大學(xué)出版社2005年版，第26頁(yè)。由于不是所有的立法性決定都具有法律效力，因而研究立法過(guò)程中的立法性決定只能是具有法律約束力的立法性決定，換言之，立法過(guò)程中的立法性決定承接的是立法權(quán)。立法是不同利益的主體共同協(xié)商尋找最大公約數(shù)的過(guò)程，立法也是民主決策過(guò)程的重要組成部分。協(xié)商民主的制度落實(shí)是法治國(guó)家有效治理的重要標(biāo)尺和進(jìn)行法治評(píng)估的重要參考依據(jù)?！懊裰鲬?yīng)具有一種不同定義所確立的目標(biāo)，即集體決定是由政治機(jī)構(gòu)作出的，而這些政治機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)、組成和實(shí)踐是將社會(huì)所有成員都視為一個(gè)個(gè)體，并予以同等關(guān)注和尊重?！薄?2〕［美］羅納德·德沃金：《自由的法》，劉麗君、林燕平譯，上海人民出版社2001年版，第21頁(yè)。作為人民代表大會(huì)制度有效運(yùn)行的重要標(biāo)識(shí)，立法性決定充分體現(xiàn)了主權(quán)在民和民主集中的重要思想。有法律效力的立法性決定在立法過(guò)程中歷經(jīng)民主協(xié)商程序和遵循基本的立法程序而產(chǎn)生。根據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于一項(xiàng)法律草案而言，一般實(shí)行三審制，意見(jiàn)一致的可以實(shí)行一審；而審議通過(guò)的法律必須由國(guó)家主席簽署主席令公布。大部分的立法性決定都是經(jīng)過(guò)一審而通過(guò)施行的，并且沒(méi)有經(jīng)過(guò)公布程序。不經(jīng)過(guò)法定的立法程序但是在法律實(shí)踐中卻被頻繁適用，立法性決定的效力問(wèn)題存疑。但是從實(shí)證分析的視角看，作為實(shí)然的效力狀態(tài)，把立法性決定置于整個(gè)法律運(yùn)行過(guò)程中考察才能真正解決它的效力問(wèn)題。

作為過(guò)程的立法性決定，始于法律空白缺乏有效的規(guī)制方式和相應(yīng)的解決方法，或者需要進(jìn)一步解釋、說(shuō)明和補(bǔ)充相關(guān)事項(xiàng)等情況。立法性決定通過(guò)對(duì)立法機(jī)關(guān)特定職權(quán)的承接，來(lái)實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)的法律規(guī)定不能解決的立法問(wèn)題。特別注意的是，當(dāng)立法性決定承接的權(quán)力是重大事項(xiàng)決定權(quán)時(shí)，它展示的最深層次的關(guān)系其實(shí)是立法機(jī)關(guān)在運(yùn)用公共政策進(jìn)行決策。立法性決定所呈現(xiàn)的決策過(guò)程和決策結(jié)果是鑲嵌在立法過(guò)程之中的，并沒(méi)有游離于立法過(guò)程之外?！耙灾贫然胧?qiáng)化公共決策中協(xié)商與政策決定程序及民主模式的有機(jī)關(guān)聯(lián)?！绷⒎ㄐ詻Q定具有特定的指向性和目的性正是公共政策決策的顯著特征?！?3〕同前注〔11〕，馬一德文。公共政策決策的政治性、目的的暫時(shí)性、功利性與原則的法理性、長(zhǎng)遠(yuǎn)性和普遍性是一種明顯的互補(bǔ)關(guān)系?！?4〕參見(jiàn)劉平：《立法原理、程序與技術(shù)》，上海人民出版社2017年版，第138頁(yè)。從公共決策的視角和過(guò)程來(lái)看，立法權(quán)和決定權(quán)本身并沒(méi)有嚴(yán)格的界限和區(qū)分，所以當(dāng)立法權(quán)和決定權(quán)的行使產(chǎn)生立法性決定的時(shí)候很難界分它的性質(zhì)和適用上的異別。

從整個(gè)立法過(guò)程來(lái)看，立法性決定的先行制定和適用為相應(yīng)法律的出臺(tái)提供了充足的準(zhǔn)備、論證和實(shí)踐的時(shí)間。以《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》的頒行為例，在該法制定之前，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)立法性決定的方式進(jìn)行了充分的調(diào)研和論證，分別于2004年制定《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》、2015年制定《關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開(kāi)展人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作的決定》和2017年通過(guò)《關(guān)于延長(zhǎng)人民陪審員制度改革試點(diǎn)期限的決定》。通過(guò)分析這三項(xiàng)決定的內(nèi)容可以看出，《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》中詳細(xì)規(guī)定了人民陪審員的任職條件、任職程序、參審范圍和機(jī)制、退出和懲罰機(jī)制等內(nèi)容，對(duì)于人民陪審員制度的規(guī)定具體明確，這為后續(xù)《人民陪審員法》的出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)?；谏鲜鰶Q定施行的情況和程度，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)區(qū)域性的試點(diǎn)人民陪審員制度改革，聚焦特定省份，更容易發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并找到解決方案。并且在改革不成熟不完善的情況下，又作出延長(zhǎng)試點(diǎn)改革的相關(guān)決定。這三項(xiàng)決定為《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》的出臺(tái)奠定了充分的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

立法性決定在立法過(guò)程中的作用不可替代。法律是規(guī)則之治，是運(yùn)用法律規(guī)范、原則和規(guī)則調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過(guò)程。法律問(wèn)題和經(jīng)濟(jì)學(xué)問(wèn)題一樣，與政治學(xué)、社會(huì)學(xué)和道德規(guī)范問(wèn)題相互交織，難以截然區(qū)分，每一個(gè)法律問(wèn)題的答案都會(huì)直接或者間接涉及其他領(lǐng)域?！?5〕參見(jiàn)［美］羅杰·J·沃恩、特里·E·巴斯：《科學(xué)決策的方法》，沈崇麟譯，重慶大學(xué)出版社2006年版，第137～138頁(yè)。立法過(guò)程關(guān)涉一系列的利益博弈和公共政策的理性選擇。在一國(guó)的法律中，存在這一種通過(guò)法律工作者的技術(shù)使之適應(yīng)于各種不斷變化著的時(shí)間和地點(diǎn)條件的傳統(tǒng)，使其成為人類最有持久性的制度之一?！?6〕參見(jiàn)［美］羅斯科·龐德《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2008年版，第25頁(yè)。立法性決定具有的靈活性使得立法機(jī)關(guān)在面對(duì)法律空白又來(lái)不及立法的情況下，針對(duì)新情況新問(wèn)題及時(shí)給出回應(yīng)和規(guī)制方案。正是由于行使立法權(quán)和決定權(quán)的便利和高效，在我國(guó)的法律體系中存在著大量的立法性決定，它們不僅在修法、釋法過(guò)程中節(jié)約法律成本，而且為后續(xù)相關(guān)法律的制定提供了充分的前期準(zhǔn)備。

（二）立法性決定的司法適用情況

如果將法律運(yùn)行的過(guò)程比做一條河流，那么立法活動(dòng)處在河流的上游地帶，司法活動(dòng)則處在河流的下游地帶。法律運(yùn)行的終局體現(xiàn)出公共政策在法律適用中的理性選擇問(wèn)題，最直接的表現(xiàn)就是法律制度的優(yōu)質(zhì)和良善。“問(wèn)渠那得清如？為有源頭活水來(lái)?！绷挤ㄊ巧浦蔚那疤幔浦巫钪匾谋憩F(xiàn)之一就是在司法實(shí)踐中公民權(quán)利的保護(hù)和義務(wù)的履行程度。生活世界的要素，諸如文化、社會(huì)以及個(gè)性結(jié)構(gòu)等，構(gòu)成了相互聯(lián)系的復(fù)雜的意義語(yǔ)境，盡管它們的表現(xiàn)形態(tài)各不相同。社會(huì)表現(xiàn)為制度秩序、法律規(guī)范和錯(cuò)綜復(fù)雜又井然有序的應(yīng)用和實(shí)踐?！?7〕參見(jiàn)［德］于爾根·哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，譯林出版社2012年版，第84頁(yè)。從立法過(guò)程投射到司法適用，立法性決定的適用狀況因適用主體、案件種類和具體案情等不同。一方面，立法性決定都具有實(shí)體性或者程序性的內(nèi)容，可以直接被用于司法實(shí)踐。另一方面，立法性決定在司法適用過(guò)程中的法律位階是不確定的。如果簡(jiǎn)單按照決定權(quán)的運(yùn)行邏輯進(jìn)路，通過(guò)行使決定權(quán)作出的規(guī)定和規(guī)范都是具有法律約束力的。那么由此可以推導(dǎo)出所有的立法性決定都是具有法律約束力的，但是在司法實(shí)踐中，關(guān)于立法性決定的適用情況是紛繁復(fù)雜的。這個(gè)關(guān)鍵性的實(shí)質(zhì)問(wèn)題并沒(méi)有在立法過(guò)程中解決，因而需要司法機(jī)關(guān)在司法適用過(guò)程中逐漸摸索并給出解決方案。

立法性決定因內(nèi)容、種類和效力的不同而在司法實(shí)踐過(guò)程中呈現(xiàn)不同的樣態(tài)。創(chuàng)設(shè)性的立法性決定直接被當(dāng)作法律適用。例如，《關(guān)于司鑒管理問(wèn)題的決定》根據(jù)北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)的檢索，截至2018年6月15日，共被各級(jí)人民法院援引849次，而且是直接被當(dāng)作法律適用的。在2016年度人民法院十大民事行政案件之欒樹(shù)海等與康菲石油中國(guó)有限公司等海上、通海水域污染損害責(zé)任糾紛上訴案中，判決書中有如下表述：“《漁業(yè)污染事故調(diào)查鑒定資格證書》系《漁業(yè)污染事故調(diào)查鑒定資格管理辦法》所要求，該辦法屬于行業(yè)規(guī)定，其效力低于《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》及《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》等法律、司法解釋?！薄?8〕（2016）津民終 69 號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.8601029。在本案中，《關(guān)于司鑒管理問(wèn)題的決定》是被看作法律適用的。由此可以看出，創(chuàng)設(shè)性的立法性決定屬于立法決定的范疇，具有法律的構(gòu)成要素和基本特征，可以直接當(dāng)作法律適用。

補(bǔ)充性、解釋性和修改性的立法性決定通過(guò)司法機(jī)關(guān)的解釋分析通常也被當(dāng)作法律適用。例如《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》為修改性的立法性決定，在陳楊國(guó)等訴臺(tái)州市路橋區(qū)人口和計(jì)劃生育局征收案中，浙江省高院的行政裁定書中指出了在一審、二審中關(guān)于此項(xiàng)決議效力的問(wèn)題。再審申請(qǐng)人認(rèn)為，一審判決違反了《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》?！吨腥A人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》與《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》同屬于一個(gè)級(jí)別的法律文件，應(yīng)當(dāng)新法優(yōu)于舊法。但一審法院以計(jì)劃生育法對(duì)抗決議，顯然違反了立法法的規(guī)定。在二審的判決中也出現(xiàn)了錯(cuò)誤，認(rèn)為《關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》不屬于法律范疇的認(rèn)定，違反了基本的法律規(guī)定。〔29〕參見(jiàn)（2015）浙行申字第246號(hào)，【法寶引證碼】CLI.C.8974924。對(duì)于《關(guān)于調(diào)整完善生育政策的決議》的效力級(jí)別問(wèn)題一審和二審法院都認(rèn)為其不是法律，該決議不能對(duì)抗《人口與計(jì)劃生育法》，不能當(dāng)作法律適用。但是結(jié)合該決議制定的目的和要求，該決議是具有法律效力的。決議制定的目的是根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和人口形勢(shì)的變化，逐步調(diào)整完善生育政策，要求各省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會(huì)結(jié)合本地實(shí)情，及時(shí)修改相關(guān)地方性法規(guī)或作出決定，以使決議得到有效實(shí)施。在司法適用過(guò)程中，補(bǔ)充性、解釋性和修改性的立法性決定因?yàn)闆](méi)有法律直接規(guī)定它們的效力，而且也不像創(chuàng)設(shè)性的決定那樣明確具體，因而在司法適用中會(huì)遭遇效力不定和法律沖突的問(wèn)題，這就對(duì)司法者的法學(xué)理論功底和職業(yè)素養(yǎng)提出了新要求。

對(duì)于重大事項(xiàng)、人事任免和工作答復(fù)等形式的立法性決定，雖然冠以決定或者決議等名稱，但是其本身不等同于法律，所以在司法實(shí)踐中不考察這類立法性決定。法律對(duì)權(quán)力的行使設(shè)置了障礙，并試圖維持一定的社會(huì)平衡，法律所尋求的是在政治和社會(huì)生活中的妥協(xié)一致。發(fā)達(dá)的法律制度會(huì)試圖阻止壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，而它所依賴的重要手段就是在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡?！?0〕參見(jiàn)［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第373～374頁(yè)。法律運(yùn)行作為動(dòng)態(tài)的過(guò)程，立法所追求的不僅僅是最大多數(shù)人的最大幸福，更是良法得到良好地遵循。司法活動(dòng)所追求的終極目標(biāo)是維護(hù)公平正義，守護(hù)法治精神，如何在司法實(shí)踐中有效實(shí)施立法性決定，并通過(guò)司法適用進(jìn)一步完善反饋給立法者，是接續(xù)要探討的問(wèn)題。

四、在法律適用中完善立法性決定

如前所述，立法性決定的存在符合功利原理，對(duì)于整個(gè)國(guó)家法治進(jìn)步起到促進(jìn)和推動(dòng)作用。為法治所保護(hù)的個(gè)人權(quán)利與公共利益，在本質(zhì)上就是正義法則的要求，即它們是作為滿足某一目的的手段，而這一目的，就是公共利益。所以當(dāng)我們把對(duì)立法性決定的視角聚焦在司法適用過(guò)程中的時(shí)候，立法性決定的法律效力已經(jīng)被維護(hù)公共利益和保護(hù)個(gè)人權(quán)利的效用證成，即其具有法律效力的客觀事實(shí)是基于它所具有的有用性而言的，而不論是在形成過(guò)程即立法過(guò)程還是在司法適用過(guò)程。在司法適用過(guò)程中，各級(jí)人民法院和各級(jí)人民檢察院將部分立法性決定直接當(dāng)作法律適用的情況錯(cuò)綜復(fù)雜，沒(méi)有統(tǒng)一的適用規(guī)范和適用標(biāo)準(zhǔn)。在司法適用中完善立法性決定主要有以下幾個(gè)方面：

（一）制定司法解釋明確立法性決定的適用規(guī)則

立法機(jī)關(guān)通過(guò)適用立法性決定方式來(lái)應(yīng)對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)快速發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題，填補(bǔ)法律空白，并為相關(guān)正式法律的出臺(tái)奠定了理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。但是在《憲法》、《立法法》和《立法技術(shù)規(guī)范》中并沒(méi)有對(duì)立法性決定進(jìn)行明確的界定和效力層級(jí)的劃分。從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，立法內(nèi)容的缺席并沒(méi)有影響立法性決定實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法律適用，有的立法性決定被地方各級(jí)人民法院當(dāng)作法律直接援引，有的立法性決定在高級(jí)人民法院的裁判文書中確定其與法律、規(guī)定和條例等的效力層級(jí)。為了更高效和更準(zhǔn)確地適用立法性決定，需要最高人民法院制定相關(guān)的司法解釋以確定統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)和方案?！霸谒痉ń鹱炙Y(jié)構(gòu)中，最頂部的司法機(jī)構(gòu)能充分理解立法精神和國(guó)家的政策意圖，因而在保持國(guó)家法制統(tǒng)一和形成司法政策方面的功能更加突出，它能夠超越個(gè)案事實(shí)而制定抽象的司法解釋?！薄?1〕劉風(fēng)景：《司法權(quán)限的界定與行使》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期。只有對(duì)立法性決定制定相應(yīng)的司法解釋，才能統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，明確適用準(zhǔn)則。

立法性決定在本質(zhì)上可以看作是規(guī)范法學(xué)視域中的次級(jí)規(guī)則。正如哈特所言，“法律作為初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的結(jié)合”，立法性決定在法體系中是以次級(jí)規(guī)則或承認(rèn)規(guī)則的形式存在的。因?yàn)樗鼈円?guī)定了，人類可以通過(guò)做或說(shuō)某些事，而引入新的、取消或修改舊的初級(jí)類型規(guī)則，或者以各式各樣的方式確定它們的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。其運(yùn)作方式不僅導(dǎo)致了具體行為或變動(dòng)的規(guī)則，也產(chǎn)生了責(zé)任或義務(wù)的創(chuàng)設(shè)或改變的規(guī)定?！?2〕參見(jiàn)同前注〔19〕，哈特書，第74頁(yè)。對(duì)于次級(jí)規(guī)則的司法解釋應(yīng)該尊重立法原意，尤其要回溯到立法主體作出立法性決定的時(shí)間和空間中，不能過(guò)度解釋或者擴(kuò)大解釋。司法解釋通過(guò)對(duì)法律規(guī)范中模糊概念進(jìn)行清晰解讀，完善法律適用的要件，幫助法官適用法律，以增強(qiáng)法律規(guī)定的可操作性?！?3〕參見(jiàn)胡巖：《司法解釋的前世今生》，《政法論壇》2015年第3期。司法解釋規(guī)定立法性決定的適用規(guī)則應(yīng)該充分體現(xiàn)法律體系的統(tǒng)一性原則和立法性決定的立法性特點(diǎn)，通過(guò)類型化的分析設(shè)置立法性決定適用的不同方法和標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)實(shí)證研究根據(jù)立法性決定在司法適用過(guò)程中存在的問(wèn)題進(jìn)行分類總結(jié)，既要保證宏觀層面法制的統(tǒng)一，又要注重中觀層面司法權(quán)的有效行使，同時(shí)兼顧微觀層面權(quán)利的享有和義務(wù)的履行。

（二）提升法官對(duì)立法性決定制定目的的認(rèn)知深度

立法性決定的制定目的在每一項(xiàng)決定內(nèi)容的開(kāi)始部分都有明確的闡釋。立法性決定是實(shí)現(xiàn)利益主體目的的方式和手段。立法性決定具有彌補(bǔ)法律空缺、發(fā)揮法律功用和完善法律體系的重要作用。制定立法性決定的目的是為了緩解急需立法的壓力，預(yù)留立法的時(shí)間，并通過(guò)立法性決定的先行實(shí)踐為正式法律的制定提供論證和準(zhǔn)備。立法目的是法律規(guī)則制定的初衷，帶有特定的價(jià)值取向。立法者的目的是希望通過(guò)對(duì)人的行為模式的設(shè)置，在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活等領(lǐng)域依法保障自由和建立秩序?！?4〕參見(jiàn)劉治斌：《立法目的、法院職能與法律適用的方法問(wèn)題》，《法律科學(xué)》2010年第2期。例如，在《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于設(shè)立上海金融法院的決定》中，開(kāi)始部分便指明“為推進(jìn)國(guó)家金融戰(zhàn)略實(shí)施，健全完善金融審判體系，營(yíng)造良好金融法治環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和金融健康發(fā)展，根據(jù)憲法和人民法院組織法”作出決定。在此決定中，立法目的條款明確指出了立法機(jī)關(guān)作出該項(xiàng)決定的初衷和價(jià)值取向。通過(guò)立法性決定的目的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，作為司法活動(dòng)中起核心和關(guān)鍵作用的法官，需要對(duì)立法目的條款有深刻的認(rèn)知，才能運(yùn)用一系列的法律方法和司法技術(shù)適用立法性決定。

法官對(duì)立法目的的理解和認(rèn)知水平，直接影響立法性決定司法適用的效果。良法得到良好地遵循才是衡量一部法律真正實(shí)現(xiàn)立法目的和價(jià)值追求的重要尺度。“在法律制定過(guò)程中，立法者相關(guān)立法決策的作出，調(diào)整對(duì)象與手段的確定，最優(yōu)的立法方略與表述技術(shù)的選擇，都是為了實(shí)現(xiàn)特定的利益與需要，實(shí)現(xiàn)事先設(shè)定的立法所要實(shí)現(xiàn)的理想狀態(tài)。”〔35〕劉風(fēng)景：《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技術(shù)》，《法商研究》2013年第3期。由于立法者對(duì)理想狀態(tài)的預(yù)設(shè)受諸多因素的制約，不可能將法律適用中的種種狀態(tài)都予以考慮，而且隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化和科技的發(fā)展，很多情況始料不及。這就需要法官運(yùn)用自己手中的自由裁量權(quán)來(lái)決定相關(guān)立法性決定的取舍與適用。法院是法律制度的核心轉(zhuǎn)軸，通過(guò)法院嚴(yán)格實(shí)施已經(jīng)制定的法律，是依法治國(guó)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。〔36〕參見(jiàn)彭中禮：《最高人民法院司法解釋性文件的法律地位探究》，《法律科學(xué)》2018年第3期。在法律適用中完善立法性決定，需要法官加強(qiáng)對(duì)立法目的的認(rèn)知程度，真正理解并吃透立法意圖，提高司法技藝，在司法裁判中以立法目的為重要的指導(dǎo)思想和價(jià)值目標(biāo)導(dǎo)向，將立法機(jī)關(guān)的立法目的通過(guò)法律的適用最大限度地實(shí)現(xiàn)，以達(dá)到個(gè)案正義的真正實(shí)現(xiàn)。

增強(qiáng)法官對(duì)立法性決定制定目的的認(rèn)知程度，還需要加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。立法和司法活動(dòng)作為法律運(yùn)行過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)，立法者和司法者所進(jìn)行的法律活動(dòng)是基于不同的目的導(dǎo)向的，但是終極的共同目標(biāo)和價(jià)值追求都是為了通過(guò)維持權(quán)利義務(wù)總量的平衡，真正實(shí)現(xiàn)法治的真諦，維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公平正義。在制定立法性決定之后，需要立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)話和溝通交流，使司法機(jī)關(guān)真正了解和明晰立法性決定制定的目的，力求通過(guò)精準(zhǔn)適用進(jìn)一步落實(shí)權(quán)利義務(wù)，通過(guò)法律適用反作用于立法活動(dòng)，共同推動(dòng)相關(guān)法律的制定和出臺(tái)。

（三）運(yùn)用司法理性適用立法性決定

立法性決定在司法適用過(guò)程中尤其要注重司法理性的運(yùn)用。司法理性作為與智慧、審慎聯(lián)系在一起的以司法程序技術(shù)為依托的實(shí)踐推理能力，是在司法過(guò)程中內(nèi)化于法官心中的自律的智識(shí)性的理性力量?！?7〕參見(jiàn)蔣秋明：《司法理性略論》，《學(xué)?！?002年第5期。只有法官充分利用內(nèi)化于心的司法理性，遵守職業(yè)倫理，擁有司法美德，才能真正做到對(duì)法律的信仰和遵守，使司法適用導(dǎo)向必然性的增進(jìn)，最終服從于增進(jìn)法治的愿景?！?8〕參見(jiàn)王申：《法官職業(yè)的道德義務(wù)和美德》，《法律科學(xué)》2016年第4期。在立法性決定的法律適用中，法官對(duì)于法律和立法性決定的認(rèn)知程度決定了它們與個(gè)案事實(shí)之間的匹配和關(guān)聯(lián)程度。法官對(duì)于立法性決定效力問(wèn)題的認(rèn)識(shí)直接影響著立法性決定與法律的關(guān)系，影響著具體立法性決定的法律位階，同時(shí)還影響著是否適用新法優(yōu)于舊法的原則的適用。在立法性決定的司法適用過(guò)程中，法官要運(yùn)用司法理性，尤其注重一項(xiàng)規(guī)范性法律文件的立法目的，回歸立法原旨，得出最符合客觀案情的裁判結(jié)果。

法官運(yùn)用司法理性適用立法性決定，對(duì)于法官自身的法律素養(yǎng)和職業(yè)倫理提出了新的要求。司法行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論視法官為理性的、自利的效用最大化者。他們手中有一個(gè)效用函數(shù)，像經(jīng)濟(jì)學(xué)家指稱的指導(dǎo)理性行為的符合目標(biāo)。〔39〕參見(jiàn)［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第33頁(yè)。司法理性的運(yùn)用影響著立法性決定在具體的實(shí)踐操作中如何最大限度地發(fā)揮其功能。作為表征人民代表大會(huì)制度有效規(guī)范運(yùn)行的重要標(biāo)志，立法性決定的法律適用不僅關(guān)涉立法目的的實(shí)現(xiàn)，更和其所規(guī)定的實(shí)質(zhì)性權(quán)利義務(wù)關(guān)系在司法過(guò)程中全面而又行之有效的落實(shí)息息相關(guān)。擁有理性的法官會(huì)充分衡量各種利益沖突，并將各種變量帶入其正在審判的案件中，根據(jù)不同的情況使用不同的法律和立法性決定，通過(guò)理性分析和計(jì)算尋求效用函數(shù)數(shù)值的最大化，即效用的最大化。為公共利益之立法傳播的理性適用，必然要求理論和程序有助于識(shí)別相關(guān)立法的政策內(nèi)容，同時(shí)有效且經(jīng)濟(jì)地關(guān)聯(lián)該內(nèi)容與已確立之適用者所面對(duì)的選擇。而適用功能的可靠表現(xiàn)會(huì)超越邏輯實(shí)踐進(jìn)而延伸至行為和選擇?！?0〕參見(jiàn)［美］哈羅德·D·拉斯韋爾、邁爾斯·S·麥克道格爾：《自由社會(huì)之法學(xué)理論》，王貴國(guó)總審校，法律出版社2013年版，第279～280頁(yè)。在司法實(shí)踐中通過(guò)司法解釋的方式完善立法性決定，不僅需要法官運(yùn)用已有的法律知識(shí)和司法技藝洞察立法性決定的立法目的，同時(shí)依靠自己豐富的司法實(shí)踐性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、智慧，還要求法官秉承對(duì)法治的信仰和追求，才能真正架起司法活動(dòng)與立法活動(dòng)之間相互溝通和交流的橋梁和紐帶。

五、結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)代法治國(guó)家，任何法律制度設(shè)計(jì)的初衷都是為了最大限度地實(shí)現(xiàn)權(quán)利的享有和義務(wù)的履行。黨的十九大報(bào)告指出，“發(fā)揮人大及其常委會(huì)在立法工作中的主導(dǎo)作用，健全人大組織制度和工作制度，支持和保證人大依法行使立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、決定權(quán)和任免權(quán)，”〔41〕習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利—在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，人民出版社2017年版，第37頁(yè)。這就需要充分重視立法性決定在人大組織制度和工作制度完善過(guò)程中的重要角色和地位。立法性決定作為中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，就立法活動(dòng)而言，它充分體現(xiàn)出人大及其常委會(huì)各項(xiàng)職權(quán)的有效行使和落實(shí)，體現(xiàn)出立法過(guò)程的民主協(xié)商和公共政策理性選擇的制度底色；就司法活動(dòng)而言，立法性決定在司法適用中需要法官運(yùn)用司法技術(shù)，遵守司法程序，運(yùn)用司法理性對(duì)相關(guān)案件作出公正合理的裁判。法律是規(guī)則之治，也是行為之治，理性和良心是指導(dǎo)行為的原則，目的是要建立一個(gè)由友愛(ài)、正義和真理維系的社會(huì)?！?2〕參見(jiàn)［美］艾希里·弗洛姆：《健全的社會(huì)》，孫愷祥譯，上海譯文出版社2018年版，第301頁(yè)。立法性決定基于對(duì)于人大及其常委會(huì)不同權(quán)力類型的承接，在調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)范引導(dǎo)主體行為、完善法律體系和構(gòu)建真正良法善治的國(guó)家過(guò)程中具有重要的作用和意義，這也是我們研究立法性決定的規(guī)范價(jià)值之所在。